Todo parece indicar que el debate parlamentario, ya en sede de Senado, que se está produciendo en el marco del modelo concursal español, particularmente en su apartado de las soluciones preconcursales y en el que corresponde a la administración concursal y resto de expertos que de una forma u otra intervienen, no cerrará las reformas de la regulación de las insolvencias (1). Además de la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2014 dedicada a las fórmulas de las refinanciaciones homologadas, el estatuto jurídico, el sistema de designación y las funciones específicas de la administración concursal han sido incorporados al debate parlamentario por medio de la propuesta de modificación del artículo 27 y siguientes de la Ley 22/2003, de la Ley Concursal (2).
En este marco presentamos una serie de reflexiones en torno a la mejora del modelo actual, tanto de conformación de un colectivo definido y eficiente de administradores concursales que compitan en un mercado regulado, así como de un sistema de designación de los mismos acomodado a ese mercado regulado, que evite los efectos perversos que se están detectando por la vía de la creación de un órgano colegiado en sede judicial para dicha función, tal y como a continuación exponemos.
1. Antecedentes normativos y principales referencias.
La regulación de las insolvencias es un tema de la mayor importancia en el tratamiento de la seguridad jurídica económica. Ello explica que incluso la Comisión de Naciones Unidas para el desarrollo de la regulación del comercio internacional (UNCITRAL), ya en 1994 promulgara un texto canónico respecto tanto del ajuste transfronterizo de competencias como de los otros aspectos capitales del tema, tales como el deslinde entre la culpabilidad y el carácter fortuito de las mismas, la justicia especializada, las soluciones de viabilidad por mayorías y el papel de los gestores externos, profesionales.
La Comisión Europea promulgó en 2000 el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo, aplicable a los miembros de la misma, trasladando a un periodo posterior (diez años después) una valoración global de la normativa de cada país. La experiencia acumulada, acrisolada por la crisis económica acaecida ha permitido acumular un conocimiento crítico que entre otros impulsos cabe reseñar la Recomendación de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Por su parte el Fondo Monetario Internacional ha tenido ocasión de incidir sobre el problema de las insolvencias al ocuparse de España a finales de 2013 (en su informe final sobre la reforma del sector financiero) y también en este 2014 (en su informe final respecto de la consulta del Artículo IV).
La idea es abrir el modelo tradicional profundizando en las vías pre, para y extraconcursales, fomentando acuerdos previos a la declaración de insolvencia pero con similitudes al procedimiento de convenio de las mismas, es decir, encuadrados dentro de las reglas de mayorías de las distintas clases de acreedores según su garantía y estatus, con garantía o sin ella, ya sean entidades financieras, crédito público o trabajadores. El legislador y el propio ejecutivo español han demostrado un gran ímpetu regulador, desde los acuerdos extra judiciales de pagos y, en su caso, la mediación concursal de la Ley 14/2013, hasta el Real Decreto-ley 4/2014. Por otro lado, y nuevamente por la vía del ejecutivo, Real Decreto-ley, se cometen modificaciones de calado en la propia Ley Concursal de los que nos ocuparemos en trabajos posteriores. A continuación se indican las fuentes sobre las cuales se construye la presente reflexión.
(1) El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, ha profundizado en los acuerdos de refinanciación, localizándolos en el marco de la homologación judicial de los mismos, y no solo por los escudos protectores frente a acciones rescisorias, sino también por el carácter obligatorio respecto de las minorías no adheridas al mismo.
(2) El Registro de Expertos Forenses (REFor), el Instituto de Censores de Cuentas e iniciativas como la de los Colegios Profesionales de Málaga, así como los borradores que han ido circulando del Ministerio de Economía, son buenos ejemplos, pero no los únicos producidos, situándonos en fase de propuestas varias en la actualidad, que ayudará al desarrollo reglamentario que se tendrá que realizar del Real Decreto-ley.
(3) Reglamento CE nº 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia.
(4) Informes y estudios del Banco de España y REFor. Merece la pena destacar García-Posada, M. (2013) Firm size and judicial efficacy, evidence for the new civil procedures in Spain y García-Posada, M. y Mora-Sanguinetti, J. (2012) Why do Spanish firms rarely use the bankruptcy system? The role of mortgageinstitution, así como el Observatorio Concursal del REFor.
(5) Estudio sobre Crisis Económica e Insolvencia Personal. Elaborado por el Defensor del Pueblo en octubre de 2013.
(6) Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y sus respectivas reformas, teniendo hasta el momento la referencia más global en la Ley 38/2011, de 10 de octubre.
(7) Es significativo que no exista un listado ni un registro único que permita conocer el número y condición de la administración concursal.
(8) Se han hecho aproximaciones para intentar ordenar el sector pero no se ha obtenido los resultados esperados. Véase el trabajo Pons, L. (2011) Mercados competitivos en el mundo concursal. De las curvas de oferta y demanda a la aplicación de teoría de conjuntos.
(9) El sistema de designación, que parte de los cánones de los modelos de los países desarrollados, tiene importantes diferencias según los sistemas judiciales de que hablemos.
(10) Los sistemas automatizados han sido introducidos con la regulación de la mediación en los acuerdos extrajudiciales de pagos, haciéndolos extensible al mediador concursal, con las salvedades en cuanto incompatibilidades del concurso.
(11) El Registro Público Concursal del artículo 198 de la Ley 22/2003, manifiestamente insuficiente en su redacción original, está siendo objeto de una profunda modificación, incluyendo, con rango de ley, la parte dedicada a la administración concursal, siendo los borradores que se han circularizado proyectos de gran interés al incorporar un modelo de información relevante en materia de conocimientos, experiencia y equipos disponibles de la administración concursal.
(12) La CNMV, la DGS y por lo que parece ahora también se incorporará el FROB, como organismos con competencia para designar a la administración concursal de concursos declarados de su área de competencia, que se realiza en todos los casos por un órgano colegiado, quien en última instancia designa en función de la idiosincrasia del caso y la idoneidad para el mismo del profesional disponible.
2. La geografía concursal española.
La solución concursal española está lejos de los parámetros de eficiencia de nuestros vecinos, como es el caso de Francia, Alemania o Inglaterra y Gales, por citar a unos cuantos, aunque el recorrido se podría prácticamente generalizar (3), y ello por las dos siguientes referencias básicas.
- El número de concursos instados está muy por debajo de la real insolvencia que se produce, y los que se declaran se encuentran en su mayoría en un estado agónico y con pésimas posibilidades de viabilidad o de optimizar los valores de los activos (4). Y esta es la razón principal de que los resultados sean generalmente de liquidación por remate.
- Las personas físicas no empresarios aún no han encontrado, como sucede en la mayoría de los países de nuestro entorno, una solución diferente y adaptada a sus circunstancias, lo cual provoca que el número de las mismas que acuden al concurso sea irrelevante. Estamos hablando de menos de mil casos al año, mientras que, por ejemplo en Francia hay que hablar del orden de los 50.000 o Alemania de los 100.000 anuales (5).
Por otro lado la Ley Concursal española data del año 2003, prácticamente diez años de vida desde su entrada en vigor, lo cual la hace ser muy joven, máxime si se tiene en cuenta que con la misma se produjo también la creación de la judicatura mercantil en España, y como resultado nos encontramos con que la gestión de la insolvencia, que debe ser una materia especializada y lo más profesional posible, necesita de una profunda mejora (6).
En la actualidad se cuenta con un colectivo que ha tenido que lidiar en un contexto de profunda crisis económica con fuertes patologías del sistema (7). Esta situación ha llevado a legisladores, ejecutivo y gestores del concurso, a calificar el modelo español como poco eficiente en la ubicación de los profesionales externos que deben acometer y resolver el problema, bien como administración concursal bien como auxiliares delegados o incluso expertos independientes, siendo todos los intentos arbitrados hasta el momento poco afortunados (8).
Sin embargo, resulta que esta parte del problema concursal, acertar a la hora de decidir qué profesionales deben gestionarlo, es, teniendo en cuenta estos otros factores enunciados y por supuesto las mejoras posibles en los recorridos procesales, procedimentales y materiales, una cuestión determinante en la búsqueda de un modelo razonablemente eficiente.
Por otro lado la crisis y patologías de la economía española están razonablemente restañadas por lo que nos empezamos a enfrentar a otro tipo de insolvencias, con un mayor porcentaje de soluciones de viabilidad empresarial que las que hemos vivido en los últimos prácticamente 8 años.
Por ello, en estos momentos se está discutiendo en diferentes contextos una alternativa a la situación actual que traslada a la judicatura mercantil toda la responsabilidad de acertar en la designación, a la vez que se le pide que fomente mercados competitivos procurando diversificar al máximo su elenco de posibles candidatos. De hecho incluso por ley se ha intentado marcar directrices entre generales y casuísticas que, como venimos afirmando, están lejos de conseguir un escenario eficiente de cara a los intereses del concurso (9).
3. Propuestas para la designación de los administradores concursales.
Entre las varias propuestas y estudios realizados, incluyendo aquí a corporaciones colegiales y a la propia administración pública, parece haber un cierto consenso en que se pueden establecer dos grandes criterios de selección que compatibilice competencia con eficiencia.(10)
- Proveer aleatoriamente el nombramiento entre el colectivo disponible de administradores concursales para la mayoría de los concursos declarados, que podemos calificar como de menor complejidad (11).
- Elegir entre la oferta disponible a los más idóneos, en términos de conocimientos, experiencia y equipos, para el resto de concursos de mayor complejidad .
Dado que no hay modelos perfectos y que será preciso encontrar un equilibrio entre lo deseado y lo posible en nuestra realidad concursal, lo importante es cimentar la solución que sea sobre posiciones acertadas y para ello sería conveniente al menos tener en cuenta las siguientes consideraciones.
- Es preciso construir un colectivo profesional razonablemente competente, con una estructura corporativa estable y regulada que permita poner en marcha mecanismos eficientes rotativos (12).
- Dado que no existe un concurso igual a otro, a partir de un nivel dado de complejidad, hay que trasladar la competencia en la designación en quién más capacitado este para poder hacerlo por su específico conocimiento del caso concreto, caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), la Dirección General de Seguros (DGS) o el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) en los segmentos especiales respectivamente, y el resto en la judicatura mercantil (13).
En todos los casos mencionados como especiales, la designación se realiza por un órgano colegiado a partir de procedimientos internos de identificación del colectivo posible y de la situación en la que se encuentran, y quizás este podría ser el camino para la propia judicatura máxime cuando en este último segmento, el de la propia judicatura mercantil, aparecen ciertas patologías en el proceso concursal, como son los ataques y descalificaciones interesadas contra la misma justicia o la propia administración concursal. A tal efecto, piénsese en la calificación culpable, o en cualquier decisión judicial que no case con los intereses de alguno de los muchos concurrentes en este proceso, lo cual ha producido en alguna ocasión ataques espurios respecto de la objetividad en los nombramientos o de la propia gestión del concurso intentado poner en tela de juicio la objetividad del caso.
La actuación colegiada, o cualquier otra solución similar, incorporaría una protección inmediata ante estas posturas y liberaría a la judicatura de una presión innecesaria. No se postula, sin embargo, la desvinculación de la propia judicatura mercantil de esta función estratégica en el buen devenir del concurso, sino que se propone la creación de un escenario donde quien declara el concurso haría de ponente en la presentación, definición y descripción idiosincrática del mismo, valorando e informando de una posible designación. Dadas las posibles dificultades técnicas a la hora de crear este tipo de escenarios, con sus funciones y competencias, habría que buscar formulas prácticas evitando alteraciones innecesarias de la organización del poder judicial. En ese sentido, se pueden contemplar otras soluciones, como son los informes o dictámenes emitidos por un órgano o instancia que sirva de apoyo a la hora de tomar la designación (14).
nb. Este trabajo ha sido fruto una mulitud de comentarios y reflexiones recibidas de un número considerable de compañeros y expertos en la materia. A todos ellos les agradecemos el esfuerzo y la generosidad.
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