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Ley 5/2019, de 15 de marzo. Publicada en en el BOE núm. 65, de 16 de marzo de 2019

La actuación notarial en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

Tribuna
La actuación notarial en la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

I. INTRODUCCIÓN

Los poderes públicos tienen el deber de garantizar la defensa de los derechos y sus legítimos intereses de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, además han de promover su información y educación (1). Entre las instituciones del Estado que tienen por encargo hacer efectivo este mandato, se encuentra el Notariado, integrado por funcionarios públicos (2) entre cuyos deberes el ordenamiento jurídico les impone, de forma expresa, velar por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios (3) y garantizar, mediante el suministro de una información jurídica comprensible, que el consumidor y usuario celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico (4). Estas obligaciones son consecuencia natural de su deber genérico de velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga (5).

«En el ámbito de la actuación notarial — dice la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en Resolución de 9 de septiembre de 2015— pueden distinguirse, fundamentalmente, tres fases:

1º El momento previo al otorgamiento del documento público, circunscrito a su preparación, redacción, asesoramiento e información.

2º El momento mismo del otorgamiento, en el que las partes prestan su consentimiento y el Notario autoriza el documento y lo incorpora al protocolo.

3º El momento posterior al otorgamiento, referido a la conservación, custodia y expedición de copias del documento público protocolizado».

En los últimos tiempos la práctica fue diferente en la contratación ordinaria frente a la contratación en masa.

En la contratación ordinaria en documento notarial la fase previa (preparación, redacción, asesoramiento e información) tiene para todos los interesados efectiva relevancia práctica y descansa en la interactuación de los futuros otorgantes con el Notario a quien, con la rogación, requieren la prestación de su ministerio (6). Es el tiempo en que le facilitan datos para la elaboración del instrumento, le piden resuelva dudas, le solicitan asesoramiento e información, le expresan los fines empíricos que se proponen alcanzar, etc. Sobre estas rogaciones, la documentación recibida, las declaraciones emitidas y las conductas seguidas por los otorgantes, el Notario procede a dar redacción al instrumento público, conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico (7), y en cuya redacción debe emplear estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma (8).

Por su parte, en la contratación en masa bajo condiciones generales la situación ha sido diferente en la práctica, no sólo porque el clausulado ha sido redactado conforme a minuta (9), sino, sobre todo, porque, con frecuencia, se han venido dando prácticas organizativas de las empresas predisponentes que dificultan al consumidor el derecho a elegir a su Notario de confianza (10) y, además, hacen que aquellas acaparen la fase precontractual en perjuicio del consumidor, que quedó apartado en los días previos de su interrelación con el Notario. De este modo, el consumidor adherente, solo se hacía presente ante el Notario, al que de hecho no siempre había tenido la oportunidad real de elegir, el mismo día del otorgamiento del contrato. La consecuencia ha sido una debilidad del sistema con disminución de transparencia material, aumento de conflictividad y pérdida de seguridad.

Para corregir estos desequilibrios en la contratación seriada se percibe con nitidez la necesidad de dar mayor presencia y protagonismo al consumidor en la fase precontractual dada su relevancia. No en vano, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (11).

La experiencia de los últimos años confirma que, en la contratación bajo condiciones generales, en su fase precontractual, no se aprovechó suficientemente las posibilidades que brinda la actuación notarial. Así fue en la contratación hipotecaria, donde se evidenció la conveniencia de promover la interactuación entre el consumidor y el Notario en aquella fase, tal como ocurren en la contratación ordinaria.

También ha quedado demostrado que puede y debe aprovecharse el instrumento público notarial como lugar idóneo para dejar prueba en beneficio de ambas partes del cumplimiento de los deberes de transparencia, incrementar la seguridad jurídica y evitar conflictos. Esta utilidad del instrumento público no es novedosa, pues ya se recoge con carácter general en el párrafo segundo del art. 194 RN (12).

Hoy se pretende dar cumplida respuesta a estas necesidades en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LRCCI), aprobada definitivamente en el Parlamento el día 21 de febrero y pendiente a día de hoy, 2 de marzo de 2019, de su publicación en el BOE, que entrará en vigor a los tres meses de su publicación (13).

Esta norma tiene algunos antecedentes que, tras varios años de aplicación práctica, permiten augurar su acierto. A fin de dar mayor protagonismo al consumidor en la fase precontractual e incrementar su información, se inició una experiencia en el Colegio Notarial de las Islas Canarias, a través de tres Circulares de obligado cumplimiento (14). Sus contenidos mantienen importantes paralelismos con la nueva Ley y su aplicación práctica ha tenido resultados muy positivos. En estas Circulares se adoptaban medidas como comunicar al prestamista por correo electrónico que el borrador del contrato se encontraba preparado y se le invitaba a acudir en los días previos al otorgamiento a la notaría a fin de revisarlo y recibir información y asesoramiento previo individualizado. También entre otras medidas se estableció, con carácter obligatorio, un test o guión cuestionario detallado que debía completar el Notario en base a las preguntas y diálogo con el consumidor, a fin de evaluar su grado de información y el cumplimiento de algunos deberes de transparencia del empresario. Una medida similar fue la Circular adoptada en el Colegio Notarial de Cataluña aplicable a los préstamos sujetos a la Ley 2/2009.

Otra experiencia piloto, con origen en el Consejo General del Notariado, fue el Programa Transparencia (15), con grandes coincidencias con lo que ahora se previene en la Ley de reforma de los contratos de crédito inmobiliario:

-             el envío telemático desde la entidad de crédito por conducto seguro al Notario, con antelación suficiente, de la documentación necesaria para la elaboración del documento y de la oferta vinculante o la Ficha de Información Personalizada;

-              la clave telemática que recibiría el prestatario para entregar al Notario que hayan elegido a fin de que accediera al expediente con la oferta vinculante y otros documentos relacionados;

-              la invitación efectuada por correo electrónico desde la notaría al prestatario, para comparecer anticipadamente en la fase precontractual en la oficina notarial, a recibir información sobre la Ley de escritura;

-              y el guión cuestionario, similar al del Colegio de Canarias, tal como ahora se previene con el test que deberá incorporarse al acta que regula la Ley.

Dice el preámbulo de la LRCCI que esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/ CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 (16). También señala el preámbulo que, al objeto de recuperar la confianza de los prestatarios, se introducen previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes. Esta norma será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física (en adelante prestatario)

-              por tanto, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores (17)y el contrato tenga por objeto, conforme el artículo 2.1, que determina el ámbito de aplicación de esta norma (18): la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial, incluidos aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica (art. 2.1.a.), o aquellos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que, en estos casos, el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor (art.2.1.b.).

La LRCCI introduce normas que dotan a los Notarios de herramientas que les permitirán hacer más efectivos los derechos de los prestatarios e incrementar en esta contratación la seguridad jurídica. Así señala en el Preámbulo que, entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Y, en lo que se refiere a la actuación del Notario, el preámbulo expone cuál es el papel que le asigna a tal efecto, al expresar que esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al Notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario. Y añade, de ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

 

II. GARANTÍAS EN LA INSTRUMENTACIÓN

En relación con la actuación notarial, la LRCCI adopta medidas concretas de transparencia que robustecen el papel y responsabilidad del Notario que pasamos a ver.

Hemos de tener en cuenta que, conforme al artículo 3 LRCCI, las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario y que, conforme al mismo precepto, serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor.

1º. DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DE NOTARIO.

La LRCCI, en los artículos 14 y 15, reconoce y da rango legal al principio de libre elección de Notario por el prestatario. Este principio se conforma como un derecho del prestatario, una obligación del prestamista, una condición de transparencia material y un requisito para el buen funcionamiento del sistema notarial.

a) La libre elección de Notario como derecho del prestatario:

  1. Titular del derecho.

El párrafo segundo del artículo 126 RN establece que, en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al cliente, que podrá ser o no consumidor.

Con la LRCCI dota rango legal el principio de libre elección de Notario, que se convierte claramente en norma de transparencia. Así se configura en dos preceptos: el artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, y en el artículo 15, sobre comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. Ambos preceptos reconocen al prestatario como titular del derecho de elegir al Notario que autorizará el acta y el contrato de préstamo.

  1. Libre elección y derecho a la información.

El derecho del prestatario a la elección del Notario está vinculado con su derecho básico a recibir información (19), lo que comprende el recibirla de la fuente adecuada y en el momento oportuno. Se trata de que el prestatario elija al Notario que le suministre información jurídica comprensible, a fin de que celebre el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico (20), o lo que es lo mismo, que le apoye para a adoptar su decisión con el debido conocimiento de causa (21).

En la LRCCI, el derecho de elección de Notario y el derecho a la información están vinculados y van de la mano, así resulta del artículo 15 al establecer que el prestatario habrá de comparecer ante el Notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento y el Notario hará constar, en acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario, las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado… y… deberá informar individualmente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento… sin que sea suficiente una afirmación genérica.

El Notario elegido por el prestatario, y no otro, será, por tanto, el que deberá brindarle información comprensible, a fin de que conozca con sencillez tanto la carga económica, esto es, la onerosidad de la prestación que quiere obtener, como la carga jurídica, es decir, su posición jurídica en el contrato(22).

  1. Libre elección y confianza.

El primer provecho al que es llamado el documento notarial es generar confianza:

«nihil prius fide». «Fides» significa eso, fe o confianza. La confianza en el Notario y, por tanto, en el instrumento público, dota de seguridad y certeza al tráfico jurídico.

La elección por el prestatario del Notario que autorizará el acta y la escritura facilita la interrelación de confianza entre ambos, lo que mejora la comunicación y, por tanto, la información y el asesoramiento a la parte más necesitada de protección. Según la exposición de motivos del RD 45/2007, de 19 de enero, exigiendo la función pública notarial el necesario asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, resulta obvio que éste ha de elegir al Notario que mayor confianza le merezca. En similares términos se manifestó el Tribunal Supremo cuando afirmó que la libre elección de Notario está vinculada a uno de los caracteres más relevantes de la función notarial que es el asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, quien es lógico que pueda designar, de entre varios, al Notario que mayor confianza le merezca (24).

La elección por el prestatario del Notario que autorizará el acta y la escritura facilita la interrelación de confianza entre ambos, lo que mejora la comunicación y, por tanto, la información y el asesoramiento a la parte más necesitada de protección.

  1. Carácter irrenunciable y no negociable.

La libre elección de Notario es un derecho subjetivo del prestatario, irrenunciable, conforme al art. 3 LRCCI, y, por tanto, no negociable (25). Por su parte el art. 89.8 TRLGDCU considera abusivas las cláusulas de renuncia o transacción sobre el derecho a elección de fedatario. Consecuentemente, no cabe la renuncia pura y simple, ni por contraprestación, directa o indirecta, ni la transacción.

  1. Tiempo para el ejercicio del derecho.

Como dice la DGRN, por su propia naturaleza, la libre elección de Notario es plenamente aplicable al momento previo, así como al otorgamiento del documento público (26).

El momento en que el prestatario ha de ejercitar su derecho a elegir está estrechamente relacionado con el tiempo de que dispone para obtener del Notario información, que no se circunscribe, al momento de la lectura, otorgamiento o autorización, sino que alcanza también de modo determinante a la fase precontractual.

La elección del Notario por el prestatario debe ser posible durante todo el periodo de los diez días naturales previos al día del otorgamiento, tal como se desprende del artículo 14.1 LRCCI., que:

-              Impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, entre otra documentación, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento del Notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública de préstamo(27).

-              Y entre la documentación que el prestamista deberá remitir a la aplicación para la puesta a disposición del Notario elegido, el último párrafo del artículo 14.1 LRCCI, incluye una manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido. La remisión se hace por medios telemáticos seguros y el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario. La recepción por el Notario elegido, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, será la forma de comprobar fehacientemente que el prestamista entregó en plazo la documentación al prestatario y, en consecuencia, que éste pudo, desde el inicio del plazo, elegir autónomamente Notario.

b) La libre elección como deber de transparencia del prestamista.

El deber del prestamista de facilitar la libre elección es un requisito de transparencia del que derivan obligaciones de hacer y no hacer. Como obligaciones de hacer el prestamista, debe informar en tiempo y forma al prestatario de su derecho y, además, deberá adoptar medidas organizativas eficaces para hacerlo realidad. Como obligación de no hacer deberá evitar actuaciones o prácticas organizativas que oculten, dificulten o impidan su ejercicio.

  1. Obligación de informar.

El artículo 14, 1, g) de la LRCCI impone al prestamista el deber de entregar, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del Notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega.

  1. Medidas organizativas:

La norma exige al prestamista una actitud proactiva pues deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier Notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio (último párrafo artículo 14. 1).

  1. Requisito de transparencia.

Los deberes del prestamista de informar y facilitar la elección al prestatario, tienen la consideración de normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios (28). Si el prestamista dificultó, impidió o no informó al prestatario en tiempo y forma habrá incumplido un requisito de transparencia, que no quedará subsanado por la aceptación o la renuncia del prestatario, ni siquiera por una información y asesoramiento completo dado por un Notario que no fuese elegido autónomamente por el prestatario (29). Cualquier medida organizativa o práctica(30) del prestamista contrarias a este derecho es abusiva al amparo de lo dispuesto, con carácter general, en el art. 82.1 del TRLGDCU y, en especial, en los art. 89.8 TRLGDCU (renuncia o transacción sobre el derecho a elección de fedatario) y 86.1 TRLGDCU (la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor o usuario, por incumplimientos de deberes del empresario, que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas, como es el caso del derecho de elección de Notario) lo que impedirá la incorporación de las condiciones generales al contrato(31). El párrafo segundo del art. 83 del TRLGDCU, en la nueva redacción dada por la LRCCI, establece que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (32).

La prueba del cumplimiento de estos deberes de transparencia e información compete al predisponente, por ser el obligado a facilitarlos.

c) Libre elección y funcionamiento del sistema notarial.

El principio de libre elección de Notario (33), es un elemento esencial para la adecuada concurrencia entre los notarios (34). Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 7 de junio de 2001, el Notario viene obligado a ser imparcial y en aras de esa imparcialidad debe cuidar que se respete el derecho de libre elección de Notario (art. 142 del Reglamento (35)). Y como afirma esta sentencia, la imparcialidad (36) del Notario es de tal importancia que ha de guardarse incluso en la apariencia.

La exposición de motivos del RD 45/2007, de 19 de enero, recuerda que el Notario ha de prestar su función en régimen de plena independencia e imparcialidad, sin que puedan existir circunstancias que pongan en riesgo o dificulten tan esencial nota. El ejercicio de la función pública notarial en libre concurrencia y la libre elección de Notario por el consumidor, dan eficiencia al sistema que depende del necesario equilibrio entre ambas facetas, «primando(…) el derecho del usuario a elegir al Notario que crea conveniente» (37). La libre elección por el consumidor favorece la necesaria independencia organizativa y económica del Notario frente a las entidades financieras, inmobiliarias y empresas que contratan en masa.

La legislación notarial considera como faltas graves las conductas que le impidan al Notario prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia (38). Además, la LRCCI modifica el régimen disciplinario de los Notarios y añade entre las faltas muy graves el incumplimiento en levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley. Entre estas previsiones, o términos previstos en la Ley, está que el acta sea autorizada por el Notario libremente elegido por el prestatario (39).

3º. INFORMACIÓN Y ASESORAMIENTO EN TIEMPO Y FORMA.

A fin de asegurar la transparencia de estos contratos junto al deber de información del prestamista, existe también el deber de información del Notario, con distinta naturaleza: uno procede de una de las partes contratantes y el otro de un funcionario imparcial e independiente (40) de las partes. Ambas informaciones se complementan, pero no se suplen y las dos son obligatorias, ya que, como se dice en el art. 15. 9 de la LRCCI, la actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo.

a) Información del prestamista

La información precontractual que deberá facilitar el prestamista ha de ser clara, oportuna y adaptada a la persona:

-              El requisito de la claridad se reitera a lo largo de todo el articulado de la LRCCI.

-              La oportunidad implica que debe entregarse con la debida antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo, con el objeto de que el consumidor pueda adoptar una decisión informada y comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo (41).

-              La información personalizada se facilitará mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) (42) extendida en un solo documento con caracteres tipográficos claramente legibles (43), en la que se incluye información personalizada y los contenidos que se detallan en el ANEXO I de la LRCCI.

La decisión del prestamista debe apoyarse en la información precontractual que, en definitiva, fue la que le permitió optar por un producto y, consecuentemente, elegir celebrar con un determinado prestamista un contrato con un contenido definido. En base a la previa información el consumidor llega a tener el conocimiento y convencimiento necesario de que su opción responde a lo verdaderamente querido.

Si el prestamista facilitó en forma y oportunamente información clara, habrá actuado con lealtad y transparencia, y recae en el prestatario un deber mínimo de diligencia consistente en leerla, consultar, asesorarse o interesarse por su contenido, para lo que la LRCCI ofrece amplias posibilidades.

b) Información y asesoramiento del Notario

Seguidamente enumeramos algunos de las características de la información que debe facilitar el Notario:

  1. Información comprensible.

El Notario ha de suministrar información jurídica comprensible (44), por tanto, adaptada a las circunstancias de la persona a la que se dirige, de modo que el lenguaje técnico no sea una barrera que impida o dificulte al compareciente la comprensibilidad. Esa información jurídica comprensible va más allá de una mera lectura automática o literal del instrumento público, pues las explicaciones del Notario han de adaptarse a la persona, de modo que, pueda conocer el valor y alcance de su redacción (45).

  1. Contenido.

Dice el artículo 1 RN que los Notarios como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Desde el punto de vista temporal, la información y asesoramiento, como ya apuntamos, no se limita al momento del otorgamiento, lectura, suscripción y autorización del documento, o fase contractual, sino que también alcanza a la fase pre y post contractual (46), y se extiende a todos los aspectos relacionados con los Códigos Civil y de Comercio, Ley Hipotecaria y su Reglamento y en otras leyes especiales, como dice el artículo 194 RN. Entre estas leyes especiales se encuentran:

-              La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 23 (47) exige que el Notario advierta de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención;

-              El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 81 establece que los notarios en el ejercicio profesional de su función pública informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia -y precisamente a los Notarios les compete, conforme al artículo 1 LN, dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales-;

-              Y, en materia de los contratos regulados en la LRCCI, como dice su preámbulo que, atribuye al Notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

  1. Imparcialidad.

El Notario, que no es asesor de parte, asesorará con imparcialidad (48), lo que es compatible con su función equilibradora que le obliga a una especial protección al otorgante débil o más necesitado, categoría en la que se encuadra el prestatario, frente al que su deber de asesoramiento e información se hace más intenso. En este sentido el artículo 147 RN impone que, sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.

  1. Presencial.

El prestatario habrá de comparecer ante el Notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento (artículo 15.1) (49). El contacto presencial ante el Notario de los comparecientes le permite a aquél hacer una apreciación de las circunstancias de cada persona, ponderar aspectos como su grado de entendimiento e instrucción, que le llevarán a modular y adecuar sus explicaciones a fin de que los comparecientes, guiados por el Notario, alcancen un cabal conocimiento del alcance y efectos (50) jurídicos y económicos del negocio.

  1. Individual.

En todo caso, el Notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta (artículo 15.2.c).

  1. Obligatorio.

El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el Notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo (artículo 15.3) (51). La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo (artículo 15.4). La incomparecencia lleva aparejada que no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo (artículo 15.5), sin que pueda el prestatario renunciarse a este derecho obligación (52).

Desde el punto de vista del Notario, se califica como falta disciplinaria muy grave, la autorización sin respetar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley (53).

  1. Contenido.

Sin perjuicio del asesoramiento e información sobre los aspectos relacionados con el negocio jurídico, y los actos previos y posteriores, el Notario deberá, en especial, responder a las cuestiones planteadas por el prestatario (art.15.2. b.) y prestar asesoramiento relativo a

las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una (artículo 15. 2. c.).

4º. PROCEDIMIENTO DOCUMENTAL:

Este procedimiento se inicia con la remisión telemática por el prestamista de la documentación al Notario elegido por el prestatario y finaliza con la autorización por éste de la escritura de préstamo o crédito hipotecario.

1º Envío telemático de la documentación a la notaría

El procedimiento documental comienza con la remisión por el prestamista, por medios telemáticos seguros, a la aplicación, para su puesta a disposición del Notario elegido por el prestatario, de la documentación relacionada en el apartado 1 del art. 14 LRCCI (54), junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente -art. 15 relativo a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material-.

Continúa diciendo el último párrafo del artículo 14.1, que la remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio.

Entre los documentos a remitir deberán estar obligatoriamente: 1) la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN); 2) una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE); 3) en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés; 4) una copia del proyecto de contrato; 5) información clara y veraz de los gastos;

6) cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige; 7) la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del Notario que ha sido elegido por el prestatario; 8) y la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le fue explicado su contenido (art. 14.1 LRCCI).

Junto a estos documentos, también podrá el prestamista remitir al Notario otros documentos, como aquellos que sean necesarios para confeccionar la escritura (por ejemplo: la tasación, la escritura de propiedad, recibo de contribución, etc.) y, en especial, aquellos que sea conveniente incorporar a la escritura a fin de dejar prueba de la adopción de protocolos o actuaciones específicas adoptados por la entidad de crédito para dar cumplimiento a su propio especial deber de transparencia (55).

2º El acta.

Uno de los aspectos más novedosos de la LRCCI, y con el objetivo de complementar las medidas dirigidas a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes, es la formalización, con carácter previo, de un acta en la que se dejará constancia del deber de asesoramiento imparcial que debe prestar el Notario al prestatario, aclarando, como dice el preámbulo, todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y en la que comprobará que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato.

 

De ese modo, -dice el preámbulo se constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

a) Redacción.

Para la redacción del acta se estará a lo dispuesto en el artículo 15 LRCCI y al Capítulo II, del Título IV, del Reglamento Notarial, artículos 147 y siguientes, en especial la sección 4ª, relativa a las actas notariales, artículos 198 y siguientes. La transcripción de los hechos, compete exclusivamente al Notario, según lo que presencie o perciba por sus propios sentidos (56), sin que, por su naturaleza, quepa la posibilidad de que sean redactados en base a minutas presentadas por cualquiera de las partes. En relación con las manifestaciones que hagan los comparecientes, serán redactadas por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras, en cuanto fuere posible, una vez advertido el declarante por el Notario del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuese necesario (57), y consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquellas otras en que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente (58).

b) Comparecencia e intervención.

El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el Notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo (artículo 15.3). La obligación de comparecencia se extenderá -además del prestatario a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo (artículo 15.4). En consecuencia, si el prestatario es persona física, pero el fiador o el garante fueran personas jurídicas, no será necesario, aunque sí conveniente, que el representante de esta última comparezca en el acta.

La comparecencia podrá efectuarse personalmente o mediante apoderado, con poder en documento público (59), que contenga facultades que deberán ser suficientes a juicio del Notario (60). Si son varias personas los prestatarios o garantes, no es necesaria la comparecencia simultánea de todos ellos, por lo que podrán comparecer separadamente y, de las distintas comparecencias, se dejará constancia mediante diligencias sucesivas (61) en una única acta.

c) Comprobaciones específicas.

Establece el artículo 15. 2. LRCCI que el Notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliario. La primera comprobación del Notario, a fin de admitir el requerimiento, será verificar que la documentación entregada por el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado al prestatario, coincide con toda la exigida en el artículo 14.1. El Notario, tras comprobar que la documentación se ha entregado efectivamente al prestatario, deberá examinar los documentos a fin de verificar que se adecuan a los requisitos formales y de contenido que establece la LRCCI. Así deberá constatar que la FEIN y la FIAE se ajustan al modelo y exigencias fijados, que el contenido del proyecto contractual respeta las normas y que no existen discrepancias entre la información contenida en la FEIN y FIAE y demás documentación facilitada al prestatario y la Ley contractual.

Una vez quede justificado el cumplimiento, hará constar en el acta y reseñará en la escritura de préstamo que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y asesoramiento (artículo 15.7). Lo que implica verificar:

a) Si la puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1 se hizo con una antelación mínima de diez días naturales respecto del previsto para el otorgamiento y autorización de la escritura de préstamo, y que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto (artículos 10, 14 y 15). El mecanismo que tendrá el Notario para asegurarse de que el prestatario recibió la documentación en plazo, es la constancia de la recepción de la documentación en la notaría, que le debió remitir el prestamista por medios telemáticos. El sistema informático deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario (artículo 14.1) y, entre ellos, se incluye la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido por el prestamista (art. 14.1.).

Esta documentación, dice el art. 14, deberá remitirse también al Notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente, es decir el art. 15, referido a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. Como garantía adicional, ordena el art. 14 que la remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros, y entre especificaciones el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario. En consecuencia, la fecha de recepción indicará al Notario que se cumplió o no con el requisito de la entrega, con una antelación mínima de diez días naturales al del otorgamiento de la escritura.

Además, la fecha de recepción, permitirá al Notario comprobar que el prestatario tuvo la posibilidad real durante al menos diez días, de ejercer su derecho-obligación de comparecer ante él a fin de recibir asesoramiento individualizado y levantarse el acta. Es decir, desde el mismo día en que recibió la documentación (que debió ser antes de los diez días previos al otorgamiento), y, hasta el día anterior al otorgamiento de la escritura de préstamo.

b) La reseña de las cuestiones planteadas por cada uno de los prestatarios, fiadores o hipotecantes no deudores y la respuesta y el asesoramiento prestado por el Notario.

c) También deberá hacer constar en el acta, que ha informado individualmente, y que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica.

d) Igualmente, y en presencia del Notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. (15.2.c LRCCI). Similar al test prevenido en la LRCCI, se viene utilizando un guión-cuestionario en el ámbito del Colegio Notarial de Canarias (62). La utilización del guión cuestionario, después de la experiencia de los últimos años en Canarias, puede calificarse de exitosa, útil y positiva (63).

d) Documentación incorporada al acta.

A fin de dejar constancia del desarrollo de ciertos hechos relevantes que afectan a los requisitos de transparencia, se podrá incorporar al acta los documentos recibidos por vía telemática. También se podrá incorporar a solicitud del propio Notario, del prestatario y de la entidad de crédito cualquier otro documento que sea conveniente conservar, entre ellos los que puedan dejar constancia, a efectos probatorios, de protocolos o actuaciones específicas adoptados por la entidad de crédito para dar cumplimiento a su propio especial deber de transparencia (64).

e) Resultado negativo: prohibición de autorizar.

Establece el apartado 5 del artículo 15 LRCCI, que si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el Notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

f) Efectos

Establece el artículo 15. 6 LRCCI: Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el Notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.

3º. Otorgamiento de la escritura de préstamo o crédito.

Los contratos de préstamo garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizarse en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen por el Gobierno mediante real decreto (artículo 22.1).

En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3 (artículo 22.2).

Una vez autorizada el acta, que goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (65), en la que se acreditó el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones que impone al prestamista el artículo 14.1 y cumplimentada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, podrá autorizarse la escritura de préstamo o crédito. A fin de dejar constancia del cumplimiento de este requisito, el párrafo 7 del artículo 15 establece que en la escritura pública de préstamo el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. Y añade: en dicha reseña se expresará el número de protocolo, Notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del Notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. Y, el artículo 22.2, establece que los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.

El consentimiento de los otorgantes va precedido de la lectura de la escritura (66), que debe ponerse en relación con el deber de asesoramiento. Por ello no se trata de una lectura mecánica, sino que ha de ser didáctica o explicativa, adecuada a las circunstancias de la persona, dirigida a la comprensibilidad del clausulado del documento. La lectura implica que el consentimiento que prestarán los otorgantes lo es en relación a un determinado contenido dado a conocer previamente, aceptado, consentido y firmado. En esto se diferencia del documento privado que, aunque los suscriptores hayan reconocido su firma, no garantiza que los firmantes conociesen el contenido del documento por lo que, tratándose de escritura pública, no cabe la excepción de documento no leído -exceptio eschadulae non lectae-.

Como requisito de autorización de la escritura de préstamo, el Notario ha de dar fe, de modo expreso, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes (67). Se trata, al igual que los demás juicios que emite el Notario, de un juicio lógico, con valor jurídico, como actos de pensamiento por medio del cual llega a las siguientes conclusiones o convencimiento:

  1. Que el consentimiento ha sido libremente prestado y es fiel reflejo del ejercicio autónomo de su voluntad. Este juicio es, resultado de una labor de comprobación, garantiza que desde el punto de vista externo no existió coacción o manipulación, y desde el punto de vista interno, que existe libertad, para lo que la función notarial además de indagar fue asesora y conformadora, a fin de averiguar y alcanzar lo verdaderamente querido por los otorgantes, no lo aparentemente querido, o lo querido por impremeditación, desinformación o ignorancia.
  2. Que existe un consentimiento informado. Lo que significa, que recibió la información en tiempo y forma, y, además, que el Notario le facilitó información comprensible, es decir, asesoramiento e información adecuado, claro y adaptado a las circunstancias de cada persona, a fin de que le permita adquirir un cabal conocimiento del alcance y efectos del acto o contrato que se documenta (68), de modo que, el otorgante, únicamente celebre el contrato previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico (69). Se trata de un consentimiento cualificado que se ha de modelar por la información recibida a lo largo del iter contractual, que principió en la fase precontractual, en la que alcanza especial relieve la formalización del acta, y concluye en la contractual con la lectura, otorgamiento y autorización del instrumento público.
  3. Consentimiento adecuado a la voluntad y a la legalidad. El Notario, por tanto, ha de hacer confluir el respeto a la autonomía de la voluntad de los otorgantes y el respeto al ordenamiento jurídico, dentro del cual se incluyen las normas que amparan y defienden los derechos de los prestatarios y consumidores.
  4. Prohibición de incluir en los contratos cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hubieran sido declaradas nulas por abusivas.

El control de la legalidad es una característica originaria y esencial del Notariado (70). Este principio, de sentido común, y típico de todos los notariados y en todas las épocas, se proclama en la Ley del Notariado en su primer artículo -el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales y se reitera en el artículo 17 bis, por el que el Notario debe emitir su juicio de legalidad, dando fe de que el otorgamiento se adecua a la legalidad. Y en idéntico sentido el artículo 24 de la LN cuando exige a los Notarios que, en su consideración de funcionarios públicos, velen por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan, no en vano, como afirma el Tribunal Constitucional en Sentencia 207/1999, a los Notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad. También la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo de 12 de septiembre de 2014, cuando afirma que la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, son funciones que llevan a cabo los Notarios. En consecuencia, si el Notario llegase a juzgar que el pretendido otorgamiento, no se adecua a la legalidad, no podrá hacer dación de fe, deberá denegar la autorización (71).

En sede de condiciones generales, establece el art. 23 de la LCGC, que los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta ley.

En materia de cláusulas abusivas, dice el artículo 84 (72) TR LGDCU: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

El artículo 7. 1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Entre esos medios eficaces está la negativa a la autorización por los Notarios de documentos con determinados contenidos contrarios a normas imperativas o prohibitivas (artículos 1, 17 y 24 LN). Por ello, en los casos en que expresamente la ley reconozca el carácter abusivo de una determinada cláusula (lista negra), lo haya declarado la jurisprudencia o una sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales, el Notario no podrá autorizar ni el registrador inscribir (73) contratos en los que se pretenda la inclusión de estos clausulados. Lo que no podrán el Notario ni el registrador es, fuera de esos casos, declarar abusiva una cláusula -función encomendada a los jueces-, sin perjuicio de su deber de información al respecto, que facilitará, en su caso, al adherente, el ejercicio de sus derechos (art. 84 TR LGDCU).

 

CONCLUSIÓN:

La regulación de la actuación notarial configurada en la LRCCI beneficia a todos:

-              al prestatario, que ve garantizados sus derechos, en especial el de recibir en plazo la documentación y ser informado adecuadamente y en tiempo oportuno;

-              a los prestamistas, que verán mejorada la confianza en esta contratación al adoptarse herramientas que permiten dejar constancia del cumplimiento de sus deberes de transparencia, dando mayor seguridad;

-              al Notariado, al potenciar el principio de libre elección de Notario y dar herramientas que le permitirán ejercen de forma más eficaz su función de información y asesoramiento,

-              y  a la sociedad, al mejorar el desarrollo y la confianza de un sector tan importante de la contratación financiera disminuyendo la conflictividad.

Nota: Esta tribuna pertenece al tercer número de 2018 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.

 

NOTAS

(1)          Art. 51 Constitución española.

(2)          Art. 1 Ley Notariado (LN).

(3)          Art. 147 Reglamento Notarial (RN).

(4)          Art. 93. i) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

(5)          Art. 24 LN.

(6)          Art. 3 RN y art.2 LN.

(7)          Art. 147 RN.

(8)          Art. 148 RN.

(9)          Art. 147 RN.

(10)        Cfr. exposición de motivos Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado.

(11)        Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180.

(12)        El párrafo segundo del art. 194 RN establece que se consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquellas otras en que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente, bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario.

(13)        Disposición final decimosexta.

(14)        Circulares de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Canarias:

-              Circular sobre unificación de la práctica notarial en defensa del consumidor en los contratos de préstamo o crédito sujetos a la Ley 2/2009 (prestamistas profesionales que no sean entidades de crédito), fecha 15 de mayo de 2015.

-              Circular de unificación de la práctica notarial en defensa del consumidor en los contratos de préstamo o crédito sujetos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección de clientes de servicios bancarios, de 19 de agosto de 2016.

-              Circular complementaria de la Circular de unificación de la práctica notarial en defensa del consumidor en los contratos de préstamo o crédito sujetos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección de clientes de servicios bancarios, de fecha 17 de marzo de 2017

(15)        «Madrid, 24 de septiembre de 2015.El Consejo General del Notariado (CGN) ha puesto en marcha el Programa Transparencia, con el objetivo de mejorar la información precontractual de los préstamos y créditos hipotecarios para contribuir a la protección jurídica del consumidor y asegurar la libre elección de los notarios por los ciudadanos.

( ) A partir de ahora, los clientes que soliciten de esta entidad un préstamo o un crédito hipotecario recibirán una clave telemática que podrán remitir al notario que hayan elegido para que acceda al expediente con la oferta vinculante y otros documentos relacionados.

A continuación, el notario procederá a su estudio y ofrecerá al consumidor su asesoramiento imparcial y gratuito. Además, le entregará un formulario con una serie de preguntas para asegurarse de que ha comprendido los términos esenciales de la hipoteca. El desarrollo informático necesario para esta colaboración será realizado por la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT).

El Programa Transparencia beneficiará a ambas partes: al consumidor, al ser informado con tiempo suficiente sobre las condiciones del préstamo hipotecario, y a la entidad, que se asegurará la comprensión de su oferta y evitará futuras demandas. Con este proyecto el Notariado desea reforzar su papel en la protección jurídica de los consumidores en el sistema hipotecario y contribuir a evitar la creciente judicialización de los préstamos hipotecarios (…)»

(Nota de prensa: https://www.notariado. org/liferay/c/document_librar y/get_ f ile? uuid=fae 121306 c3 e -4372 b 886 bdb104a3304a&groupId=10218).

(16)        La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, se propuso, entre otros, los siguientes objetivos:

-              garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección (Considerando (15) Directiva 2014/17/UE);

-              lograr la instauración de un mercado crediticio más transparente y eficiente (Considerando (2) Directiva 2014/17/UE);

-              e, implantar, de cara al futuro, mercados responsables y fiables, y restablecer la confianza de los consumidores (Considerando

(3) Directiva 2014/17/UE).

El artículo 2 de la Directiva 2014/17/UE, que establece que la presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor.

(17)        Como dice el preámbulo de la LRCC: La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

(18)        Artículo 2. Ámbito de aplicación.

  1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:
  2. a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
  3. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.

  1. Esta Ley también será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.
  2. Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.
  3. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo:
  4. a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,
  5. b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,
  6. c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,
  7. d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,
  8. e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o
  9. f) hipoteca inversa en que el prestamista:

(i)           desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

(ii)          no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

(19)        Art. 8 TRLGDCU.

(20)        Art. 93. i. TRLDCU.

(21)        Artículo 7. 1. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

(22)        «La comprensión de la carga económica, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado» (STS 26 de mayo de 2014).

(23)        Como se dijo la exposición de motivos del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que modificó el Reglamento Notarial, tuvo como uno de sus objetivos resaltar el derechoa elegir libremente notario ya que, exigiendo la función pública notarial el necesario asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, resulta obvio que éste ha de elegir al notario que mayor confianza le merezca.

(24)        STS de 20 de marzo de 2013.

(25)        El carácter de irrenunciable y no negociable también resulta de los art. 3 y 126 RN y 10 y 89.8 TRLGDCU.

(26)        RDGRN 9 de septiembre de 2015.

(27)        Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.

  1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación: (…): g) (nueva) cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado,

(28)        El artículo 14, que tiene como enunciado «Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios», reconoce este derecho del prestatario.

(29)        El Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recordaba que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

(30)        Entre éstas, las prácticas que imponen o dificulten la elección de Notario, o las que limiten la elección del consumidor entre los Notarios previamente seleccionados por la entidad, o, lo que es peor, a aquellas que restringen la elección a Notarios que mantienen vinculaciones económicas con la entidad de créditos (cuentas, préstamos, seguros, suscripción de productos). Cfr. Capítulo IV. Código Deontológico del Notariado Español.

(31) Art. 7.a., 8, 9 y 10 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y 82.1., 83 y 89.8 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

(32)        La final cuarta de LRCCI añade un nuevo párrafo en el artículo 83 del texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.[ ] Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

(33)        El Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, tuvo como uno de sus objetivos resaltar el derecho a elegir libremente Notario, pues este, como funcionario público que controla la legalidad (artículo 17 bis de la Ley del Notariado), ha de prestar su función en régimen de plena independencia e imparcialidad, sin que puedan existir circunstancias que pongan en riesgo o dificulten tan esencial nota; pues exigiendo la función pública notarial el necesario asesoramiento al otorgante del acto o negocio jurídico, resulta obvio que éste ha de elegir al Notario que mayor confianza le merezca.”

(34) (art. 126 RN)

(35)        Hoy art. 126, tras la reforma de Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

(36)        Art. 103 CE, art. 93, i TR LGDCU y arts. 134, 147 y 349 RN).

(37)        Exposición de motivos del RD 45/2007, de 19 de enero.

(38)        Art. 349 c) RN.

(39)        La disposición final sexta de la LRCCI modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social añadiendo un apartado e) al apartado h) de la letra A), Infracciones muy graves, del apartado Dos. Régimen Disciplinario de los Notarios, art 43, Régimen del Cuerpo único de Notarios, para añadir, entre las faltas muy graves, de una parte, el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y, de otra, de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.

(40)        Corresponde, como dice el preámbulo de la LRCCI que esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato,

(41)        Artículo 10.1. LRCCI. Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios.

  1. El prestamista y, si ha lugar, el intermediario de crédito o su representante designado ofrecerán al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo.
  2. La información personalizada a que se refiere este artículo se facilitará mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I de esta Ley.

(42)        Artículo 10.2 LRCCI.

(43)        ANEXO I del LRCCI.

(44)        Artículo 93, i. TRLGDCU.

(45)        Artículo 147 RN.

(46)        Resolución DGRN de 9 de septiembre de 2015.

(47)        Artículo 23. Información.

  1. Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
  2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos.
  3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes.
  4. Los Corredores de Comercio en el ámbito de sus competencias, conforme a los artículos 93 y 95 del Código de Comercio, informarán sobre la aplicación de esta Ley.

(48)        Artículo 147 RN, artículo 15.8 LRCCI y preámbulo LRCCI.

(49)        La información y asesoramiento, a obtener precisamente del Notario que eligió, es un derecho del prestatario, del que, además del acta obligatoria, podrá hacer uso en cualquier otro momento y todas las veces que considere necesarias, en la fase precontractual, contractual y post contractual.

(50)        Art. 193 RN.

(51)        En el mismo sentido la letra g) del apartado i del artículo 14, al imponer al prestatario la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme al apartado 1 del artículo 14.

(52)        Como establece el párrafo primero del artículo 3 LRCCI, las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario. El incumplimiento lleva aparejado que serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor.

(53)        Disposición final sexta del LRCCI, modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, añadiendo un apartado e) al apartado h) de la letra A), Infracciones muy graves, del apartado Dos. Régimen Disciplinario de los Notarios, art 43.

(54)        Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.

  1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:
  2. a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.
  3. b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
  4. c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
  5. d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
  6. e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:
  7. i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
  8. ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

iii)           Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

  1. iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores.

Para calcular el importe que corresponde como compensación, se aplicarán las siguientes reglas:

  1. i) En el caso del impuesto pagado por la cuota de actos jurídicos documentados, documentos notariales, se deberá efectuar la liquidación del impuesto que correspondería a una base imponible integrada por la cantidad total garantizada entendiendo por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de la subrogación y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada el importe resultante de dicha liquidación.
  2. ii) En el caso del resto de gastos, se deberá prorratear la liquidación de dichos gastos entre la suma del importe del préstamo y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada la parte de dicha suma que corresponda al préstamo pendiente amortización.
  3. f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.
  4. g) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.

Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio.

(55)        STS de 8 de septiembre de 2014.

(56)        Art.  199 RN.

(57)        Art.  208 RN.

(58)        Art.  194 RN.

(59)        Art.  1280 Código civil.

(60)        Art.  98 Ley 24/2001 de 27 de diciembre. (61) Art. 198. 4º) RN.

(62)        Establecido por tres Circulares de obligado cumplimiento: 15 de mayo de 2015, 19 de agosto de 2016 y 17 de marzo de 2017. El guion cuestionario que se viene utilizando en el Colegio de Canarias, que es complementado por el Notario en presencia del prestatario en base a sus respuestas, además constituir prueba en beneficio de ambas partes e incrementar la seguridad, resulta una útil herramienta para que el Notario aprecie el grado de comprensión en información alcanzado por el prestatario.

(63)        Según la segunda circular: En este tipo de contratos, es conveniente que las advertencias tengan además el detallado reflejo documental. El artículo 194 del RN, establece que «se consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquellas otras en que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente, bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario». Entre estas contestaciones que, por su importancia deben detallarse expresamente, están las relativas al cumplimiento de los deberes de información y control de incorporación, transparencia y contenido. Las comprobaciones y preguntas del Notario, y el resultado y las contestaciones de los comparecientes, deben quedar reflejadas documentalmente. La constancia de todo ello tiene relevancia ya que, como señala la STS de 22 de abril de 2015, «si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual». Por tanto, con la exposición y reflejo documental de las declaraciones de las partes y comprobaciones efectuadas por el Notario, sobre las circunstancias de la observancia de ciertas obligaciones, se facilitará la prueba de cómo fueron cumplidos los deberes precontractuales y de información del predisponente, así como los de información y de control del Notario, y, con ello, además de velar de un modo efectivo por los derechos de los consumidores, se evitarán dudas interpretativas, olvidos y se ganará en seguridad jurídica. La escritura es el lugar adecuado para dejar constancia para el futuro de cuál fue el cumplimiento de las obligaciones y las circunstancias que rodearon al iter negocial y contractual.

(64)        STS de 8 de septiembre de 2014.

(65)        Art.  17 bis  2. b) LN y 15.6 LRCCI.

(66)        Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí (artículo 25 de la LN).

(67)        Art. 17 bis 2. c) LN.

(68)        Art. 193 RN.

(69)        Art. 93 i) TRLGDCU.

(70)        En “Ars Notariae”, la clásica obra de Salatiel Bonaniense (1210-1280), maestro de Rolandino, se decía con meridiana rotundidad: “abstinere vero debet notarius ne conscribat ilicita instrumenta” (debe abstenerse el notario de escribir documentos ilícitos). Venía a recoger la norma milenaria, que se exigía en Roma para el tabellio (Cfr. Cod. Iustiniani. 1.2. 14.6; 4.42.2; 11.54.1). El tabellio debía conocer y cumplir la ley.

(71)        El art. 43 DOS, 2, B, c) Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

(72)        El precepto afecta a todos los consumidores, ya que va más allá de los préstamos y créditos, que entran en el ámbito del la LRCCI. No debe olvidarse que el artículo 84 TRLGDCU se aplica a todos los contratos con consumidores, sean o no contratos de créditos inmobiliarios, pues el TRLGDCU, como establece su artículo 2, será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, sin distinción.

(73)        En este sentido la nueva redacción dada por la LRCCI dada al artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria: 2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

(74)        A Notarios y Registradores no les corresponde este control de validez, que está reservado a Jueces y Tribunales (sentencia TS 16 de noviembre de 2009). En el apartado IV del preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, se afirma que «la Ley parte de que el control de la validez de las cláusulas generales tan sólo corresponde a Jueces y Tribunales». Tal afirmación, obvia por otra parte, se reitera en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002, donde se sostiene que «la calificación como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a los Jueces y tribunales».