MERCANTIL

La acción rescisoria y la refinanciación

Foro 01-07-2014 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿La modificación operada en el art. 72 LC -EDL 2003/29207- por virtud del RD-ley 4/2014 -EDL 2014/20750- determina que la acción rescisoria frente a los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis no podrá fundarse en la existencia de perjuicio patrimonial para la masa activa, al tiempo que excluye todas las presunciones del art. 71?

Como recordarán nuestros lectores, no es la primera vez que nos ocupamos en este Foro de las acciones rescisorias concursales, figura de profunda carga jurídica y trascendencia económica, y cuya interpretación ha sido objeto de notorios vaivenes jurisprudenciales.

En otra ocasión pusimos de manifiesto desde estas mismas páginas la necesidad de que se perfilara con la mayor precisión posible los límites del concepto jurídico indeterminado que fundamenta la rescisión en el concurso: el perjuicio para la masa activa. La cuestión, notoriamente, ha merecido diversas respuestas y no pocas matizaciones en la doctrina y en la jurisprudencia de todas las instancias de nuestros tribunales mercantiles.

Desde los primeros meses de vigencia de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, la realidad enseñó que junto al problema de la interpretación del perjuicio existían otros de semejante calado. Entre ellos la posibilidad de rescindir actos del deudor que, en el momento en el que se celebraron, iban dirigidos a evitar una situación de insolvencia que finalmente acaecería de forma inexorable. En qué medida la conducta de los acreedores profesionales, de las sociedades del grupo, o de otras personas vinculadas al deudor, que tenían incentivos en realizar préstamos y para inyectar capital para reestructurar su deuda, podía ser castigada con la rescisión de la refinanciación, resultó pronto un tema capital en el impacto económico del Derecho de la Insolvencia. La realidad puso de forma rápida de manifiesto que la excepción del originario apartado 5 del art 71 (la irrescindibilidad de los actos del deudor que formaran parte habitual de sus operaciones empresariales) contaba con un campo de aplicación muy limitado.

Ello así, comenzaron las reformas legales. Primero el Real Decreto-ley 3/2009 -EDL 2009/25042- introdujo en la Disposición Adicional 4ª el escudo protector frente a determinadas refinanciaciones, importado de otras legislaciones. La macro-reforma operada por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- introdujo leves modificaciones sistemáticas, llevó al cuerpo de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- el contenido de la Disposición Adicional (con un nuevo apartado 6º en el art. 71) e introdujo como relevante novedad la posibilidad de la homologación judicial de determinados acuerdos de refinanciación de masa, en el nuevo contenido de la adicional cuarta.

De este modo, a partir de la entrada en vigor de las normas reformadoras, determinados acuerdos de refinanciación, otorgados bajo estrictas condiciones de forma y de fondo, resultaban inmunes a las acciones rescisorias concursales. La medida fue saludada positivamente en términos generales, desde el momento en que introducía dosis de seguridad jurídica en el sistema y, al tiempo, constituía un paso en la buena dirección, si lo que se pretendía era evitar la destrucción del tejido empresarial, esencial para superar la situación de crisis económica.

Pero junto a los requisitos objetivos del acuerdo de refinanciación irrescindible, la reforma introdujo otros de contenido procesal: la legitimación exclusiva para la acción de reintegración correspondería a la administración concursal, sin legitimaciones subsidiarias de acreedores. Sin embargo, no quedaba del todo claro si la acción rescisoria podía ejercitarse también frente a las refinanciaciones homologadas judicialmente.

El panorama cambia radicalmente con la reciente reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750-. En la fecha en que se escriben estas líneas se desconocen los pormenores de la inminente ley de homologación de dicho texto. Pero la norma introduce, además de relevantes reformas en materia de protección de las refinanciaciones (entre ellas, la posibilidad de que el escudo protector se extienda a determinados acuerdos bilaterales, en el nuevo apartado segundo del art. 71 bis -EDL 2003/29207-), una carga de profundidad en el ejercicio procesal de la acción de reintegración: el nuevo apartado segundo del art. 72, del siguiente tenor:

"Sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis. La acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento. Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado anterior".

Manteniéndose la legitimación exclusiva de la administración concursal, se introduce una doble norma material de consecuencias difíciles de calibrar: en primer lugar se deja claro que la impugnación de los acuerdos que caigan bajo el escudo protector sólo puede fundarse en el incumplimiento de sus requisitos formales; en segundo lugar se introduce una norma sobre distribución de la carga de la prueba: corresponde en exclusiva a la administración concursal acreditar ante el tribunal que el acuerdo impugnado no cumple los requisitos formales.

La primera parte de la cuestión no limita la impugnación a aspectos formales, en la medida en que seguirá siendo posible fundamentar la acción en el incumplimiento de un requisito sustantivo, no formal: que el plan de viabilidad era irrealizable en el momento en el que se presentó.

Pero su texto, junto con la segunda cuestión, la referida a la distribución del onus probandi, nos suscita muchas dudas: ¿significa esto que cuando se impugne un acuerdo de refinanciación del art. 71 bis -EDL 2003/29207- ya no podrá invocarse el perjuicio patrimonial como presupuesto de la rescisión?, y si se impugna el acto defendiendo que no cumple los requisitos del art. 71 bis, ¿ no hay lugar para el juego de las presunciones de perjuicio, como parece sugerir la Exposición de Motivos?, ¿en estos casos no podrá el actor invocar la presunción iuris et de iure del art. 71.2 o las presunciones iuris tantum del apartado tercero?. Así parece deducirse si ponemos en conexión el apartado cuarto del art. 71 con el nuevo apartado segundo del art. 72. Entonces, ¿ya no podrá invocarse que el acto se presume perjudicial porque se ha realizado un acto oneroso en beneficio de una sociedad del grupo?, ¿ya no se discutirá en este ámbito el efecto enervatorio del "interés de grupo"?, ¿es el administrador concursal en el en exclusiva corre con la carga de la prueba?.

Estas son las cuestiones que planteamos en esta sesión del foro a nuestros expertos y las respuestas, -no unánimes como comprobará el lector-, ofrecen puntos de vista complementarios, proponiendo, quizás como opción predominante, una interpretación sistemática de los textos legales, más allá de la literalidad de un precepto que parece decir más de lo que las circunstancias demandaban. Veremos cómo evolucionan los acontecimientos.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2014.

Puntos de vista

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