I. Introducción
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en el ámbito del denominado «espacio de libertad, seguridad y justicia» se ha ocupado en gran medida de diversos aspectos de la orden europea de detención y entrega (en lo sucesivo, OEDE), regulada por la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (en adelante, DM sobre OEDE) -EDL 2002/29426-(1).
Este hecho se explica porque la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- fue la primera norma de la Unión Europea (UE) dedicada a regular un instrumento de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, y además por la relevancia práctica de la OEDE como mecanismo llamado a sustituir a los procedimientos de extradición de base convencional entre los Estados miembros de la UE. Por ello, la OEDE es el instrumento de reconocimiento mutuo en materia penal respecto del que se ha planteado un mayor número de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y sobre el que ha recaído un mayor número de resoluciones del TJUE en respuesta a esas cuestiones prejudiciales.
En su jurisprudencia al respecto de la OEDE, el TJUE ha destacado que este instrumento de reconocimiento mutuo en materia penal pretende, a través del establecimiento de un nuevo sistema simplificado y más eficaz de entrega de personas condenadas o sospechosas de la comisión de un hecho delictivo, facilitar y acelerar la cooperación judicial de cara a la consecución del objetivo atribuido a la UE de llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia basado en el elevado grado de confianza que debe existir entre los Estados miembros. De acuerdo con esta doctrina, el sistema de la OEDE descansa en el principio de reconocimiento mutuo, el cual, a su vez, se sustenta en la confianza recíproca entre los Estados miembros de la UE en que sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales están, salvo en circunstancias excepcionales, en condiciones de proporcionar una protección equivalente y efectiva de los derechos fundamentales reconocidos en la UE, en particular en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000 -EDL 2000/94313-. Estos dos principios revisten una importancia fundamental en el Derecho de la UE, dado que permiten la creación y el mantenimiento de un espacio sin fronteras interiores, y constituyen (en particular el principio de reconocimiento mutuo) la «piedra angular» de la cooperación judicial en materia penal, como indica el considerando 6 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- (en este sentido, entre otras, sentencias 16-7-15, asunto Lanigan, §§ 27 y 2 -EDJ 2015/122841-; de 5-4-16, asuntos Aranyosi y Caldararu, §§ 75 a 79 -EDJ 2016/26417-; de 1-6-16, asunto Bob Dogi, §§ 31 a 34 -EDJ 2016/74364-; y de 25-1-17, asunto C-640/15, Vilkas, §§ 31 y 68 -EDJ 2017/1498-).
Una de las cuestiones concretas de las que se ha ocupado preferentemente la jurisprudencia del TJUE en torno a la OEDE es la relativa a la delimitación del concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, de acuerdo con el cual «la autoridad judicial emisora [de la OEDE] será la autoridad judicial del Estado miembro emisor que sea competente para dictar una orden de detención europea en virtud del Derecho de ese Estado»(2). La jurisprudencia del TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de esta cuestión al analizar el papel que juegan los servicios de policía y las fiscalías de diversos Estados miembros de la UE en el proceso de emisión de la OEDE, y ello en el marco de varias cuestiones prejudiciales resueltas entre los años 2016 y 2019.
II. Los servicios nacionales de policía como autoridad emisora de la OEDE
La sentencia 10-11-16 (asunto C-452/16 PPU, Poltorak), dictada por la Sala 4ª del TJUE analiza el papel de los servicios nacionales de policía como autoridad de emisión de la OEDE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada Tribunal de Primera Instancia (Rechtbank) de Ámsterdam, en los Países Bajos. La cuestión prejudicial fue formulada en el marco de un procedimiento seguido para el reconocimiento y ejecución de la OEDE emitida por la Dirección General de la Policía Nacional de Suecia (Rikspolisstyrelsen) contra un ciudadano polaco (el Sr. Krzysztof Marek Poltorak) con la finalidad de dar cumplimiento a una pena privativa de libertad de un año y tres meses impuesta al mismo por el Tribunal de Primera Instancia de Gotemburgo (Suecia) como autor de un delito de lesiones leves.
El tribunal de Ámsterdam cuestionó que la Dirección General de la Policía sueca pueda ser considerada una «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, y, en consecuencia, que la OEDE emitida por ésta constituya una «resolución judicial» en el sentido del art.1.1 de aquella norma -EDL 2002/29426-(3). Por ello, preguntó al TJUE si las expresiones «autoridad judicial» y «resolución judicial» empleadas por la DM sobre OEDE constituyen conceptos autónomos del Derecho de la UE, cuáles son los criterios que permiten determinar si una autoridad del Estado miembro emisor constituye una «autoridad judicial» de manera que la OEDE emitida por ella pueda ser considerada una «resolución judicial», y, finalmente, si la Dirección General de la Policía Nacional de Suecia quedaría comprendida en el concepto de «autoridad judicial» con capacidad para emitir una OEDE que pudiera ser reputada una «resolución judicial» en el sentido del art.1.1 de la DM sobre OEDE.
En su sentencia, el TJUE subraya que del art.1.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- se desprende que la OEDE constituye una resolución judicial, lo que exige que sea emitida por una autoridad judicial en el sentido del art.6.1 de la misma norma -EDL 2002/29426-. Conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, el art 6.1 de la DM sobre OEDE- se remite al Derecho de éstos, pero esta remisión se limita a la designación de la autoridad que tiene competencia para emitir la OEDE y no alcanza a la definición del concepto de «autoridad judicial» en sí mismo, ni supone dejar a la apreciación de cada Estado miembro el sentido y alcance de ese concepto. Se trata de un concepto autónomo del Derecho de la UE, que demanda una interpretación uniforme y autónoma en toda la UE, la cual ha de buscarse teniendo en cuenta el tenor de la disposición correspondiente, el contexto en que se enmarca y el objetivo perseguido por la DM sobre OEDE.
La expresión «autoridad judicial» no se limita a designar a los jueces u órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, sino que permite incluir, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de justicia en el ordenamiento jurídico de que se trate. Sin embargo, a juicio del TJUE, no admite una interpretación tan amplia como para incluir a los servicios de policía de un Estado miembro. A este respecto, la sentencia destaca las siguientes consideraciones: a) En su acepción habitual el término «autoridad judicial» alude al poder judicial que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento del Estado de Derecho, debe distinguirse del poder ejecutivo, en el que están comprendidos las autoridades administrativas o los servicios de policía; b) El Derecho de la UE establece una distinción entre la cooperación policial, a la que se refiere el art.30 del Tratado de la UE -EDL 1992/17993-, y la cooperación judicial en materia penal (art.31 del Tratado de la UE), en la que se encuadra la DM sobre OEDE; y c) La propia doctrina del TJUE ha resaltado que todo el procedimiento de entrega entre Estados miembros al amparo de la DM sobre OEDE se desarrolla bajo control judicial, de manera que las resoluciones relativas a la OEDE disfrutan de todas las garantías propias de este tipo de resolución. Así, del considerando 8 y del art.6 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- se desprende que, tanto la decisión relativa a la emisión de la OEDE como la relativa a la ejecución de la OEDE, son adoptadas por una autoridad judicial, y, además, la intervención de la autoridad judicial se exige igualmente en otras fases del procedimiento de entrega, como la audiencia de la persona reclamada, la decisión de mantener privada de libertad a esa persona o su traslado temporal (cf. §§ 28 a 40).
Una interpretación teleológica de los preceptos de la DM sobre OEDE que tenga presente sus objetivos vinculados al principio de reconocimiento mutuo avala esta conclusión. Este principio, en virtud del cual la autoridad judicial de ejecución está obligada a ejecutar la OEDE emitida por la autoridad judicial emisora (art.1.2 -EDL 2002/29426-), se basa en la premisa de que una autoridad judicial ha intervenido antes de la emisión de la OEDE para ejercer un control judicial, por lo que la emisión de la OEDE por una autoridad no judicial (como un servicio de policía) no permite aportar a la autoridad judicial de ejecución la garantía de que dicha emisión se ha visto sometida a un control judicial y no basta, por tanto, para justificar el elevado nivel de confianza entre los Estados miembros que constituye el propio fundamento de la DM sobre OEDE, con independencia de la específica organización de los servicios de policía de que se trate en el seno del poder ejecutivo y de su eventual grado de autonomía (§§ 43 a 45). La sentencia del TJUE constata, por la información facilitada por el Gobierno de Suecia, que la Dirección General de la Policía Nacional de este país solo es competente para la emisión de la OEDE en el estricto marco de la ejecución de una sentencia firme dictada por un órgano jurisdiccional al término de un procedimiento judicial, pero aun así la emisión de la OEDE se hace a instancia de los servicios penitenciarios (y no de un tribunal de justicia) y al amparo de un cierto margen de apreciación, no sujeto a un control judicial de oficio, para valorar si dicha emisión resulta proporcionada en atención a los diversos intereses en juego, incluyendo los de la persona afectada (cf. §§ 47 a 51).
El TJUE reconoce que el art.7 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- autoriza a los Estados miembros, siempre que cumplan los requisitos establecidos en esa disposición y que ello resulte necesario debido a la organización de su sistema judicial, a recurrir a una autoridad no judicial (la autoridad central) para la transmisión y recepción de las OEDEs, esto es, para realizar labores de asistencia práctica y administrativa a las autoridades judiciales competentes. Así, los servicios centrales de policía de un Estado miembro pueden estar incluidos en el concepto de «autoridad central» en el sentido de aquel precepto, pero el cometido de la autoridad central no puede extenderse hasta el punto de permitir que los Estados miembros sustituyan a las autoridades judiciales competentes por dicha autoridad central en lo que se refiere a la decisión de emitir la OEDE (§§ 41 y 42). En consecuencia, el TJUE resuelve que el concepto de «autoridad judicial» recogido en el art.6.1 de la DM sobre OEDE es un concepto autónomo del Derecho de la UE y que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que un servicio de policía, como la Dirección General de la Policía sueca, no está comprendido en el concepto «autoridad judicial emisora» a efectos de dicha disposición, de modo que la OEDE emitida por éste para la ejecución de una sentencia por la que se impone una pena privativa de libertad no puede considerarse una «resolución judicial» a efectos del art.1.1 de la DM sobre OEDE.
La sentencia del TJUE resulta particularmente relevante por las consideraciones de carácter general que contiene en relación con los conceptos «autoridad judicial» y «resolución judicial» a los efectos de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-. Creo que el TJUE interpreta acertadamente estos conceptos con apoyo en diversos criterios hermenéuticos (literal, sistemático y teleológico) de la norma europea, de los que cabe concluir que los servicios policiales de los diversos Estados miembros de la UE no pueden ser considerados autoridad judicial de emisión (o de ejecución) de la OEDE, independientemente del grado de autonomía organizativa del que disfruten en su inserción en el ámbito del poder ejecutivo. De hecho, en las conclusiones del informe correspondiente a Suecia del documento «Informe final sobre la cuarta ronda de evaluaciones mutuas - Aplicación práctica de la orden de detención europea y de los procedimientos de entrega entre Estados miembros», elaborado por el Consejo de la Unión Europea, se indica de manera expresa que la circunstancia de que la División de Cooperación Policial Internacional de la Dirección General de la Policía Nacional de Suecia sea la autoridad competente para la emisión de las OEDEs para el ejecución de penas o medidas de seguridad privativas de libertad no es coherente con la definición de la OEDE como una «resolución judicial» en el art.1.1 de la DM sobre OEDE, al no existir ningún tipo de control judicial en el derecho interno de dicho Estado miembro respecto de la emisión de la OEDE(4).
III. Las fiscalías nacionales como autoridad de emisión de la OEDE
La jurisprudencia del TJUE en relación con el concepto de «autoridad judicial» a los efectos del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- se ha desarrollado en varias resoluciones posteriores, en las que se analiza el papel de las Fiscalías nacionales como órganos de emisión de la OEDE. Se trata de dos sentencias dictadas por la Gran Sala del TJUE el día 27-5-19 en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 PPU (Fiscalía de Lübeck y Fiscalía de Zwickau) -EDJ 2019/579323-, y en el asunto C-509/18 (Fiscalía General de Lituania) -EDJ 2019/579324-; así como de la reciente sentencia dictada por la Sala 2ª del TJUE el día 9-10-19 en el asunto C-489/19 PPU (Fiscalía de Viena) -EDJ 2019/697561-.
Las dos primeras sentencias citadas responden a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por altos tribunales de la República de Irlanda: el Tribunal Supremo (Supreme Court) y el Tribunal Superior (High Court). Las cuestiones prejudiciales se formularon en el marco de los procedimientos de ejecución de dos OEDEs emitidas por fiscalías territoriales de Alemania (las Fiscalías de Lübeck y Zwickau) y de una OEDE emitida por la Fiscalía General de Lituania, con vistas a la sustanciación de acciones penales contra tres personas diversas, porque los tribunales irlandeses albergaban dudas acerca de la posibilidad de incluir en el concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- a las fiscalías de Alemania y Lituania, en particular en lo que se refiere a los requisitos de independencia y de participación en la administración de la justicia penal, tal como éstos han sido definidos por la jurisprudencia del propio TJUE.
En sus sentencias, el TJUE recuerda su doctrina (ya reflejada en la sentencia del caso Poltorak), según la cual el principio de autonomía procesal autoriza a los Estados miembros a designar en su Derecho nacional a la «autoridad judicial» competente para dictar OEDEs, aunque no permite dejar a la apreciación de cada Estado miembro el sentido y el alcance de este concepto, al tratarse de un concepto autónomo del Derecho de la UE que exige una interpretación uniforme en toda la UE, la cual debe buscarse teniendo en cuenta a la vez el tenor del art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, el contexto en el que se inscribe y el objetivo perseguido por la misma ( cf. §§ 48-49 de la sentencia en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 -EDJ 2019/579323-; y §§ 27-28 de la sentencia en el asunto C-509/18 -EDJ 2019/697561-). Así, de acuerdo con esta doctrina el término «autoridad judicial» no se limita a designar a los jueces o tribunales de un Estado miembro, sino que debe entenderse en el sentido de designar, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de la justicia penal en ese Estado miembro, a diferencia, en particular, de los ministerios o de los servicios de policía, que forman parte del poder ejecutivo. Esta interpretación se va corroborada por el contexto en el que se inscribe el art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE, que es «un instrumento de cooperación judicial en materia penal que versa sobre el reconocimiento mutuo no solo de las resoluciones definitivas dictadas por los tribunales de lo penal, sino más ampliamente de las resoluciones adoptadas por las autoridades judiciales de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal, incluida la fase relativa al ejercicio de la acción penal». Conforme al planteamiento del TJUE, la expresión «procedimiento penal» ha de entenderse en sentido amplio y «puede abarcar el procedimiento penal en su conjunto, esto es, la fase de instrucción, la fase de enjuiciamiento propiamente dicha y la fase de ejecución de la resolución definitiva dictada por un tribunal de lo penal contra una persona declarada culpable de un delito». A este respecto se subraya que la emisión de una OEDE puede tener, como contempla el art.1, apartado 1, de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, dos objetos distintos, ya que la OEDE puede dictarse para el ejercicio de acciones penales en el Estado miembro emisor o para la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad en ese Estado. Ello lleva a concluir que «una autoridad, como una fiscalía, que tiene competencia, en el marco del procedimiento penal, para ejercer la acción penal contra una persona sospechosa de haber cometido un delito a fin de que sea llevada ante un tribunal participa en la administración de la justicia del Estado miembro de que se trate» (cf. §§ 52 a 60 de la sentencia en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19; y §§ 29 a 39 de la sentencia en el asunto C-509/18).
En lo que se refiere al requisito de independencia que debe caracterizar a la «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, el TJUE recuerda la doctrina recogida en su sentencia 1-6-16 (asunto C-241/15, Bob-Dogi)-EDJ 2016/74364- según la cual el sistema de la OEDE entraña una protección en dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona reclamada, puesto que a la tutela judicial prevista en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, se añade la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una OEDE, la cual puede dictarse, en su caso, en un breve plazo tras la adopción de la mencionada resolución judicial nacional. Al tratarse de una medida que puede afectar al derecho a la libertad de la persona en cuestión, consagrado en el art.6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE -EDL 2000/94313-, esa protección exige que se adopte una resolución conforme con las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva, cuando menos en uno de los dos niveles de dicha protección. En particular, el segundo nivel de protección de los derechos de la persona reclamada implica que la autoridad judicial competente, en virtud del Derecho nacional, para emitir una OEDE debe controlar el cumplimiento de los requisitos necesarios para dicha emisión y valorar si, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto, dicha emisión tiene carácter proporcionado. En consecuencia, la «autoridad judicial emisora» en el sentido del art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE «debe estar en condiciones de ejercer esta función con objetividad, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y de descargo, y sin estar expuesta al riesgo de que su potestad decisoria sea objeto de órdenes o instrucciones externas, en particular del poder ejecutivo, de modo que no exista ninguna duda de que la decisión de emitir la OEDE corresponde a esa autoridad y no, en definitiva, a dicho poder». Además, cuando el Derecho del Estado miembro emisor atribuye la competencia para emitir OEDEs a una autoridad que, si bien participa en la administración de la justicia de ese Estado miembro, no es un tribunal, la decisión de emitir dicha orden de detención y, en particular, la proporcionalidad de esa decisión debe poder ser objeto de un recurso judicial en dicho Estado miembro que satisfaga plenamente las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva (cf. §§ 64 a 75 de la sentencia en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 -EDJ 2019/579323-; y §§ 43 a 53 de la sentencia en el asunto C-509/18 -EDJ 2019/697561-).
En el caso concreto del sistema procesal alemán, el ejercicio de la acción pública corresponde a las fiscalías, de modo que son éstas quienes poseen en exclusiva la competencia para incoar el procedimiento penal. Además, en virtud del principio de legalidad, estas fiscalías están obligadas, en principio, a incoar diligencias penales en relación con toda persona sospechosa de delito. Así pues, de estas indicaciones se desprende que, de manera general, dichas fiscalías han de crear, en el marco del procedimiento penal, las condiciones previas para el ejercicio de la función jurisdiccional por los tribunales de lo penal de ese Estado miembro. En el contexto de estas competencias generales corresponde a las fiscalías de Alemania, conforme a las previsiones de su derecho interno, la emisión de una OEDE sobre la base de la orden de detención nacional dictada por el tribunal competente. Como se recoge en la sentencia del TJUE, las fiscalías alemanas están sometidas a la obligación de objetividad y deben investigar no solo con la finalidad de probar la culpabilidad, sino también la inocencia de la persona inculpada; pero además, conforme a lo dispuesto en los art.146 y 147 de la Ley de Organización de los Tribunales de Alemania (Gerichtsverfassungsgesetz o GVG), el ministro de Justicia del Estado federado o Land correspondiente dispone de una potestad de instrucción «externa» con respecto a las fiscalías que tienen su sede en dicho Estado federado. De acuerdo con la información proporcionada por el Ministerio Federal de Justicia de Alemania, dicha potestad de instrucción confiere al referido ministro la facultad de influir directamente en la decisión de una fiscalía de emitir o, en su caso, de no emitir una OEDE, y podría ejercerse, en particular, en la fase del examen de la proporcionalidad de la emisión de la OEDE. Se trata, en cualquier caso, de una potestad que se halla sometida a una serie de garantías, pues el principio de legalidad al que se sujeta la acción de las fiscalías permite garantizar que las eventuales instrucciones individuales que pudieran recibir del ministro de Justicia no puedan en ningún caso sobrepasar los límites de la ley y del ordenamiento jurídico, a lo que se añade la circunstancia de que los miembros de las fiscalías son funcionarios que no pueden ser separados de sus funciones por la mera inobservancia de una instrucción(5).
Sin embargo, el TJUE considera que las garantías expuestas no permiten, en cualquier caso, descartar plenamente que la decisión de una fiscalía de emitir una OEDE pueda estar sujeta en un caso individual a la instrucción del ministro de Justicia del Land en cuestión, toda vez que la potestad de instrucción se encuentra reconocida por la Ley de Organización de los Tribunales, que no especifica las condiciones en que puede ejercerse esta potestad. Así pues, la vigencia del principio de legalidad en el ordenamiento procesal penal alemán no puede impedir por sí sola que el ministro de Justicia de un Land influya en la facultad de apreciación de que disponen las fiscalías de este Land a la hora de decidir emitir una OEDE. En consecuencia, la sentencia en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 -EDJ 2019/579323- concluye que las fiscalías [de Lübeck y Zwickau] «están expuestas al riesgo de que el poder ejecutivo influya en su decisión de emitir una OEDE» y no se conforman a una de las exigencias necesarias para poder tener la consideración de «autoridad judicial emisora», en el sentido del art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE, a saber, la de presentar la garantía de actuar con independencia a la hora de emitir tal OEDE. Por ello, resuelve concluyendo que el concepto de «autoridad judicial emisora» que figura en el art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- «debe interpretarse en el sentido de que no comprende a las fiscalías de un Estado miembro expuestas al riesgo de estar sujetas, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo, como un ministro de Justicia, en el marco de la adopción de una decisión relativa a la emisión de una OEDE» (§ 90).
La sentencia del TJUE en el asunto C-509/18, Fiscalía General de Lituania -EDJ 2019/697561-, llega a una conclusión diversa al declarar que el Fiscal General de Lituania puede ser calificado como «autoridad judicial emisora», en el sentido del art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426-, «habida cuenta de que (...) el estatuto que tiene en este Estado miembro garantiza no solo la objetividad de sus misiones, sino que le confiere asimismo una garantía de independencia frente al poder ejecutivo a la hora de emitir OEDEs» (§ 56). A estos efectos, el TJUE subraya que, a la vista de la información proporcionada por el gobierno de Lituania en el procedimiento prejudicial, en este Estado miembro de la UE «la responsabilidad de la emisión de la OEDE corresponde, en último término, al Fiscal General de Lituania, que actúa a instancias del fiscal encargado del asunto en el que se solicita la entrega de la persona de que se trate», de suerte que «en el marco de las competencias que tiene atribuidas, el Fiscal General de Lituania comprueba si se cumplen los requisitos necesarios para la emisión de una OEDE, en particular si sobre esa persona pesa una resolución judicial ejecutiva de detención, resolución que, en virtud del Derecho lituano, debe ser dictada por un tribunal o juez de instrucción». Se destaca además de forma expresa que, en el ejercicio de sus funciones, los fiscales lituanos disfrutan de una independencia que les confiere la Constitución de la República de Lituania, en particular su art.118, pár. 3º, y las disposiciones de la Ley del Ministerio Fiscal de la República de Lituania; y que -dado que tiene la condición de fiscal-, el Fiscal General de Lituania goza de esta independencia, que le permite actuar a resguardo de toda influencia externa, en particular del poder ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones, en concreto cuando decide emitir una OEDE para el ejercicio de acciones penales, lo que obliga igualmente a velar por el respeto de los derechos de las personas afectadas (§§ 54-55). En cualquier caso, el TJUE resuelve expresamente que corresponde al órgano judicial remitente (Tribunal Supremo de Irlanda) comprobar si las decisiones del Fiscal General de Lituania de emitir una OEDE europea pueden ser impugnadas a través de un recurso plenamente ajustado a las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva, ya que los elementos que obran en el procedimiento prejudicial no permiten determinar este extremo.
En definitiva, el TJUE declara en el fallo de su sentencia que el concepto de «autoridad judicial emisora» que figura en el art.6, apartado 1, de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- «debe interpretarse en el sentido de que comprende al fiscal general de un Estado miembro que, siendo estructuralmente independiente del poder judicial, es competente para ejercer la acción penal y tiene un estatuto en ese Estado miembro que le confiere una garantía de independencia frente al poder ejecutivo en el marco de la emisión de la OEDE».
Por su parte, la sentencia dictada por el TJUE en el asunto C-489/19 PPU (Fiscalía de Viena) deriva de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Berlín (Kammergericht Berlin) en el marco del procedimiento de reconocimiento de una OEDE emitida por la Fiscalía de Viena (Austria) el día 16 de mayo de 2019 contra una persona identificada como NJ para el ejercicio de acciones penales por un delito continuado de robo, y homologada por una resolución del Tribunal Regional de Viena (Landesgericht Wien) el día 20 de mayo de 2019, al amparo de las disposiciones de la Ley sobre Cooperación Internacional en Materia Penal con los Estados Miembros de la UE de dicho país. En el planteamiento de su cuestión prejudicial el Tribunal Superior de Justicia de Berlín destaca que las fiscalías austriacas están sujetas a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo, concretamente del Ministro Federal de Justicia, por lo que se pregunta si el procedimiento de emisión de una OEDE en Austria es compatible con las exigencias contempladas en la sentencia del TJUE 27-5-19 (asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 PPU, Fiscalía de Lübeck y Fiscalía de Zwickau) -EDJ 2019/579323-, y si las Fiscalía de Viena puede ser considerada «autoridad judicial» emisora de la OEDE conforme a la doctrina expuesta en dicha sentencia.
En su sentencia (§§ 30 a 38), la Sala 2ª del TJUE -EDJ 2019/579323- reitera toda su doctrina relativa a la noción de «autoridad judicial emisora» como concepto autónomo del Derecho de la UE, y a las características que debe reunir una fiscalía nacional para poder ser encuadrada en ese concepto. A este respecto se destaca que las fiscalías austríacas -conforme al art.2 ap.1 de la Ley del Ministerio Fiscal de Austria- están directamente subordinadas a las fiscalías superiores y sometidas a las instrucciones de éstas y que, a su vez, estas últimas se encuentran subordinadas al Ministro Federal de Justicia, por lo que no cumplen el requisito de independencia, que exige la existencia de «normas estatutarias y organizativas adecuadas para garantizar que la autoridad judicial emisora no se vea expuesta, en el contexto de la adopción de una OEDE, a riesgo alguno de recibir instrucciones individuales del poder ejecutivo» (§ 40). No obstante, el TJUE pone de relieve que el concepto de «decisión judicial» en el sentido del art.1.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- «debe entenderse referido al acto bajo la forma que este reviste en el momento de su ejecución», toda vez que «es en ese momento y bajo esa forma cuando la decisión de emitir una OEDE puede menoscabar el derecho a la libertad de la persona buscada» (42). El TJUE también destaca que en el sistema procesal de Austria «tanto la decisión de emitir una orden de detención nacional como la decisión de emitir una OEDE deben necesariamente ser objeto de una homologación por un tribunal antes de ser transmitidas», por lo que, «mientras no se homologuen las decisiones de la fiscalía, las OEDEs no producen efectos jurídicos ni pueden ser transmitidas». A ello se añade que «en el procedimiento de homologación, el tribunal competente controla el cumplimiento de los requisitos de emisión de la orden de detención de que se trate y la proporcionalidad de dicha orden, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto». En el caso de la homologación de una orden de detención nacional el control de proporcionalidad que el tribunal competente realiza se refiere únicamente a los efectos de la privación de libertad provocados por esta, pero en el caso de la homologación de una OEDE dicho control se extiende a la valoración del menoscabo de los derechos de la persona afectada más allá de la lesión de su derecho a la libertad, ya examinada, porque «el tribunal (...) está obligado a tomar en consideración los efectos que en las relaciones sociales y familiares de una persona residente en un Estado miembro distinto de la República de Austria provoca el procedimiento de entrega y el traslado de dicha persona» y «no está vinculado por los resultados de la investigación dirigida por la fiscalía ni tiene la obligación de ceñirse a las indicaciones y a los motivos de la orden expuestos por la fiscalía» (§§ 43 a 45).
Por todo ello, el TJUE afirma en los §§ 46 y 47 de su sentencia -EDJ 2019/579323- que «con arreglo al Derecho austriaco, la emisión de una OEDE está sometida en su totalidad a un control objetivo e independiente por parte de un tribunal, que ejerce al respecto un control completo del cumplimiento de los requisitos de emisión de dicha orden de detención y de la proporcionalidad de la misma», de forma que «solo después de que dicho tribunal haya homologado la orden de detención de que se trate produce ésta efectos jurídicos y puede ser transmitida»; y que «el tribunal encargado de la homologación de una OEDE ejerce su control de manera independiente y con pleno conocimiento de cualquier instrucción que haya podido emitirse previamente y al término de su control adopta una resolución autónoma con respecto a la decisión de la fiscalía, que no se limita a una mera confirmación de la legalidad de dicha decisión». La conclusión a la que llega el TJUE en respuesta a la cuestión prejudicial planteada supone la declaración de que no se opone a la regulación contenida en la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- un sistema procesal en el que las fiscalías del Estado miembro emisor se hallen expuestas al riesgo de estar sujetas, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo (p.ej. del ministro de Justicia), en el contexto de la emisión de las OEDEs, en la medida en que la transmisión de las OEDEs por dichas fiscalías, exige necesariamente su homologación por un tribunal que, teniendo acceso a la totalidad de los autos de la instrucción, a los que se incorporan las eventuales órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo, controla de manera independiente y con objetividad el cumplimiento de los requisitos de emisión de dichas OEDEs y la proporcionalidad de las mismas, adoptando así una resolución autónoma que da su forma definitiva a las mismas.
A mi juicio, la doctrina que establece el TJUE en las tres sentencias analizadas supone un desarrollo acertado de la jurisprudencia relativa al concepto de «autoridad judicial» a los efectos de emisión de la OEDE, ya esbozada en su previa sentencia en el asunto C-452/16, Poltorak. Así, a la hora de valorar si el concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE -EDL 2002/29426- incluye al Ministerio Fiscal de los Estados miembros de la UE, la doctrina del TJUE toma en consideración una serie de factores esenciales, como son: a) su participación en la administración de justicia penal (esto es, su competencia para asumir la persecución penal de las personas sospechosas de haber cometido una infracción penal, ya sea mediante la dirección o gestión de la investigación penal o la formulación del escrito de acusación); b) la objetividad en su actuación, que se concreta en la exigencia de tomar en consideración todo el material probatorio, tanto inculpatorio como exculpatorio, disponible respecto de la persona investigada; c) la posición institucional de independencia, que exige la ausencia de exposición al riesgo de quedar sujeto a instrucciones externas (en particular, de los diversos órganos que integran el poder ejecutivo) en lo que se refiere a la emisión de la OEDE en un caso concreto, y ello aunque la orden interna de detención en que se basa la OEDE hubiera sido dictada por una autoridad directamente encuadrada en el poder judicial del Estado y, por ende, institucionalmente independiente; d) la posibilidad de un recurso judicial en el ámbito interno del Estado miembro contra la resolución de emisión de la OEDE que satisfaga plenamente las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva; y e) la posible existencia de un mecanismo de homologación judicial previo a la transmisión de la OEDE en virtud del cual un tribunal ejerce su control de manera independiente y objetiva adoptando una resolución autónoma con respecto a la decisión de la fiscalía, que no se limita a una mera confirmación de la legalidad de dicha decisión. En consecuencia, la circunstancia de que la fiscalía encargada de la emisión de la OEDE -conforme a las normas internas de un Estado miembro en trasposición de la DM sobre la OEDE- se vea afectada por el riesgo de quedar sujeta, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo (Ministerio de Justicia) en el marco de la adopción de una decisión relativa a la emisión del instrumento de reconocimiento mutuo lleva a excluir a dicha fiscalía del concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE, y ello pese a que el riesgo no se haya materializado efectivamente en la existencia de una instrucción referida al caso concreto.
Debe destacarse, finalmente, que el contenido del fallo de las sentencias del TJUE en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 PPU -EDJ 2019/579323-, y en el asunto C-509/18 -EDJ 2019/697561- ha llevado a Eurojust a recabar de forma urgente información de los diversos Estados miembros en lo relativo al impacto de la doctrina del tribunal en las normas de los ordenamientos jurídicos nacionales que implementan el sistema de la OEDE; e incluso ha sido seguida de anuncios de reformas urgentes de las normas internas de algunos Estados miembros en los que la fiscalía correspondiente asume las competencias para la emisión de la OEDE(6).
NOTAS:
1.- Esta norma fue puntualmente modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI, de 26 de febrero de 2009, por la que se modifican las Decisiones Marco 2002/584/JAI, 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI y 2008/947/JAI, destinada a reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado -EDL 2009/21885-.
2.- Esta norma ha sido traspuesta al derecho interno español por el art.35.1 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE -EDL 2014/195252-, según el cual «son autoridades judiciales competentes para emitir una orden europea de detención y entrega el Juez o Tribunal que conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes”.
3.- De acuerdo con este precepto (traspuesto al derecho interno español por el art.34 de Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE -EDL 2014/195252-), «la orden de detención europea es una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad».
4.- 9927/2/08 REV 2 de 21 de octubre de 2008, §§ 7.2.1.1 y 7.2.1.2.
5.- En sus alegaciones ante el TJUE el gobierno alemán también puso de relieve las garantías adicionales aplicables respecto de las fiscalías de los dos Estados federados o Länder afectados, toda vez que el Land de Schleswig-Holstein las instrucciones del ministro a las fiscalías deben formularse por escrito y comunicarse al presidente del parlamento regional, mientras que en el Land de Sajonia, el acuerdo de gobierno de la coalición en el poder al momento de emisión de la OEDE preveía que la potestad de instrucción del ministro de Justicia dejase de utilizarse en una serie de casos individuales mientras estuviese vigente dicho acuerdo de gobierno.
6.- Destaca a este respecto el documento de Eurojust denominado «compilación de respuestas al cuestionario sobre el impacto de las sentencias del TJUE en los asuntos C-508/18 y C-82/19 PPU -EDJ 2019/597323-, y en el asunto C-509/18 -EDJ 2019/697561-». Por su parte, tanto los Países Bajos como la República Federal de Alemania han anunciado reformas urgentes de sus legislaciones internas de trasposición de la DM sobre OEDE, de manera que la emisión de la OEDE quede siempre incluida en el ámbito de competencia objetiva de los correspondientes jueces de instrucción (rechter-commissaris) o tribunales penales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2019.
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