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PENAL

La excepcionalidad del juez de garantías en el proceso penal español. Proceso penal para menores infractores

Tribuna
Juez de garantias-img

RESUMEN

En España, la fase de investigación criminal está atribuida a una autoridad judicial muy propia, el Juez de Instrucción, lo que es una excepción a nivel europeo. Llevamos décadas estudiando la opción de atribuir la instrucción a los Fiscales.

Hasta hace muy poco, la única experiencia que existía en el ordenamiento procesal penal español al respecto de un fiscal investigador la encontramos en la LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor. LO 9/2021 ha regulado expresamente la creación de otro nuevo Juez de garantías en el ámbito de la Audiencia Nacional. La LO 9/2021, aplica al ordenamiento español el Rgto. (UE) 217/1939 del Consejo 12 octubre 2017 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía europea, y se crean los Fiscales europeos delegados, para investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión.

Se estudia el concepto de instrucción penal, que va más allá del de investigación, y la posición del Juez de Menores como Juez de garantías, en la medida que la experiencia acumulada de más de 20 años pueda trasladarse al ámbito del proceso penal de adultos.

THE EXCEPTIONALITY OF THE JUDGE OF GUARANTEES IN THE SPANISH CRIMINAL PROCESS. CRIMINAL PROCEEDINGS FOR JUVENILE OFFENDERS.

ABSTRACT

The criminal investigation phase is attributed in Spain to a specific judge, the Inquiry Judge (Juez de Instrucción), which is an exception in European criminal proceedings. We have been studying the option of attributing the instruction to the Prosecutors for decades.

Until very recently, the only experience that existed in the Spanish criminal procedural system regarding an investigating prosecutor is found in the Organic Law 5/2000 regulating the Criminal Responsibility of Minors. Organic Law 9/2021 has expressly regulated the creation of another new Judge of guarantees in the Spanish procedural system, in the field of the National Court (Audiencia Nacional). LO 9/2021 applies to Spanish law Council Regulation (EU) 217/1939 of October 12, 2017, establishing enhanced cooperation for the creation of the European Public Prosecutor's Office, and creating the Delegated European Prosecutors, to investigate, prosecute and prosecute the perpetrators of crimes against the financial interests of the Union.

The concept of criminal investigation and the position of the Juvenile Judge as Judge of guarantees are studied, to the extent that the accumulated experience of more than 20 years can be transferred to the field of adult criminal proceedings.

PALABRAS CLAVE: INVESTIGACIÓN CIMINAL, FISCALÍA, JUEZ DE MENORES, LEY RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES, JUZGADO DE MENORES, JUEZ DE GARANTÍAS, INSTRUCCIÓN, INDEPENDENCIA, IMPARCIALIDAD.

KEY WORDS: CRIMINAL INVESTIGATION, PROSECUTION, JUVENILE COURT, JUVENILE DELINQUENCY, CRIMINAL RESPONSIBILITY OF MINORS LAW, JUDGE OF GUARANTEES, INQUIRY, INDEPENDENCE, IMPARTIALITY.

I. INTRODUCCIÓN

En el proceso penal español, la fase de investigación criminal corresponde a una figura muy propia, si se compara con la experiencia europea. En tal sentido dispone la LO 6/85 del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, ley reguladora de la organización y funcionamiento en este ámbito, que los juzgados de instrucción conocerán de la instrucción de las causas por delito. Sin perjuicio de que esta fase de instrucción en determinadas circunstancias (en función de las particulares circunstancias del autor), puede atribuirse a otra autoridad, siempre lo será una autoridad judicial. En una aproximación inicial, asimilaremos la instrucción a la fase de investigación criminal, y por oposición a la fase de enjuiciamiento. El objeto de este estudio se centrará en discernir entre lo que es pura investigación criminal, y lo que sobrepasa la misma, para adentrarse en lo que tiene que ser objeto de decisión jurisdiccional, tal y como establece el art.117 CE -EDL 1978/3879-, que atribuye a juzgados y tribunales el control de aquellas decisiones en garantía de cualquier derecho. Y digo que se trata de una figura muy genuina, ya que en la actualidad parece ser una excepción a nivel europeo, que la fase de investigación corresponda a una autoridad judicial. Un tipo de Juez, y un Juzgado, que durante la fase de instrucción asume la función de propia investigación criminal, además de la de constituirse en garante de los derechos fundamentales que pueden verse afectados. Funciones que en otros ordenamientos procesales vienen distribuidas entre los cuerpos policiales y/o el fiscal investigador y los jueces de garantías.

Hasta hace muy poco, la única experiencia que existía en el ordenamiento procesal penal español al respecto de un fiscal investigador la encontramos en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, LO 5/2000 -EDL 2000/77474-. La LOPJ 6/1985 -EDL 1985/8754- dejaba abierta tal posibilidad en el ámbito del proceso penal del menor, y en este sentido establecía en su art.96 la creación de los juzgados (penales) de menores, y en su art.97 disponía que corresponderá a los jueces de menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito, y aquellas otras que en relación con los menores de edad les atribuyan las leyes, así como la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley. Así lo dispone el art.16 de la LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-, cuando establece que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el art.1 de esa ley, es decir, la exigencia de responsabilidad penal a personas mayores de 14 y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos en el Código Penal o las leyes penales especiales. Seguidamente el art.23 de la misma Ley, establece cuál es el contenido de la actuación instructora del Ministerio fiscal en este ámbito, esto es, valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece por su conducta, practicando a tal efecto las diligencias de investigación que pueda considerar necesarias, pero respetando en todo caso lo establecido en el número 3 art.23 LO 5/2000 en el sentido de que le viene prohibido al Ministerio Fiscal practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, debiendo solicitar al juzgado la práctica de las que sean precisas para el buen fin de la investigación, y correspondiendo al juez de menores resolver sobre las mismas de forma motivada. Esta era la única presencia de un juez de garantías que existía en el ordenamiento procesal español hasta hace muy poco. No obstante, la competencia de un juez (penal) de menores en España, va mucho más allá de la de ser un juez de garantías, ya que como se desprende de los art.1 y 2 LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-, le corresponderá además el enjuiciamiento de los hechos delictivos cometidos por menores, la ejecución de las sentencias con control tanto de las medidas privativas de libertad, cómo la que no nos no lo son, y finalmente serán competente para resolver sobre los responsabilidades civiles derivadas de los hechos delictivos cometidos por menores.

Y digo que hasta hace muy poco era la única experiencia, por cuanto con la publicación de La LO 9/2021 de 1 de julio -EDL 2021/23229- se ha regulado expresamente la creación de otro nuevo Juez de garantías en el ordenamiento procesal español. La citada LO 9/2021, llamada de aplicación del Rgto. (UE) 217/ 1939 del Consejo de 12 de octubre de 2017 -EDL 2017/217359- por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía europea, contiene las normas de aplicación al ordenamiento español del citado Rgto. (UE) 2017/1939 -EDL 2017/217359-, completando sus disposiciones, y regulando un procedimiento especial para la investigación por parte de los Fiscales europeos delegados de aquellos delitos cuyo conocimiento les corresponde en virtud de la norma europea. El Reglamento europeo se enmarca en el ámbito de la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada transnacional, en el ámbito de la Unión Europea y de sus Estados miembros, que se enfrentan con frecuencia a casos complejos de fraude que afectan a los intereses colectivos, como, por ejemplo, aquellos que tienen lugar sobre los fondos estructurales de la Unión Europea o fraude del impuesto sobre el valor añadido transfronterizo a gran escala. La Fiscalía Europea se crea para abordar eficazmente, investigaciones financieras complejas de carácter eminentemente supranacional. En este sentido art.2 LO 9/2021 -EDL 2021/23229-. En el art.4 se recogen las competencias de los Fiscales Europeos delegados, en resumen, investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores, y en relación con los delitos que especifica del Código Penal (los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los art.305, 305 bis y 306 -EDL 1995/16398-; de la defraudación de subvenciones y ayudas europeas prevista en el art.308; del delito de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión; de los delitos de cohecho cuando perjudiquen o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión y del delito de malversación cuando perjudique de cualquier manera los intereses financieros de la Unión;, de los delitos tipificados en la LO 12/1995, de 12 diciembre, de Represión del Contrabando -EDL 1995/16622-, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión; y del delito relativo a la participación en una organización criminal tipificado en el art.570 bis, cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos previstos en los apartados anteriores). Y el art.7 atribuye la competencia judicial para conocer del enjuiciamiento de estos delitos a la Audiencia Nacional, y en el supuesto de aforamiento al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, según proceda, debiendo constituirse en cada uno de estos órganos judiciales un Juez de garantías, con las funciones establecidas en el art.8 de la misma LO, esto es, autorizar las diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales de conformidad con lo previsto en la ley; acordar las medidas cautelares personales cuya adopción esté reservada a la autoridad judicial; asegurar la fuente de prueba personal ante el riesgo de pérdida de la misma; autorizar el secreto de la investigación y su prórroga, acordar la apertura del juicio oral o disponer el sobreseimiento conforme a lo establecido en esta ley orgánica; resolver las impugnaciones contra los decretos del Fiscal europeo delegado; adoptar las medidas de protección de testigos y peritos que procedan a instancia del Fiscal europeo delegado. Esta última regulación de las funciones del juez de garantías es muy interesante, de cara a que pueda marcar la línea de lo que pueda ser el futuro fiscal instructor y juez de garantía en el proceso penal general. Por otra parte, viene a resumir las funciones de juez de garantías que tiene el juez de menores en el ámbito del procedimiento regulado en la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, y que puede deducirse del contenido de la ley y de la forma en la que está se ha interpretado, ya que formalmente no se cuenta con un precepto legal que las enumere.

Y, como no podía ser de otra forma, a la vista de la actual distribución de funciones en el proceso penal español, designación de los candidatos a Fiscal Europeo y Fiscales europeos delegados se realizará por mediante un proceso selectivo que deberá basarse en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, debiendo los candidatos reunir, entre otras condiciones, ser miembros activos de la carrera fiscal o judicial con la antigüedad que se determine en la normativa reglamentaria, y ofrecer un absoluto compromiso de independencia para el ejercicio de la función en la forma establecida por la normativa reglamentaria de desarrollo. Si acudimos a la norma fundamental española, la Constitución de 1978 (CE), observaremos como la independencia es atributo del juez y no así del fiscal, del que se exige imparcialidad.

En la Exposición de Motivos de la LO 9/2021 -EDL 2021/23229- se dice que la aprobación de este Rgto. (UE) 2017/1939 del Consejo -EDL 2017/217359-, constituye el impulso definitivo a la reforma estructural del proceso penal español. En esta Exposición se manifiesta que.: “a la Fiscalía Europea, como órgano con personalidad jurídica propia, se le atribuyen, según señala el considerando 11 del mencionado Reglamento, las funciones de…. Aunque el considerando 15 de la citada norma aclara que «el presente Reglamento no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en el que se organizan las investigaciones penales», tal afirmación solo resulta válida, en verdad, en relación con las distintas variantes de modelo acusatorio que coinciden en la necesidad de disociar las tareas heterogéneas de dirigir la investigación del delito y de garantizar los derechos fundamentales de las personas investigadas. Donde ambas funciones siguen estando atribuidas a una misma autoridad pública, como es el caso de España, la implantación de la Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de instrucción judicial que permita que el Fiscal europeo delegado asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el estatus de auténtico tercero imparcial, se encarga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales”. La articulación de ese “un nuevo sistema procesal”, se ha hecho en nuestro proceso penal con la publicación de la LO 5/2021 -EDL 2021/12364-, y sin tener que atribuir la fase de investigación criminal con carácter general al Fiscal, y ello ha sido así porque en nuestro ordenamiento procesal penal se respetan todos los principios básicos del proceso penal, y entre ellos la debida separación entre la función investigadora y la enjuiciadora, pudiendo articular los mecanismos necesarios para aquello pueda hacerse así. Y así, no habría inconveniente, por tanto, que un órgano judicial, en el ámbito de la Audiencia Nacional, o en su caso donde corresponda, se dedique al enjuiciamiento y otro distinto el que haga las funciones de juez de garantías, llegado el caso. Y ello a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal del menor en el que, en principio, el juez de garantías, es en principio el mismo que el juez de enjuiciamiento, sin perjuicio de que siempre se pueda acudir al mecanismo establecido en los artículos 217 y siguientes de la LO 7/1985 -EDL 1985/8753-, que permiten a los jueces abstenerse, y, en su caso, ser recusados en los supuestos previstos en el art.219 de ese mismo texto legal, y entre ellos el consignado en el número 11, esto es, haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa o causa el anterior instancia. Todo ello dependerá del grado de conocimiento que tenga el juez implicado, en la medida que éste pueda empañar el principio penal que atribuye a autoridades distintas la fase de investigación y la de enjuiciamiento.

Y, por último, al respecto de la debatida cuestión de la atribución de la investigación criminal al Ministerio Fiscal en el ámbito de la responsabilidad penal de los adultos, puede afirmarse que en España llevamos décadas discutiendo la conveniencia, oportunidad y/o posibilidad de otorgar al Ministerio Fiscal dicha función. Son muchos los argumentos que se han utilizado para apoyar o cuestionar tal atribución, y no es el objeto de este estudio hacer un análisis exhaustivo. Desde el punto de vista de la oportunidad o significado que conllevaría la atribución de tal función a la Fiscalía, siempre se ha hecho valer la dependencia que el Ministerio fiscal tiene del Gobierno, y así establece el art.124 CE -EDL 1978/3879- que el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno y oído el Consejo General del Poder Judicial, y que el Ministerio fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación, y dependencia jerárquica y con sujeción en todo caso a los de legalidad e imparcialidad. Imparcialidad que no es la independencia que como atributo proclama el art.117 CE para los Jueces y Magistrados. Por otra parte, desde el punto de vista estructural nos encontramos en la actualidad con una Fiscalía que no podría asumir desde el punto de vista de organización y personal tal función investigadora, debiendo acometer una trascendental e importante revisión ya fuera de la Fiscalía ya sea de la figura de los jueces de instrucción para convertirlos en su caso en fiscales investigadores o jueces de garantías. Podrían traerse a colación muchos más argumentos. Tan solo mencionar que el último anteproyecto de Ley de enjuiciamiento criminal, el de 2020, al que le precedieron otros, y que tiene por objeto sustituir la Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada por Real Decreto de que de 14 de septiembre de 1882, y que ha sido objeto de innumerables reformas con el objeto de adaptarla a las exigencias que los nuevos tiempos venían exigiendo, y adaptar la administración de justica española a las exigencias del contexto internacional, constitucional y socio-económico de su tiempo, vuelve a insistir en las ineludible atribución al Ministerio Fiscal de esta función instructora e investigadora. Hace ya casi veinte años que en el denominado “Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia” se estableció como objetivo básico la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, diciéndose en aquel momento que se trataba de una actuación imprescindible para culminar el proceso de modernización de nuestras leyes procesales. Em este sentido el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 como la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013.

Este anteproyecto considera inaplazable el cambio de la configuración del modelo de proceso penal, que considera viene impuesta por exigencias de orden constitucional, entre otras, y para mejorar nuestro sistema de administración de justicia. Pero lo cierto es que la figura del juez de instrucción ha funcionado hasta la actualidad, y lo ha hecho correctamente, cumpliendo todos los principios y estándares que exigen las normas europeas. El anteproyecto también lo considera ineludible a la vista de nuestra pertenencia al espacio normativo de libertad y justicia de la Unión Europea, y en este ámbito a la aprobación del Rgto. (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 -EDL 2017/217359-, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, que dice constituir el impulso definitivo a la reforma estructural del proceso penal español.

Lo que sí me llama la atención, en mi condición de juez especialista de menores al frente de un juzgado de menores desde hace 17 años, aplicando la LORPM, LO 5/2000, desde el 14 de enero de 2021 -EDL 2000/77474-, es que el anteproyecto no mencione para justificar los beneficios de tal decisión, el precedente de un proceso penal en el que ya hace más de 20 años la función investigadora corresponde al Ministerio Fiscal, y en el que el juez de menores se configura como un juez de garantías.

No puedo estar de acuerdo con afirmaciones que hace la Exposición de Motivos del anteproyecto para calificar “como notas inquisitivas que siguen presidiendo el proceso penal español”, el hecho de que exista un juez de instrucción que asuma la investigación criminal y la defensa de los derechos fundamentales afectados por la misma, y con la presencia de un fiscal que vela por el cumplimiento de la legalidad, e igualmente por el respeto de los derechos de los ciudadanos. Como tampoco estoy de acuerdo con que la presencia judicial en la realización de meros actos investigadores potencie el valor de las diligencias sumariales y devalúa el de las pruebas del plenario, desde el momento que son dos autoridades judiciales distintas las que investigan y las que enjuician, y porque siempre tendría que actuar un juez de garantías en la anticipación o preconstitución de prueba. Ni tampoco considero que se produzca un debilitamiento del derecho a la presunción de inocencia por “el carácter judicial que la formulación de cargos presenta en la actual fase de investigación”, desde el momento que la acusación le corresponde ejercitarla, terminada esta fase, exclusivamente al Fiscal, acusación particular y acusador popular, y nunca al juez. En todo caso, entiendo que sale reforzado.

En cualquier caso, la posibilidad de otorgar la fase de investigación al Fiscal, con la correlativa creación de un juez de garantías, es una opción que existe y que puede llevarse a cabo, lo que nos equipararía a la mayoría de los países europeos, pero no porque actualmente no se cumplan los principios básicos del proceso penal en el actual sistema existente.

II. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DE UN JUEZ DE GARANTÍAS EN EL PROCESO PENAL DEL MENOR. EL FISCAL COMO AUTORIDAD INSTRUCTORA

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) define en su art.299 -EDL 1882/1-, el primero de los dedicados a la materia, la instrucción criminal, y así establece que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismo. Son por tanto dos las finalidades de esta fase preliminar del proceso penal: a) investigar, entendiendo por tal el conjunto de actuaciones que permiten tomar conocimiento del hecho cometido, de sus circunstancias relevantes y, por supuesto, de la persona a la que se puede imputar su comisión, con todo lo que le pueda favorecer o perjudicar; y además procurar que todo este contenido lo tengamos a disposición a través de las fuentes de prueba que permitan convencer a terceros de la certeza de la información; y por otra parte b) asegurar, lo que comprende un conjunto heterogéneo de actividades, orientadas en una doble dirección: de un lado, conseguir que las fuentes de prueba se conserven hasta que puedan proyectarse respecto de ellas los medios de prueba oportunos; de otro, garantizar la efectividad del proceso penal -también en su dimensión civil-, impidiendo que puedan sustraerse de la persecución las personas a quienes se imputa el delito y los bienes y derechos sobre los que se ha de proyectar una eventual responsabilidad criminal.

Por su parte, es el art.306 LECr -EDL 1882/1- el que define bien claramente que son los Jueces de instrucción la autoridad instructora, mientras que al Fiscal le corresponde la inspección directa. Estos roles así distribuidos en el proceso penal de adultos varían en el proceso penal de Menores, de manera que algunos de las actividades propias de la instrucción -las más- se atribuyen al Ministerio Fiscal, y otras -las menos-, quedan en manos de un juez, que no es el de instrucción (en analogía al proceso penal de adultos) sino que es un juez de garantías, al menos en la fase pura de investigación. Ya lo dijo la STC 60/1995, de 17 marzo -EDJ 1995/668-, tan importante para la Jurisdicción de Menores: “el Juez de Menores no pueda ya ser configurado como un "juez instructor" (puesto que la instrucción le ha sido desgajada y conferida al Ministerio Público), sino como un "juez de la libertad" o garante del libre ejercicio de los derechos fundamentales”. Una vez superada la fase instructora, y en la fase intermedia, el juez de Menores podría llegar a comportarse como verdadero juez de instrucción, pero a instancia de parte. No obstante, y tras la andadura de más de 20 años de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, que entró en vigor en enero de 2001, se puede afirmar que tal posibilidad, contenida en el art.33 e) LO 5/2000 apenas se utiliza, derivando la práctica de la prueba al juicio plenario, si es que se hubieran formulado acusación. La posibilidad contenida en ese precepto no puede utilizarse para que el juez de menores sustituya al fiscal instructor, ya que ello iría en contra del reparto de papeles realizado en la ley orgánica, y además podría producir, si se mantiene el mismo juez, efectos indeseados en la obligada separación de las fases de investigación y enjuiciamiento.

Diríamos que la posición que se le atribuye al Fiscal instructor de Menores va más allá de lo que puede considerarse pura investigación. No solamente es la autoridad que investiga y formaliza la acusación a través del escrito de alegaciones, sino que da el pistoletazo de salida a la misma investigación criminal, esto es, el que decide abrir o no un proceso penal, el que decide la práctica de diligencias de investigación y el que formula acusación, una vez ha considerado terminada ésta. Establece el art.16 LO 5/2000 -EDL 2000/77474- que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el art.1 de esta Ley; y en su apartados segundo establece que será el Ministerio Fiscal, el que admitirá o no a trámite la denuncia, según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito; custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido. Más adelante la LO 5/2000 en su art.30 -EDL 2000/77474-, establece que “acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá la conclusión del expediente, notificándosela a las partes personadas, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste, la proposición de alguna medida de las previstas en esta Ley con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen, y, en su caso, la exigencia de responsabilidad civil”.

1) La trascendencia de la decisión

Una decisión de tamaña importancia para el sistema procesal penal español, que lleva discutiéndose décadas, y de tanta actualidad (para el proceso penal de adultos) como es la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal, apenas mereció la atención del legislador de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, que ni siquiera manifestó en la Exposición de Motivos las razones por las cuales acogió esta tesis de atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, en detrimento de otras posibilidades que sin duda se barajaron al tiempo de promulgación de la Ley. La única alusión que hay a esta decisión es la referencia a los contenidos en la doctrina del Tribunal Constitucional, singularmente en los fundamentos jurídicos de las sentencias STC 36/1991, de 14 febrero -EDJ 1991/1562-, y 60/1995, de 17 marzo -EDJ 1995/668-, por lo que se refiere a “las garantías y el respeto a los derechos fundamentales que necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Menores, sin perjuicio de las modulaciones que, respecto del procedimiento ordinario, permiten tener en cuenta la naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la adopción de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas”. Fue la necesidad de dar una solución a un problema urgente, a la vista de la confusión entre la función instructora, acusadora y decisoria que el procedimiento de menores suponía en los términos en los que venía regulado en el Decreto sobre Tribunales de Menores de 11 de junio de 1948, que fue declaro inconstitucional por la STS 36/1991 (José Miguel de la Rosa Cortina en su manual sobre la Ley de Responsabilidad Penal del Menor) -EDL 1991/16119-. Y éste mismo, mencionando al autor Martín Ostos, afirma que esta innovación fue adoptada “sin el mínimo debate político ni científico al respecto, a pesar de la importancia histórica de la decisión”.

2) La decisión de atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal supone la opción por un determinado modelo procesal

Tal decisión supone la opción por un determinado modelo procesal, aunque hoy es el día en el que las diferencias están desdibujadas y no puede hablarse de grandes modelos procesales de investigación, y tenemos que hablar de concretos sistemas procesales, los mismos que países. Siguiendo al profesor García Inchausti se puede decir “que, en los momentos actuales, como ha señalado Delmas-Marty, lo que predomina ya no es el trasplante de regulaciones, sino más bien la hibridación entre sistemas. Esa hibridación, es cierto, conduce a que haya elementos comunes a las legislaciones internas; pero las similitudes no derivan de que uno sea el modelo y otros los emuladores, sino a un proceso mucho más complejo de interrelación”.

Hasta hace unas décadas, había dos grandes modelos de proceso penal y de investigación penal en el ámbito jurídico occidental: el modelo continental o de civil law y el modelo angloamericano o de common law. El modelo continental, heredero del Code d’Instruction Criminelle napoleónico de 1808 se caracterizan por la existencia una importante fase preliminar del proceso con tintes fuertemente inquisitivos, bajo control judicial, que tiene como objetivo efectuar una investigación que conduzca a una reconstrucción exhaustiva de lo acontecido, que se acaba plasmando en un expediente escrito de gran trascendencia en la fase de juicio oral (el «sumario»), todo ello según normas recogidas en sustanciosos y exhaustivos códigos procesales penales, complementarios de los sustantivos. Al otro lado nos encontrábamos los sistemas angloamericanos o de common law, que se caracterizaban por un carácter más acusatorio o adversarial, que se suele traducir en la ausencia de una fase de instrucción como pieza del proceso en sentido propio, teniendo en sustitución una investigación preliminar policial que no está judicializada, un proceso penal de partes y de abogados dónde no existen códigos ni penales ni procesales, en buena medida debido al valor primordial atribuido al precedente judicial, tanto en materia penal como procesal penal, aunque hoy es el día que están empezando a codificar. El sistema continental es por lo tanto un sistema de jueces y de códigos y el angloamericano, de abogados, de partes y de precedentes. Esta diferenciación, que pudo llegar ser significativa, está dejando de tener utilidad a la vista de la evolución que están experimentando los procesos penales en los modelos occidentales, sobre todo en la fase preliminar del proceso. Evolución que se ha producido en tres direcciones, y que desdibuja más las diferencias de modelos: a) en la configuración de un proceso penal más garantista, ya que éste es un ámbito muy dado a abusos por parte del Estado, y en el que con más fuerza se pone de manifiesto la necesidad de establecer unos límites y controles a las facultades de investigación de los poderes públicos, que no son otros que el respecto los derechos fundamentales (Declaración Universales de Derechos Humanos de 1948, Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 1966 y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos); b) en la configuración de un proceso penal más contradictorio y acusatorio, más “adversarial” con mayor protagonismo de las partes y en el que quede más limitada la influencia del juez, lo que se ha puesto de manifiesto fundamentalmente en la fase de instrucción, traduciéndose en la atribución de la instrucción a la Fiscalía; c) y más recientemente en la necesidad de conseguir un proceso panal apto y eficaz para perseguir las formas más grave de delincuencia (terrorismo, delincuencia organizada, delitos cometidos a través de la red y las nuevas tecnologías), un proceso penal que de seguridad a la ciudadanía, un derecho penal del enemigo, con el argumento de que el exceso de garantías procesales era aprovechado por este tipo de delincuencia, lo que se ha traducido en la introducción de excepciones en ciertas medidas cautelares y en la incorporación de nuevas técnicas de investigación.

En este sentido de reforzamiento de los derechos procesales de los investigados, y en suma de la garantía de un proceso más contradictorio, podemos mencionar una buen número Directivas del Parlamento y Consejo Europeo, que a nivel interno determinó la trascendental reforma operada en 2015 en la LECr, y que tienen su origen en una resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009, que establece un plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos y acusados en los procesos penales. Y así la Dir 2010/64 -EDL 2010/206334- relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, la Dir 2012/13 -EDL 2012/94603- relativa al derecho a la información en los procesos penales, la Dir 2013/48 -EDL 2013/200352- sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, la Dir 2016/343 -EDL 2016/105583- por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, y la Dir 2016/1919 -EDL 2016/190407-, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención. En el ámbito específico de los menores infractores, la Dir (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016 -EDL 2016/63138-, en las que se establecen unas normas mínimas comunes aplicables a los menores sospechosos o acusados en procesos penales, como requisito imprescindible para facilitar el posterior reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales, y que en España, por el estado de cosas preexistente y por la opción que ya en su día tomo el legislador acogiendo sin fisuras el modelo de responsabilidad, pudo hacerse la trasposición sin problema alguno.

Para la mayor parte de los autores la atribución de la instrucción a la Fiscalía supone optar por un sistema procesal acusatorio, por una instrucción corta y limitada en el tiempo (al contrario de exhaustiva y dilatada), en la que a los jueces en esta fase solo les corresponderá la autorización o control de las medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, así como la adopción de medidas cautelares personales. En este punto conviene decir que son varios los inconvenientes o riesgos que dicen se pueden derivar de la atribución de la instrucción a la Fiscalía, según señalan los autores:

- El más importante o recurrente es aquel que se derivaría de la dependencia de la Fiscalía del poder ejecutivo, dependencia que no se produce por igual en todos los países y que admite grados. En este punto habrá que valorar la importancia o conveniencia de que la instrucción quede en manos de un sujeto independiente (principal diferencia entre el Juez de Instrucción y el Fiscal). La trascendencia de esta dependencia no será en todos los casos igual, y dependerá de si se ha optado por introducir en la investigación criterios de oportunidad (muy presentes en el ámbito del proceso penal del menor), en detrimento de los principios de legalidad y oficialidad.

- Otro riesgo que se corre es el dar un enfoque más parcial y tendencioso a la investigación, ya que no se preocupará tanto saber exhaustivamente lo ocurrido, sino que terminará en cuento de la investigación se hayan obtenido suficientes fuentes de prueba encaminada a preparar el juicio oral.

- Otro inconveniente para la atribución de esta instrucción al Ministerio Fiscal son la existencia de instituciones, de raigambre en nuestro sistema procesal, como son la acusación particular y la acción popular, difícilmente conciliables con criterios de oportunidad. Como muestra de ello el proceso de menores, dónde el principio de oportunidad, por el que abogó el legislador inicialmente en la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, ha tenido que hacer concesiones a favor de una mayor presencia de las víctimas, y así las sucesivas reformas, primero la LO 15/2003 -EDL 2003/127520-, posteriormente la LO 8/2006 -EDL 2006/306166-, que se han operado en la Ley, hasta la actualidad, en la que existe libertad de personación. Proceso en el que no ha tenido entrada la acusación popular.

- Y por último se dice que atribuir esta fase preliminar a la Fiscalía produciría un encarecimiento del proceso y una privatización de la justicia penal, ya que el acusador particular y el investigado tendrían que buscarse y costearse fuera del proceso su posición, con búsqueda de pruebas a tal fin.

Gimeno Sendra aboga abiertamente por otorgar al Ministerio Público español la dirección de la investigación sumarial,” previo el necesario incremento de plantillas, su desconcentración y adscripción a todos los Juzgados de Instrucción, con lo que se incrementarían notablemente, tanto del principio acusatorio, como la celeridad de la fase instructora ...La consolidación del principio acusatorio exige que la instrucción sea llevada a cabo por el Ministerio Fiscal y ello, en primer lugar, porque en nuestro actual sistema la defensa tiene en realidad que enfrentar a dos acusadores, al Ministerio Fiscal y al Juez de Instrucción, cuya labor es esencialmente inquisitiva, al contrario de lo que acontece con los países que han instaurado el modelo del Ministerio Fiscal director de la investigación en el que dicho órgano jurisdiccional es un juez imparcial de garantías; y, en segundo, porque aun cuando el Ministerio Fiscal sea un órgano colaborador de la Jurisdicción, es, al propio tiempo, una parte desprovista de independencia judicial, y, por tanto, de capacidad para generar actos de prueba anticipada. … A favor de otorgar la instrucción al Ministerio Fiscal también encontramos a Moreno Catena, como modo de solución a todas las patologías de la instrucción, demasiado larga, exhaustiva, redundante, demasiado pública y aflictiva, y que acumula injustificadamente en un mismo órgano funciones incompatibles.

Una visión alternativa es la que ofrece el catedrático Gómez Colomer cuando dice al respecto del modelo de instrucción que “creo sinceramente que un país cuya Constitución política consagre que corresponde a los Jueces Juzgar, atribuir la instrucción al Ministerio público es tan constitucional como atribuírsela al Juez, porque instruir no es juzgar sino preparar el juzgar, que es muy distinto. Por eso me parece erróneo, desde otro punto de vista decir que el principio acusatorio no tolera que instruya la causa penal un juez. Creo que no tiene nada que ver, siempre y cuando, claro, ese juez no sea el propio del proceso inquisitivo prerrevolucionario. Es más, pocos se han fijado hasta ahora en la gran contradicción que existe en defender que instruya el Fiscal porque así se logra una investigación no contaminada, ya que el Fiscal es parte acusadora, y consecuentemente, no puede ser neutral, por lo que difícilmente podrá realizar una investigación imparcial, y mucho menos garantista…El problema no es dogmático. Quién vaya por esa vía yerra irremediablemente. La cuestión es puramente práctica, de efectividad, de rapidez de la investigación, de deslumbramiento cegador producido al contemplar el modelo anglosajón. Casi todos los países han optado por él, con notables resistencias en algunos casos …Pero ¡atención¡ para lograr un sistema válido hay que desvincular ante todo e inmediatamente al Ministerio Público investigador del Poder Ejecutivo, y eso parece muy difícil, al menos en mi país. Si no lo logramos, las causas contra el poder pasarán a ser mero recuerdo o pura farsa.”

3) La atribución de la fase preparatoria al Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores y su posibilidad de utilizarse como fundamento para atribución de esta fase en el proceso penal de adultos

Si se optara por atribuir la fase preparatoria al Ministerio Fiscal en el proceso penal de adultos, habría que tenerse en cuenta parcialmente la experiencia en el proceso penal del menor. La instrucción en el proceso penal de menores y la fase preliminar en el proceso de adultos no se reconocerían si se miraran al espejo. A la hora de conferir la instrucción al Ministerio Fiscal en el proceso de menores, no se tuvieron en cuenta las mismas razones que se invocan en orden a conferir semejante potestad en el proceso de adultos. Hay que estar en este punto a los principios inspiradores de esta Jurisdicción. El proceso menores es un ámbito en el que rige y tiene que regir el principio de oportunidad (si bien reglado), en el que la proporcionalidad entre la gravedad del delito cometido y la sanción en ocasiones no se respeta y a veces se soslaya, que está pensado más en la prevención encaminada a la adopción de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, un procedimiento de naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa. En definitiva, un ámbito, en el que por el tipo de personas al que va dirigido, se justifica la adopción de una determinada política criminal. Obvio resulta decir que, ni el tipo de delitos, ni el tipo de infractores son los mismos que en el proceso penal de adultos. De ahí que cualquier cambio al respecto que quiera hacerse en este último sentido tiene que ser profundamente meditado, para poder ser insertado en nuestro ordenamiento sin pérdida de garantías. Y al hilo de lo dicho, baste ver qué es lo que ha sucedido en esta Jurisdicción cuando se han tenido que investigar y enjuiciar delitos de gran trascendencia, los que han producido casi siempre modificaciones de la Ley para asemejarla el sistema procesal penal de adultos.

En cualquier caso, cabe decir que la reforma del proceso penal, y como manifestación de ésta la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal es una cuestión que sigue siendo de plena actualidad, y que lo lleva estando desde hace años. “Este modelo de proceso penal, que está vigente en España desde la LECRIM de 1882 -EDL 1882/1- y, antes, desde la Ley provisional de 1872, incluida la Compilación general de las disposiciones vigentes en materia criminal de 1879, está sujeto en la actualidad a una profunda reflexión para conseguir, en primer lugar, la incorporación efectiva y el riguroso respeto de las garantías que vienen siendo reconocidas a los intervinientes en el proceso, singularmente a la parte pasiva, a la persona que se ve sujetado en su persona y en sus bienes al desarrollo del proceso; en segundo lugar, la actualización de las estructuras procesales, especialmente por lo que hace al papel que deben desempeñar los diferentes sujetos afectados por el sistema penal, partiendo de una idea fundamental, a saber, el actual reparto de funciones entre los diferentes protagonistas del proceso penal no resulta del todo satisfactoria y, por lo tanto, puede y debe mejorarse.”(Moreno Catena).

4) Acumulación de funciones en el Juez Instructor y en el Fiscal instructor

A mi entender, cuando de forma tan novedosa se atribuyó la función de instruir las causas contra menores al Ministerio Público se incurrieron en patologías que ya se estaban denunciando en el juez de instrucción de adultos (por lo que se refiere a la acumulación de funciones), se le otorgaron funciones que exceden de lo que puede considerarse instrucción en el sentido de investigación (a mi juicio lo que se refiere a la decisión sobre si procede dar curso o no al proceso penal), y además, con el objeto de que el Fiscal cumpliera todas las demás funciones que le atribuía la Constitución (art.124 CE -EDL 1978/3879-) y su Estatuto orgánico, se le sumaron más funciones que en ocasiones le colocan en una situación un tanto contradictoria.

Por lo que se refiere a la acumulación de funciones en la instrucción ha sido criticado por muchos autores (Moreno Catena) la acumulación tareas que se produce en el Juez de Instrucción “que exceden con mucho de los cometidos propios de un juez según la Constitución (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y actuar en garantía de cualquier derecho)”. Así el juez de instrucción decide si procede o no abrir la instrucción (admitiendo o inadmitiendo denuncias o querellas); le corresponde la ordenación de oficio de las diligencias de investigación que considere necesarias, además de filtrar o decidir las diligencias que le piden las partes; le corresponde la adopción de medidas cautelares; es el encargado de formular la imputación sea de oficio o acogiendo la realizada por una parte acusadora; es al que el corresponde actuar como garante de los derechos del imputado; el que decide el momento en el que debe concluir al investigación sin tener que atenerse a un plazo preestablecido y pudiendo desconocer lo que le digan las partes; es el que decide si procede o no la apertura de juicio oral (pura redundancia en nuestro ordenamiento habida cuenta que la emite el mismo que investiga e imputa). La mayor parte de éstas son asumidas por el Fiscal instructor en el proceso penal del menor, salvo aquellas que puedan adoptarse en garantía de cualquier derecho, y la que decide abrir juicio.

Sobre cuales funciones son y tiene que ser necesariamente jurisdiccionales y cuales le resultan ajenas no existe absoluta conformidad en la doctrina. Así, existirían funciones que le son genuinas, y que no existe duda que le deben corresponder (garantizar los derechos de los ciudadanos, y decidir si procede o no declarar la apertura de juicio oral), que confluyen con otras que le pueden ser más ajenas (investigar o formular la acusación), y otras más dudosas que yo diría deben quedar en manos judiciales, así si procede o no abrir la fase de investigación, o incluso cerrarla. Esta es una de las cuestiones que más escollos presenta, a mi entender, a la hora de atribuir la fase de investigación criminal a la Fiscalía, a la vista de la configuración que actualmente tiene, dependiente del Poder Ejecutivo y sometido al principio de dependencia jerárquica; y ello por mucho que los que minimizan el efecto de esta situación, manifiesten que en todo caso el Fiscal está sometido al principio de legalidad e imparcialidad. Dejar en manos de un cuerpo jerarquizado y dependiente la decisión de si procede iniciar o no el proceso penal, junto con la introducción del principio de oportunidad (tan presente y necesario en la Jurisdicción de Menores), puede dar lugar a que el Poder Ejecutivo que en cada momento exista traté de llevar a cabo su particular política criminal.

Moreno Catena no se pronuncia expresamente sobre el hecho de que calificación ha de darse a la potestad de decidir si procede o no abrir la investigación, pero si considera que la decisión de concluirla carece de contenido jurisdiccional y en todo caso debe quedar subordinada al criterio de las partes. El profesor Gascón Inchausti, después de decir que existen actuaciones imprescindibles para el desarrollo de una investigación penal que sólo pueden ser acordadas por un sujeto independiente, dada la trascendencia que tienen sobre los derechos de las personas involucradas en la investigación; de otro, existen decisiones -sobre la apertura y el cierre de la propia investigación- en relación con las cuales merece la pena valorar con seriedad si es preferible o no la independencia de quien esté llamado a tomarlas. Los elementos de juicio son ya muy claros; nuevamente, no son razones técnicas las que respaldan una u otra opción, sino más bien el modo en que se concibe la persecución penal por el Estado”.

El Fiscal De la Rosa Cortina, en un trabajo sobre la instrucción en el proceso de Menores, afirma que “En cuanto a la naturaleza de la instrucción, sin pretender entrar en disquisiciones doctrinales, sí que debe resaltarse que la doctrina ha distinguido entre actos procesales con evidente naturaleza jurisdiccional (el auto de procesamiento; la declaración de imputación; la admisión a trámite de una querella; la adopción de medidas de investigación que afectan a derechos fundamentales o la adopción de medidas cautelares y actos procesales generadores de pruebas); y actuaciones de investigación de un hecho que no suponen afectación de derechos (la indagación de los hechos y su reconstrucción, como actos de preparación del juicio oral en los que se debe recoger los que favorezcan y perjudiquen al investigado, como actuación preparatoria a la auténtica función jurisdiccional)”. Por lo tanto, la decisión inicial era a su juicio jurisdiccional. En el proceso de Menores el art.16 se la otorga al Fiscal.

Existen más cuestiones que se plantean por la acumulación de funciones que confluyen en el Ministerio Fiscal, no ya las que entran en el concepto de instrucción, sino con las demás que se le atribuyen por las leyes procesales. El art.6 LO 5/2000 -EDL 2000/77474- define cuales son todos los cometidos que se le atribuyen al Fiscal en el proceso de menores, y entre ellos la instrucción. “Corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento”. Es difícil, y a veces contradictoria la posición en que coloca la Ley al Fiscal, tan contradictoria como la que se dibuja al Juez instructor en mayores. En el caso de este último, es el mismo juez el que investiga y restringe los derechos de los investigados, en el proceso de Menores, el Fiscal investiga y además debe actuar como garante de los derechos de los Menores. En palabras de la Cir 1/2000 de 18 de diciembre -EDL 2000/89063- relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, el Fiscal se ubica en una posición de difícil articulación, pues debe compatibilizar el ejercicio de la acción penal con la defensa de los derechos de los menores, la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento. No puede olvidarse que según establece la LECr en su art.2 -EDL 1882/1- que “todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a este de sus derechos y de los recursos que puede ejercitar…”.

En el procedimiento penal de adultos el juez instruye y el Fiscal inspecciona. En el de Menores el Fiscal instruye y además debe velar porque se observen las garantías del procedimiento. En el proceso penal de adultos el Juez investiga y acumula la función de garante de los derechos. En el proceso penal de menores, el Fiscal investiga e instruye y además debe procurar la defensa de los derechos de los Menores.

5) Diferencias entre la instrucción en el proceso penal de adultos y el proceso penal de menores que influyen en el uso de las diligencias restrictivas de derechos fundamentales

Existen diferencia diferencias notables entre la instrucción en el proceso penal de adultos y el proceso penal de menores, que por lo que interesa al tema que nos ocupa va a traer como consecuencia la escasa utilización de la figura del juez de garantías en términos del art.23.3 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, y por lo tanto la necesidad de acudir al juez a solicitar diligencias restrictivas de derechos fundamentales. Y ello dejando de un lado la cuestión de la adopción de medidas cautelares, posibilidad a la que frecuentemente se acude en el proceso de menores, y cuya adopción, en la medida que se restringe el derecho fundamental a la libertad, debe estar autorizada por la autoridad judicial. Tres notas:

- La instrucción en el proceso penal de adultos es extensa, exhaustiva, y larga, demasiado. En el proceso de menores es como regla general sencilla, ágil y corta, y tiene que ser así. Es y tiene que ser sencilla porque el mismo Fiscal que investiga es el que va a acusar, primero provisionalmente (escrito de alegaciones y luego de forma definitiva (en fase de alegaciones finales de juicio) y esta perspectiva global le permite decidir en qué momento pueden y deben practicarse las diligencias, evitando ser redundante, practicando sólo las absolutamente necesarias, y dejando para el juicio contradictorio el resto. Y tiene que ser ágil no sólo desde el punto de vista del interés del Menor, ya que así debe ser la respuesta penal que se le dé a un adolescente, sino por los efectos que el transcurso del tiempo tiene en el proceso (no sólo técnica y así prescripciones mucho más cortas, e incluso decaimiento del expediente por los efectos del transcurso del tiempo, sino también de fondo, por cuanto un reproche educativo que llegue demasiado tarde no tiene sentido). La Circular 1/2000 de 18 de diciembre -EDL 2000/89063- relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- reguladora de la responsabilidad penal del Menor, establece al respecto que “ el objeto de la instrucción del proceso de reforma de menores debe circunscribirse a la práctica de aquellas diligencias que el Fiscal estime absolutamente imprescindibles para una formulación bien fundada del escrito de alegaciones o para obtener un criterio razonable de terminación anticipada del proceso y derivación del asunto hacia soluciones extraprocesales. No se deben reiterar diligencias que la Policía haya practicado en el atestado correspondiente o que el Fiscal haya verificado en fase preliminar, pues tanto unas como otras quedan incorporadas al Expediente tan pronto se acuerda su incoación”. La citada Circular apela el principio de proporcionalidad y recuerda que la calificación jurídico-formal de los hechos que se imputan al menor tiene menos trascendencia que en el proceso de adultos, porque la selección y graduación de la medida a imponer se verifica con amplia flexibilidad, atendiendo más que a la gravedad intrínseca de los hechos cometidos, a las necesidades y carencias educativas y personales que se aprecien en su autor.

La instrucción en adultos va mucho más allá de lo que el texto legal establece como finalidad, “preparar el juicio oral” (art.299 LECr -EDL 1882/1-). Al contrario de lo que se preveía, no es una fase corta y secreta, sino que está marca por la exhaustividad, es demasiado larga, se ha convertido en la etapa estrella del proceso penal, tiene una fuerte y desmedida trascendencia pública y produce unos desmedidos efectos aflictivos en el investigado.

No obstante, aquí cabe poner de manifiesto que cuando nos encontramos en presencia de delitos graves (delitos contra la vida en su expresión más dura, delitos sexuales, o delitos muy técnicos, en concreto, delitos informáticos, el Fiscal instructor suele repetir roles del juez instructor. Y las instrucciones suelen ser largas y exhaustivas.

- La instrucción en adultos es por todo tipo de delitos, tanto de estructura compleja, como sencilla. Casi siempre y solo por estos últimos se justifica la instrucción en menores, lo cual les hace de mucho más fácil investigación. Además, los delitos de ejecución muy tosca y existe un alto porcentaje de confesiones y reconocimiento de los hechos.

- La instrucción en menores no puede perder en perspectiva que es en pro del superior interés del menor, no así en adultos. La finalidad educativa resocializadora que tiene el proceso de menores deberá también tenerse en cuenta en la fase instructora. Y que en ocasiones este interés justifica mayor celeridad en contra de mayor tecnicismo. Se parte de la idea de que en muchas ocasiones, no va estar destinada a la preparación del juicio oral, ya que no es raro que no sea un juicio el que culmine un proceso, existiendo otras fórmulas alternativas (art.18, desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar; art.19 sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima; art.27 conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos; a lo que habría que añadir la posibilidad de llegar a conformidad antes de la audiencia y durante ésta, art.32 y 37).

El Fiscal es un instructor que hace bueno o que lleva a efecto en mayor medida que en el proceso de adultos lo establecido en el art.299 LECr -EDL 1882/1-, que procura instrucciones sencillas en la mayor parte de los casos, y que al tener una visión de globalidad del expediente (lo incoa, investiga, decide formular acusación y participa en el juicio), sólo practica las diligencias esenciales. Es una instrucción práctica, pragmática, preparatorio de la acción penal. Pero cuando se enfrenta a instrucciones complejas, por delitos graves tiende a reproducir los patrones del juez instructor.

III. JUEZ DE MENORES COMO JUEZ DE GARANTÍAS

El art.23.3 LO 5/2000 -EDL 2000/77474- supone el reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico del llamado juez de garantías, y la existencia de esta figura en el ámbito del proceso penal de Menor se justifica o es consecuencia de la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal. El fundamento de esta figura está en el art.117 CE -EDL 1978/3879-. Proclama este artículo en su apartado tercero que “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”, y a continuación establece en el párrafo siguiente que ” los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho”. Es precisamente esta misión que le viene atribuida como garante de derechos, la que justifica la necesidad de autorización judicial cuando haya que practicarse actuaciones que les afecten o interfieran, ya que autorizar limitaciones de los derechos no le corresponde el Ministerio Fiscal, a quién le estaría atribuido, entre otras cosas, promover la acción de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos (art.124 CE -EDL 1978/3879-). Por lo tanto, nunca un órgano sin iurisdictio puede adoptar resoluciones que incidan en el ámbito de derechos fundamentales

¿Por qué debe existir un juez de garantías en el seno del proceso penal de Menores? Son varias las razones que pueden darse:

- Por necesidad. En nuestro proceso penal existe un juez de instrucción, que debe ordenar de oficio las diligencias de investigación de los hechos, que considere útiles y pertinentes, y que además debe intervenir en el proceso como juez de garantías de los derechos de los imputados. Esta última función no puede asumirse por el Fiscal, por imposibilidad constitucional, de ahí que se haya convertido al Juez de Menores, además de juez de enjuiciamiento, en juez de garantías.

- Por evitar que la confluencia de funciones lesione derechos. Al existir un mismo Juez que debe intervenir en el proceso acordando de oficio las diligencias de investigación de los hechos que considere necesaria y útiles, y además garantizando los derechos de los imputados, se puede vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y la protección constitucional a los derechos fundamentales. En palabras de Morena Catena, es el mismo juez “comprometido con el éxito de su papel de investigador, logrando el total esclarecimiento de los hechos, debe desempeñar al propio tiempo un papel que sólo puede hacer un órgano no sólo independiente sino también imparcial: garantizar que las injerencias en la esfera de los derechos del imputado sólo se hacen cuando resulten necesarias y se respeten todas las exigencias constitucionales y legales”. Desde esta perspectiva, viene justificada desde luego la separación de funciones que acontece en el proceso de Menores siendo el investigador el Fiscal de Menores, y el juez garante de los derechos de los Menores.

- Por garantizar la existencia de un proceso objetivo e imparcial. Al separarse las funciones de investigar y de autorizar la afectación de derechos, se está garantizando no sólo que un juez lo autorice, sino que además lo haga de forma imparcial, al serle ajeno el resultado de la investigación.

IV. REQUISITOS PROCESALES Y MATERIALES DE LAS DILIGENCIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ¿CÓMO Y CUANDO DEBEN PRACTICARSE?

Podemos señalar los siguientes:

1. DEBE EXISTIR UN EXPEDIENTE DE REFORMA INCOADO EN LOS TÉRMINOS A QUE SE REFIERE EL art.16 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-. De lo cual se deduce que nunca podrán solicitarse ni practicarse ninguna diligencia restrictiva de un derecho fundamental en fase diligencias preliminares.

Según jurisprudencia reiterada, los medios de investigación que afectan a derechos fundamentales sólo pueden acordarse en el marco de una investigación penal en curso. La existencia de una resolución judicial presupone la intervención de la jurisdicción y la previa existencia de un proceso judicial abierto. La investigación penal propiamente dicha se produce en el proceso de menores desde que se dicta por el Fiscal Decreto de incoación de expediente de reforma, y correlativamente, y al mismo tiempo, auto por el Juzgado incoando expediente de reforma.

Como es sabido y es práctica habitual en las Fiscalías de Menores, recibida la notitia criminis, la cual podrá llegar por diferentes vías (bien por medio de atestado policial, con o sin detenido, bien por testimonio remitido por el Juez de Instrucción, bien oficio remisorio de actuaciones administrativas en las que se haya detectado el presunto delito por la autoridad o funcionario público competente, bien por denuncia de particular o incluso por notoriedad misma del hecho si éste ha adquirido difusión en los medios de comunicación social), las Fiscalías de Menores tiene obligación de incoar diligencias preliminares. Tal fase previa es preceptiva y en tal sentido establece la Cir 1/2000 -EDL 2000/89063- sobre criterios de interpretación de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, que “recibida por cualquier vía la notitia criminis se incoarán en todo caso Diligencias Preliminares, las cuales pueden concluir mediante Decreto de archivo, Decreto de desistimiento de la incoación del Expediente o Decreto de incoación del Expediente de reforma… En esta fase de Diligencias Preliminares se habrá de valorar la concurrencia de los presupuestos necesarios legalmente para acordar la incoación del Expediente de reforma, que son, desde el punto de vista fáctico, la verosimilitud de los hechos denunciados, y la determinación de la identidad y edad de los partícipes en su ejecución y desde el punto de vista normativo, la tipicidad penal de la conducta denunciada”. Por lo tanto, tienen las diligencias preliminares una triple finalidad: verificar el elemento objetivo (verosimilitud de la perpetración del hecho), el elemento subjetivo (absoluta certeza de que nos encontramos con un menor entre 14 y 18 años), y verificación del elemento de la tipicidad de los hechos denunciados.

Si los hechos no son típicos, o si los implicados son menores de 14 años, o si el principio de oportunidad aconseja no incoar (oportunidad reglada, art.18 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-), o si los hechos carecen de autor conocido o son falsos, o no existen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho denunciado -en términos equivalentes a los previstos en el art.637.1 LECr -EDL 1882/1- o si el Fiscal aprecia claramente la concurrencia de cualesquiera otras de las causas a las que la LECr asocia el sobreseimiento previsto en los art.637 y 641 LEC -EDL 2000/77463- -por ser los indicios muy leves-, se procederá al archivo de las diligencias preliminares. En el resto de los supuestos el Fiscal deberá incoar expediente de reforma.

En realidad si desde un primer momento está clara la edad del menor, la tipicidad de la conducta, no hay dudas fundadas sobre su verosimilitud, y queda descartada la aplicación de la facultad del art.18 LO 5/2000 -EDL 2000/77474- -desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo o familiar-, la incoación de diligencias preliminares es un mero requisito formal, ya que inmediatamente deberá incoarse expediente de reforma, por ser en éste dónde operan plenamente las garantías procesales. En este sentido la Circular 1/2000 de la Fiscalía -EDL 2000/89063- dice que “Los Fiscales deberán hacer un uso tan ponderado como excepcional y restringido de las diligencias de investigación en fase preliminar pues la nueva Ley busca el robustecimiento de los principios de defensa y de equilibrio de partes en la fase de instrucción, lo que obliga a no demorar su incoación con una actividad preliminar que en modo alguno debe convertirse en sustitutivo o anticipo del Expediente de reforma. La actividad preliminar de investigación se justificará sólo en la medida en que exista una necesidad clara de despejar las dudas iniciales que la denuncia haya podido suscitar, pues donde verdaderamente se van a materializar en su plenitud los principios constitutivos del proceso será en la fase de instrucción propiamente dicha, subsiguiente al Decreto de incoación del Expediente, tras producirse la designación de Letrado al menor y tras ser puesto éste al corriente de los términos de la imputación y de las actuaciones ya practicadas en sede policial y fiscal”.

2. Solicitadas diligencias preliminares, deben incoarse y tramitarse en una PIEZA SEPARADA.

3. LA PETICIÓN DEBE VENIR DEL MINISTERIO FISCAL Y DEBE SER RAZONADA. La petición no puede ser cursada directamente ni por la Policía, ni por el abogado del investigado (quién lo deberá pedir al Fiscal), ni por el abogado de la acusación particular. La Ley establece una especie legitimación por sustitución. La LO 8/2006 -EDL 2006/306166- unificó el tratamiento de la acusación particular y de la defensa en orden a la solicitud de diligencias de instrucción, con las restricciones previstas en el art.25 d). Establece el art.26 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-: Las partes podrán solicitar del Ministerio Fiscal la práctica de cuantas diligencias consideren necesarias. El Ministerio Fiscal decidirá sobre su admisión, mediante resolución motivada que notificará al letrado del menor y a quien en su caso ejercite la acción penal y que pondrá en conocimiento del Juez de Menores. Las partes podrán, en cualquier momento, reproducir ante el Juzgado de Menores la petición de las diligencias no practicadas”; y su apartado tercero: 3. “Si las diligencias propuestas por alguna de las partes afectaren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el Ministerio Fiscal, de estimar pertinente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el art.23.3, sin perjuicio de la facultad de quien haya propuesto la diligencia de reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo”.

Por lo que se refiere a la Policía Judicial, estable el art.2 del Reglamento de la LO 5/2000, de 12 de enero -EDL 2000/77474-, reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores, aprobada por RD 1774/2004, de 30 julio -EDL 2004/86223- que “La Policía Judicial actúa en la investigación de los hechos cometidos por menores que pudieran ser constitutivos de delitos, bajo la dirección del Ministerio Fiscal .2. La actuación de la Policía Judicial se atendrá a las órdenes del Ministerio Fiscal y se sujetará a lo establecido en la LO 5/2000, de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Salvo la detención, toda diligencia policial restrictiva de derechos fundamentales será interesada al Ministerio Fiscal para que, por su conducto, se realice la oportuna solicitud al juez de menores competente”.

El Fiscal, por tanto, se configura como autoridad que debe filtrar las peticiones de la Policía Judicial y de las partes. Realizará un primer juicio sobre la pertinencia y utilidad de éstas, y si es superado, acordará su solicitud al Juez.

¿Qué puede hacer la Policía Judicial o las partes personadas en el caso de que el Fiscal no considere pertinente cursar la solicitud al Juez? La Policía Judicial nada, ya que en el proceso de Menores actúa bajo la dirección del Fiscal. Por otro lado, las partes personadas pueden reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el art.26. Como es sabido y establece la Cir 1/2000 -EDL 2000/89063-, contra el decreto del Fiscal rechazando una diligencia de parte no cabe recurso alguno. Y no cabe, desde luego, ante el Juez de Menores, ya que hasta la saciedad han repetido los autores que el Juez no es superior jurisdiccional del Fiscal. Ello significa que la negativa del Fiscal a cursar una petición de restricción al Juez de Menores no pude ser recurrida. Otra cosa es que, ante la negativa a su solicitud, puedan reproducir su petición ante el Juez de Menores, quién no deberá formalizar una instrucción complementaria, sino que deberá esperar a la fase oportuna, la fase intermedia, es decir, tras la apertura de la fase de audiencia una vez formuladas alegaciones y antes de celebrar la vista. En esta fase sólo se puede plantear el practicar aquellas diligencias que solicitadas en su momento fueron denegadas. Pero ya se ha dicho que la posibilidad contenida en el art.33 e) LO 5/2000 -EDL 2000/77474- apenas se utiliza, derivando la práctica de la prueba al juicio plenario, si es que se hubieran formulado acusación y fuera posible. La posibilidad contenida en ese precepto no puede utilizarse para que el juez de menores sustituya al fiscal instructor, ya que ello iría en contra del reparto de papeles realizado en la ley, y además podría conculcar obligada separación de las fases de investigación y enjuiciamiento

Desde luego la posición a la que la Ley coloca al Fiscal instructor es un tanto omnímoda, ya que decide, sin derecho a recurso, cual es el sentido y contenido que debe tener la instrucción. Es cierto que las partes pueden acudir al Juez reproduciendo la solicitud, pero como quiera que éste tiene que esperar a la fase intermedia para autorizar esta especie de instrucción complementaria, carecerá como regla general de operatividad, ya que en el mejor de lo casos ya habrá alegaciones del Ministerio Fiscal, y razones de practicidad y economía aconsejaran seguir adelante con el procedimiento sin ni siquiera plantearse la restricción. El art.31 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-, que se refiere a la apertura de audiencia, establece que recibido el escrito de alegaciones con el expediente, las piezas de convicción, los efectos y demás elementos relevantes para el proceso remitidos por el Ministerio Fiscal, el secretario del Juzgado de Menores los incorporará a las diligencias, y el Juez de Menores procederá a abrir el trámite de audiencia, y si no hay conformidad en esta fase, el juez de Menores según el art.33 adoptará algunas de las siguientes decisiones: a) La celebración de la audiencia; b) El sobreseimiento, mediante auto motivado, de las actuaciones; c) El archivo por sobreseimiento de las actuaciones…;d) La remisión de las actuaciones al Juez competente…; o e) Practicar por sí las pruebas propuestas por las partes y que hubieran sido denegadas por el Fiscal durante la instrucción, conforme a lo dispuesto en el art.26.1 de la presente Ley, y que no puedan celebrarse en el transcurso de la audiencia, siempre que considere que son relevantes a los efectos del proceso. Una vez practicadas, dará traslado de los resultados al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, antes de iniciar las sesiones de la audiencia.

¿Si el Fiscal, que es el que formula acusación, ha considerado oportuno formular ésta sin que haya sido necesario pedir la restricción de un derecho fundamental, existen opciones reales de que el Juez opte por dar la razón a la parte que en su día solicitó la medida (generalmente la parte acusadora) y que el Fiscal consideró impertinente? La fase procesal que la Ley reserva como momento de revisión de las peticiones denegadas, hace que las protestas contra la denegación por parte del Fiscal instructor carezcan de operatividad. Mejor sería que la valoración o no de su pertinencia se produzca en el momento de la instrucción… Y que en este momento el Juez tuviera la facultad de decidir si resulta procedente la práctica de la diligencia. ¿Y qué ocurrirá en aquellos casos en los que el Fiscal denegó la pertinencia de la solicitud y tras la instrucción el Fiscal solicita el archivo…? ¿Tendrá que convertirse el Juez de Menores en instructor si considerara conveniente practicar dicha medida, precisamente porque es aquella que nos permitirá acercarnos a la fuente de prueba? Todo lo dicho en este apartado, me lleva a concluir que resulta cuestionable la regulación actual de la legitimación para solicitar estas medidas, así como las opciones existentes en caso de denegación por parte del Ministerio Fiscal.

4. Por lo que se refiere a LA FORMA EN LA QUE DEBEN LLEVARSE A CABO LAS CONCRETAS DILIGENCIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES, por ejemplo, una intervención telefónica, una entrada o registra, una intervención corporal, hay que tener en cuenta que la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- ninguna norma específica, debiendo estarse a la LECr. Y ello a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LO 5/2000 “Tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma”. No es un derecho Penal juvenil lo que existe en nuestro ordenamiento jurídico, sino una Ley Penal especial.

5. LA PETICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL DEBE SER MOTIVADA, debiendo contener todos los requisitos necesarios para poder acordar la restricción de los derechos fundamentales que se plantea. Se trataría en suma de proporcionar al Juez todos los elementos necesarios para dictar su resolución, y para que pueda hacer la ponderación de los derechos en conflicto, de cara a llegar a una solución fundada. Y ello con el objeto de evitar en la medida de lo posible el contacto con el material instructorio, ya que no puede obviarse que el Juez de garantías también es el Juez de enjuiciamiento y un contacto excesivo puede comprometer su imparcialidad. A veces se echa en falta una petición verdaderamente motivada y razonada y se dan por sobreentendidas ciertas cosas, sobre la base de la posición cualificada que como parte le corresponde al Ministerio Fiscal. En definitiva, deben proporcionarse al Juzgador todos los argumentos que le permitan realizar el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

6. LA RESOLUCIÓN POR EL QUE SE ACUERDE LA RESTRICCIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL DEBE LA FORMA DE AUTO, Y TIENE QUE SER MOTIVADO, porque así debe ser la resolución que acuerde la restricción de un derecho fundamental. Será necesario determinar el hecho delictivo que se investiga (al menos brevemente deberá contenerse una descripción de lo investigado, con expresión fáctica mínima de lo que se investiga basado hasta ese momento en indicios y no meras sospechas, aunque no hace falta certezas absolutas).

Este tipo de medidas sólo pueden ordenarse excepcionalmente, de modo que la motivación del auto habrá de expresar las razones que llevan al juzgador a considerarla necesaria y, por tanto, justificada para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo. De ahí, que, si hubiera otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental, o medios de investigación que no le afecten, se debería de optar por ellos. Por último, la adopción de la medida requiere que se trate de un procedimiento por delito grave, que justifique la afectación de un derecho fundamental. Jurisprudencia constitucional reiteradísima ha destacado que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple determinados requisitos o condiciones (triple juicio); concretamente debe valorarse si la medida en cuestión es adecuada para conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, resulta necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del mismo propósito con igual eficacia; es decir, el carácter imprescindible de la misma, por no disponerse de otras menos lesivas y con igual aptitud para lograr el fin propuesto (juicio de necesidad); y, finalmente, ha de analizarse si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), o dicho de otro modo, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés público que se trata de salvaguardar. No puede convertirse la autorización judicial en mera formalidad, tomada con los datos que ha querido proporcionar la Policía y/ o la Fiscalía, y forzada por la urgencia de la investigación. A ello contribuye el hecho de que en el sistema del proceso de menores el Juez, no debe tener conocimiento completo de la investigación, de hecho, no lo debería tener si se quiere mantener imparcial…Por ello, se ha de ser exigentes a la hora de pedir peticiones razonadas y fundadas. Por lo demás, ha de contener todos los elementos necesarios que exija la concreta medida a adoptar.

7. Una vez obtenida la autorización, LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA CORRESPONDE AL MINISTERIO FISCAL, con las garantías establecidas en los artículos de desarrollo de cada una de las diligencias. En este sentido el texto legal da lugar a confusión ya que dice que el “Ministerio Fiscal no puede practicar”. Lo que le está vedado al Ministerio Fiscal es actuar de propia autoridad para realizar una diligencia restrictiva de derechos fundamentales, debiendo obtener la autorización judicial. Una vez que tiene esta la práctica, salvo exigencias legales, debe ser tramitada por el Ministerio Fiscal, debiendo abstenerse el juez en su realización material, ya que ello le implicaría en la instrucción, y podría comprometer su imparcialidad.

V. LAS DILIGENCIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

La autorización de la práctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales, así como otros cometidos que asume el Juez de Menores durante la fase de la instrucción de la causa, desde el mismo auto de incoación de expediente de reforma, hasta la posible adopción de medidas cautelares personales o reales, la declaración del secreto…., hasta la resolución de apertura de audiencia, pueden llevar a pensar que el Juez de Menores tiene muchas posibilidades de implicarse en una instrucción que le es ajena. En tal sentido el art.219.11 LOPJ -EDL 1985/8754- recoge como causa de abstención la de haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pelito o causa en anterior instancia. El Juez tendría obligación de abstenerse y correlativamente existe un derecho de las partes a recusarle.

El derecho o principio procesal que trata de preservar esa causa de abstención es la imparcialidad judicial, una de las garantías esenciales del proceso y de la misma función jurisdiccional. Es una garantía y un derecho del ciudadano especialmente ligado a la defensa del principio acusatorio. Ambas garantías, la imparcialidad y el respeto al principio acusatorio quieren evitar que el juzgador sea juez y parte, así como que sea juez de la propia causa. El Tribunal Constitucional español, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano distingue entre imparcialidad subjetiva y objetiva. La primera implica que el Juez considere asuntos que le sean ajenos, en los que no tenga interés de clase alguna, ni directa ni indirecta, en los que no haya mantenido relaciones con las partes. La imparcialidad objetiva se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma si prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previo con el objeto del proceso, y de haber existido un eventual contacto anterior del juez con el thema decidendi, que, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. Es esta última imparcialidad la que podría verse comprometida por la adopción de diligencias restrictivas de derechos fundamentales

Ya desde hace años existe una doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo al respecto, y que viene resumida por la STS 4 mayo 2011, Sentencia 444/2011 -EDJ 2011/103701-, que se encuentra en la línea de la Jurisprudencia emanada de Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así; “La STC 39/2004, 29 de marzo -EDJ 2004/5878- cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 febrero -EDJ 2006/11864- y STC 143/2006, 8 mayo -EDJ 2006/80227-, realiza un análisis exhaustivo de la evolución jurisprudencial en esta materia. Recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art.6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales -EDL 1979/3822- (en adelante CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art.24.2 CE -EDL 1978/3879-), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 febrero -EDJ 2003/3856-), con una especial trascendencia en el ámbito penal (STC 52/2001, de 26 febrero -EDJ 2001/1362-). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 marzo -EDJ 2001/1270-, F. 14.a; STC 155/2002, de 22 julio -EDJ 2002/27981-, F. 2; y STC 38/2003, de 27 febrero -EDJ 2003/3856-, F. 3; así como SSTEDH 1 octubre 1982, caso Piersackc. Bélgica -EDJ 1982/8234-, § 30; de 26 octubre 1984, caso De Cubberc. Bélgica -EDJ 1984/6861-, § 24; y, entre las más recientes, de 25 julio 2002, caso Perote Pellónc. España -EDJ 2002/31877-, § 43; y de 17 junio 2003, caso Pescador Valeroc. España, § 21 -EDJ 2003/12301-).

Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero -EDJ 2000/92-, F. 4; 52/2001, de 26 febrero -EDJ 2001/1362-, F. 4; 69/2001, de 17 marzo -EDJ 2001/1270-, F. 14.a; y SSTEDH 24 mayo 1989, caso Hauschildtc. Dinamarca -EDJ 1989/12011-, §§ 48-49; de STEDH 24 febrero 1993, caso Feyc. Austria, § 30 -EDJ 1993/14283-; de 28 octubre 1998, caso Castillo Algarc. España -EDJ 1998/19897-, §§ 43 y46; de 15 noviembre 2001, caso Wernerc. Polonia -EDJ 2001/58102-, §§ 39 y 43; de 25 julio 2002, caso Perote Pellón c. España -EDJ 2002/31877-, §§ 45 y 47).

La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial -continúa razonando el TC- no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 diciembre -EDJ 2000/46415-, F. 4)”.

Es obvio que el Juez de Instrucción, no puede ser Juez de enjuiciamiento. Pero en ocasiones valorar el contacto previo con la instrucción no es tan fácil. Con carácter general, la STS 36/2006, 19 enero -EDJ 2006/315-, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de estos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. La concreción de la doctrina constitucional a propósito de la imparcialidad objetiva se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad. Es decir, no hay una lista o catálogo de actuaciones instructoras que comprometen la imparcialidad, sino que lo relevante es analizar en el caso concreto si el juez o magistrado ha hecho valoraciones que son equiparables al juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, y puede ocurrir que, en función de las circunstancias del caso, un mismo trámite comprometa o no la imparcialidad. La sentencia que recopila la doctrina y a la que más arriba se ha hecho referencia da ejemplos de supuestos concretos, con cita de jurisprudencia:

- así por lo que se refiere a los juicios provisionales de inculpación o imputación, se ha entendido la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador haya acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar.

- no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían.

- no existe vulneración se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado.

-por lo que se refiere a las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas.

- en los supuestos en que las dudas se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención (STEDH 23 mayo 1991, caso Oberschlick c. Austria -EDJ 1991/12528-), pero en otra ocasión este Tribunal desestimó que se produjera tal vulneración en el caso de la decisión de levantar el sobreseimiento y ordenar proseguir un procedimiento penal, al entender que tal resolución no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio de culpabilidad (STC 11/2000, de 17 enero -EDJ 2000/92-, F. 5);

- y asimismo ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al Juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado.

- cuando se trata del auto procesamiento (STS 1372/2005, 23 noviembre -EDJ 2005/213919-, ATC 276/2002, 19 diciembre -EDJ 2002/114783-), la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 octubre -EDJ 1998/20364- o STS 1405/1997, de 28 noviembre -EDJ 1997/10557-, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad ».

Por lo que se refiere expresamente al PROCESO DE MENORES resulta insoslayable recordar lo establecido al respecto por la STC nº 60/1995, de 17 marzo -EDJ 1995/668-. En esta sentencia después de decirse que en el proceso de menores rigen todos derechos fundamentales que consagra el art.24 CE -EDL 1978/3879-, y entre ellos la garantía del principio acusatorio y como manifestación de éste el derecho a un juez imparcial, en línea con los establecido por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, incorporada a nuestro ordenamiento interno el 31 diciembre 1990 que en su art.40,2 b) establece que "todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantizará al menos, lo siguiente: iii) (que) la causa será dirimida por una autoridad u órgano judicial... imparcial …. “hemos de comprobar ahora si en dicho proceso se produce una auténtica acumulación, en un mismo órgano jurisdiccional, de funciones instructoras con las de enjuiciamiento en el bien entendido de que, según nuestra doctrina, la asunción por el juez de determinadas actuaciones de preparación del juicio oral no ha de comprometer necesariamente su imparcialidad en la medida en que la realización de tales actos no suponga la asunción por el juez de un determinado prejuicio sobre la culpabilidad del menor”. Los jueces que proponían la inconstitucionalidad del precepto entendían que, en este procedimiento reformador el Juez de Menores no quedaba totalmente exonerado de la realización de determinados actos instructorios, y así en la regulación existente en aquel momento (LO 4/92 -EDL 1992/15535-, que provisionalmente tuvo que dictarse por efecto de la STC 36/1991, de 14 febrero -EDJ 1991/1562- y que luego sería sustituida por la LO 5/2000 -EDL 2000/77474-), el Fiscal ha de "solicitar del Juzgado de Menores la práctica de las diligencias que no pueda efectuar por sí mismo" (art. 15,1-2ª) y, por otra, a este mismo Juez le corresponde "la adopción de medidas cautelares" y, de modo especial, el depósito o internamiento provisional del menor (art. 15,1-5ª), así como también la intervención del Juez de Menores en la "comparecencia" prevista en la regla 6ª art. 15,1 (fase intermedia) comprometía su imparcialidad; y razonaba la sentencia que “esta impresión de los jueces proponentes acerca de su pérdida de imparcialidad "subjetiva", se desvanece o no es suficiente para justificar un atentado a la imparcialidad "objetiva", si se piensa en que tales actos, legalmente vedados al Mº Público, no constituyen, en puridad, actos de investigación o instructorios, sino que son única y exclusivamente limitativos de los derechos fundamentales (art.5,2 L 50/81 reguladora del Estatuto Orgánico del Mº Fiscal -EDL 1981/3896-) o, lo que es lo mismo, se trata de actos puramente jurisdiccionales que la Constitución expresamente reserva a Jueces y Magistrados (art.17,2; 18,2 y 3; 20,5; 22,4: 117,3 y 4; 53,.2) a quienes les encomienda no sólo la última, sino también la primera palabra, por lo que, en cuanto tales, no poseen una naturaleza policial o instructoria, sino netamente procesal y sometidas, por tanto, a la vigencia, en la medida de lo posible, del principio de contradicción”. Y a continuación sentaba “que el Juez de Menores no pueda ya ser configurado como un "juez instructor" (puesto que la instrucción le ha sido desgajada y conferida al Mº Público), sino como un "juez de la libertad" o garante del libre ejercicio de los derechos fundamentales” la intervención del Juez de Menores en la "comparecencia" prevista en la regla 6ª art.15,1.

No obstante, la doctrina sentada en esta sentencia es genérica, y no se acomoda o se refiere a un caso concreto, razón por la que no puede hacerse la valoración de las concretas circunstancias tal y como se desprende la doctrina general más arriba. En orden a hacer una valoración sobre el compromiso del derecho y garantía de la imparcialidad acude a una explicación teórica, es decir, parte del razonamiento de que como quiera que en el proceso de menores la instrucción esta otorgada al Fiscal y ya no existe juez de instrucción, sino juez de los derechos fundamentales o de garantías, no puede existir vulneración alguna del principio de objetividad. No obstante, en mi opinión, la doctrina emanada de esta sentencia debe aplicarse en línea con la ya expuesta doctrina general emitida por el Tribunal constitucional y Tribunal Supremo al respecto del proceso penal general. Y así, tras varios años de andadura de la Jurisdicción de Menores, y ante la existencia de casos concretos, habrá que comprobar en cada supuesto en particular si la intervención previa cuestionada por afectar a la imparcialidad ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo, o bien haya realizado actividad instructora que pueda equipararse a la de instrucción de la causa.

Así la cuestión del compromiso a la garantía de la imparcialidad se pudiera plantear en varios supuestos: 1) cuando el Juez acuerda algún tipo de medida cautelar (art.28 y ss.); 2) cuando, denegado por el Fiscal instructor la práctica de alguna diligencia de investigación por el Menor o la acusación particular, las partes reproducen tal petición ante el Juez de Menores y este acuerda practicar tales diligencias (art.33 LO 5/2000 -EDL 2000/77474-); 3) cuando dicta resoluciones por las que se autoriza restringir derechos fundamentales o las practica por sí en el caso de que el fiscal no haya considerado oportuno su petición (art.23 y 26 LO 5/2000); 4) cuando acuerda el secreto de las actuaciones; o 5) cuando acuerda el sobreseimiento de la causa por auto motivado (art.33 e). Pareciera que, en este último caso, si ha tenido que motivarse el sobreseimiento, en el sentido de razonarse, porque por ejemplo el Fiscal lo ha solicitado, al contrario de la acusación particular, que formula alegaciones, es claro que la imparcialidad del Juzgador puede haberse visto comprometida y se debería abstener, al tener que razonar en el auto porque procede el sobreseimiento. La autora de este artículo dictó un extenso un auto de sobreseimiento en un caso de triple asesinato que se imputó a una Menor, en el que el Ministerio Fiscal solicitaba en un informe tan extenso o más que el auto, que procedía el sobreseimiento porque no existían indicios racionales de criminalidad, ya que lo que la policía llamaba indicios (casi 10 pormenorizados) no eran más que sospechas o conjeturas que no podían integrar el concepto jurídico de indicio; mientras que al acusación particular presentaba escrito de alegaciones contra el Menor a la fecha de los hechos. Es evidente que, tras el auto de sobreseimiento de estas características, no queda garantizada la ajenidad respecto del fondo el proceso, y reaperturado el caso, en su caso, el Juez de Menores que dictó el auto de sobreseimiento se tendría que abstener, debiendo hacer lo propio la Sala de apelación que confirmó tal auto. No se debería abstener cuando el sobreseimiento se haya visto fundado en la razón de no existir acusación por parte del Fiscal, ya que, tampoco existiendo partes personadas, necesariamente se haya tenido que producir el sobreseimiento. En los demás casos habrá que estarse a la entidad e importancia de la actividad instructora asumida, y al conjunto que producen la posibilidad de haber acordado varias de estas de estas opciones conjuntamente.

Resulta interesante la sentencia nº 419 de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21 de junio de 2010, que admitió justificada la abstención del juez de Menores al que le correspondió conocer ab initio del caso seguido contra un menor implicado en el asesinato de una joven, abstención que admitió no solo porque así se preservaba la imparcialidad en el ánimo del Juzgador, sino que también se eliminaba toda duda, sospecha o recelo por los justiciables, cumpliendo con ello las premisas expuestas por el Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre actuaciones "relacionadas con la Instrucción”. En la mencionada sentencia, se expresa el alcance extraordinario que en el futuro pudiera tener el pronunciamiento realizado. Y se dice, que según doctrina emanada del Tribunal Constitucional en sentencias 143/06, 11/2000 -EDJ 2000/92- ó 142/9, es necesario valorar caso por caso, valorar “cuidadosamente la intensidad del "contacto" que en el caso concreto tales resoluciones hayan podido suponer con el asunto..."; y que ese mismo Tribunal Superior en Auto de 27 de febrero, de 2007 señaló "...La doctrina (jurisprudencia) sobre la causa de abstención y recusación contemplada por el apartado undécimo del art.219 LOPJ -EDL 1985/8754-, que queda reflejada en el Auto de la Sala Especial de Recusaciones de este Tribunal de 31 de octubre de 2006, ha admitido una interpretación no literal del precepto, equiparando la expresión "haber participado en la instrucción de la causa penal" con la de haber realizado actuaciones o adoptado decisiones cuya naturaleza pueda calificarse como de "verdadera actividad instructora" (STC número 151/1991 -EDJ 1991/7480-), de forma tal que lleve a las partes a sospechar razonablemente "que pudiera haberse formado criterio en orden a la resolución del asunto en un determinado sentido" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001 -EDJ 2001/8266-), porque el Tribunal "haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado" (sentencias del Tribunal Supremo de 15 octubre 1999 -EDJ 1999/25736-, 2 enero 2000, 19 septiembre 2000), pudiendo existir dicha causa de abstención a pesar de que el magistrado respecto de quien se postula no haya sido formalmente "Instructor", siempre que, eso sí, en el ejercicio de sus funciones, -hubiese intervenido en la instrucción con actuaciones relevantes que, por sus características, y atendidas las circunstancias del caso concreto, presupongan un contacto de cierta intensidad con las investigaciones y pesquisas encaminadas a preparar el juicio oral, posibilidad quedó ratificada de forma significativa con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en varias sentencias (24 mayo 1989, caso Hausschildt -EDJ 1989/12011-, y 28 octubre 1998, caso Castillo-Algar -EDJ 1998/19897-) consideró vulnerado el derecho a un juez imparcial por el hecho de que el enjuiciamiento se encomendase a quien decidió en orden al procesamiento, aunque fuese por vía de recurso contra la decisión del juez encargado de la instrucción..."; y tras ello decidía:

“En el presente caso, el Titular el Juzgado de Menores…. en su comunicación remite hasta 11 Autos y 2 Providencias, cuyo dictado, según su criterio, "... revelan en su conjunto un íntimo contacto previo con el objeto del proceso y una importantísima participación personal y directa en la instrucción de la causa, desarrollando con su práctica una investigación directa de los hechos que habrán de ser objeto de enjuiciamiento...". Pues bien, si analizamos su contenido, convenimos en lo acertado de tal afirmación, pues de otra forma no se puede convenir cuando se ha dictado la medida cautelar de internamiento en régimen cerrado respecto del menor imputado tras apreciar la existencia de indicios racionales suficientes para atribuirle la participación en concepto de autor de un delito de encubrimiento previsto y penado en el art.451.2 CP -EDL 1995/16398-, en relación con un delito de homicidio previsto y penado en el art.138 del mismo texto legal; ésta situación cautelar que se mantuvo y se acordó su prórroga de la misma hasta el límite legalmente permitido por el art.28.3 LORRPM -EDL 2000/77474- (Auto dictado el 21 de julio de 2009). Posteriormente se han adoptado las medidas cautelares de convivencia con grupo educativo y la prohibición de aproximarse a menos de 50 kilómetros de la familia nuclear de la víctima del presente procedimiento o de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento. Además, por dos veces el Juzgado Núm. 3 ha decretado el secreto de las actuaciones impidiendo a las partes -salvo al MF- intervenir en las diligencias y tomar conocimiento de las mismas. En igual sentido, a instancia del Ministerio Fiscal ha realizado personalmente una investigación de los hechos interviniendo directamente en la instrucción de la causa practicando conforme prevé el art.23.3 LORRPM toda una serie de diligencias restrictivas de derechos fundamentales, cuáles fueron las señaladas en las acotaciones Primera a Quinta que hemos trascrito en el primer Fundamento de esta resolución.

Pues bien, expuesto lo anterior, consideramos que la causa de abstención invocada por el Titular del Juzgado…, es ajustada a derecha de conformidad con el art.219.11 LOPJ -EDL 1985/8754-. En efecto, si el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores núm. 3 … ha tomado parte activa en la instrucción (ha tomado contacto relevante con la instrucción) de unas diligencias y esa causa se enjuiciase por él mismo Magistrado que llevo a efecto relevantes actuaciones de claro matiz instructor, es claro que pudiera verse comprometida su imparcialidad objetiva, en cuyo supuesto, la abstención se estima justificada. No se trata de una actividad instructora que, podríamos denominar, puntual, episódica, (dictado de una medida cautelar en momento puntual y de forma incidental), sino de un contacto con el procedimiento, trascendental, relevante, porque el dictado de numerosas resoluciones, por los términos empleados en su redacción, necesariamente, demuestran que el ahora abstenido ha tenido que conocer el procedimiento en toda su extensión, valorar y lo que es, sin duda importante y decisivo, formarse antes del dictado de alguna de las resoluciones, un cierto criterio en orden a la resolución del expediente, lo que sin duda le priva de la imparcialidad objetiva exigible”.

En definitiva, en estos supuestos siempre podrá acudirse a establecer un sistema predeterminado, para no vulnerar el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, de designación de otro Juez de Menores, o que cumpla su función.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2022.

 

 

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