Se pronuncia sobre esta cuestión la STS 81/2021, de 2 de febrero (ponente Antonio del Moral) ?

La agravante de parentesco en un asesinato en el sección de análisis de #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madrid
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En este caso el acusado tuvo una relación sentimental de 9 meses con la perjudicada a quien causó la muerte, siendo condenado por la AP por un delito de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP, confirmando el TSJ dicha condena.

Interpone recurso de casación el letrado del condenado alegando que no procede aplicar en este supuesto la agravante de parentesco del art. 23 CP por no concurrir los requisitos para ello.

Comienza el TS recordando que no toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a los efectos del art. 23 CP. Señala la STS 79/2016 que no procede extender con carácter general su aplicación a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia.

Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23 del Código Penal.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad.

En la jurisprudencia más reciente del TS puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial.

Por ejemplo, STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja)

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante 9 meses en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del art. 23 CP, sin perjuicio de que sí pudiera constituir una relación de afectividad análoga a la matrimonial a los efectos del art. 153.1 CP y concordantes.

Por ello, el TS estima el recurso interpuesto por la defensa en este punto.

Muy interesante el voto particular que formula el Magistrado Julián Sánchez Melgar, quien considera que sí procedía en este caso la aplicación de la agravante de parentesco art. 23 del Código Penal pues este artículo no menciona siquiera la convivencia, sino la estabilidad de la relación, ya que lo esencial no es la mayor o menor duración de la convivencia, sino la estabilidad de tal relación, que es lo que caracteriza el fundamento del parentesco base de la agravación.

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