El 8 de noviembre del pasado año, después de una larguísima tramitación parlamentaria, pese a ser calificada en un primer momento de urgente, y un considerable retraso en su publicación, aparecía en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876). Habían pasado 10 años casi justos (exactamente 10 años y 9 días) desde la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022), que, a pesar de haber estado vigente durante menos de cuatro años, había sufrido tantas modificaciones, que provocaron la publicación en 2011 (de nuevo en noviembre) de su Texto Refundido -TRLCSP 2011-, aprobado por RDLeg 3/2011 (EDL 2011/252769), también ampliamente modificado.
La nueva Ley vino a transponer al ordenamiento jurídico español dos Directivas (2014/23/UE; EDL 2014/35496, y 2014/24/UE; EDL 2014/35497) cuya entrada en vigor en abril de 2016, con el consiguiente efecto directo vertical ascendente, hubiera debido suponer cambios en la contratación pública. Sin embargo, dichos cambios no habían sido tan extensos como hubiera sido deseable y la falta de transposición estaba creando una notable inseguridad que se esperaba corregir con la entrada en vigor de la nueva norma. Además, la falta de transposición de dichas directivas colocaba al país en situación sancionable.
En el momento de su publicación, por un lado, se estaba iniciando una salida aparente de la crisis económica, que podría permitir cambios en las adjudicaciones de los contratos al aportar mayor flexibilidad a la hora de calcular los costes, y por otro lado era necesario prestar atención a la «Estrategia Europa 2020», donde la contratación pública está destinada a desempeñar un papel clave como uno de los instrumentos que deben ser utilizados para conseguir un “crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos”. Es, pues, el momento propicio para que entre en escena el carácter estratégico de la contratación pública.
Por lo tanto, era de esperar una ley distinta en sus objetivos y en la forma de conseguirlos, y desde su preámbulo, laLCSP 2017 deja ver que se avecinan nuevos tiempos para la contratación pública, en los que pierde importancia el concepto economicista que había sido prevalente durante la crisis económica en favor del concepto de mejor calidad-precio, y donde el propio concepto de calidad se ve ampliado incluyéndose en el mismo aspectos relativos a las adecuadas condiciones laborales y medioambientales e incluso de innovación. La LCSP 2017 redefine la “calidad” de forma que el concepto incluye la calidad de las prestaciones en sí mismas y la calidad medioambiental y social asociada a dichas prestaciones, así como el posible alcance innovador de las mismas o de la forma de obtenerlas.
Para cumplir este objetivo es necesario un cambio de cultura, que evite el formalismo y fomente una interpretación y aplicación de la LCSP 2017 según el espíritu de la norma, y que facilitando que los instrumentos que la misma ley proporciona se utilicen de forma flexible y con uso sencillo, permita a los poderes públicos adjudicar contratos de forma transparente en función de la mejor relación calidad precio, acabando con la práctica de comprar teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo.
En este contexto, la LCSP 2017 presenta un nuevo escenario que debe permitir superar las inercias tradicionales para hacer de la contratación una herramienta estratégica, poniendo en valor otros aspectos que pueden actuar como motor para la consecución de una estrategia social y medioambientalmente responsable, y que permita o incluso fomente la innovación.
Transcurrido un año de su publicación y ocho meses de su entrada en vigor, es posible analizar algunos aspectos según el impacto que hayan tenido en la propia contratación pública.
Aún es pronto para que se aprecien los efectos concretos de la contratación estratégica, tanto sociales como medioambientales o de innovación -posiblemente para eso deban pasar años- pero si es posible apreciar los cambios de tendencia en la forma en que se contratan las obras, suministros y servicios, que deberían hacer cambiar la mentalidad de la propia administración en estos aspectos. Teniendo en cuenta que la administración pública es, con mucho, el primer comprador del país, tanto de obras como de suministros y servicios, suponiendo la contratación pública entre el 14 y el 18 % del PIB, el cambio de tendencia y mentalidad y de la forma de comprar de la administración tendrán, sin duda, un efecto de palanca en las empresas adjudicatarias, que tendrán que adaptar sus prácticas sociales y medioambientales a las exigencias de las administraciones si quieren siquiera poder participar en los procedimientos, y comprometerse con estos aspectos si quieren ser adjudicatarias -dado que se deben utilizar también como criterios de adjudicación-.
Si además funciona el control de la ejecución de los contratos, las empresas incumplidoras de los aspectos indicados anteriormente podrán ser sancionadas e incluso podrá prohibirse que contraten con la administración, por lo que debería poder medirse, en un plazo de tiempo no demasiado largo, el impacto real de la contratación estratégica. No obstante, y como se verá más adelante, el control de la ejecución de los contratos sigue siendo una asignatura pendiente y es quizás donde se aprecian las mayores resistencias por parte de administraciones y empresas.
Teniendo en cuenta que los preámbulos de las leyes o sus exposiciones de motivos, son parte de la propia norma, constituyendo la memoria del texto, es decir, que presentan la norma, su estructura y sobre todo sus principios generales u objetivos determinando los parámetros para la interpretación correcta de la misma y que en el caso particular de la LCSP 2017 su preámbulo expone los principales cambios estructurales y transversales en la materia, resulta adecuado partir del mismo para analizar si los cambios esperados se han producido, si el impacto ha sido el esperado o si, por el contrario, han aparecido resistencias o interpretaciones que impiden la correcta aplicación de la norma o que esta produzca los efectos deseados.
II. Preámbulo
El preámbulo de la LCSP 2017 declara en primer lugar:
“Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”.
Por lo tanto, tenemos dos primeros objetivos:
Transparencia
Mejor relación calidad precio
Continúa el preámbulo de la LCSP 2017:
“También se da satisfacción aquí a la necesidad de simplificación de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las PYMES. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.”
De manera no tan clara, pero también parece imponerse un tercer objetivo
Simplificar trámites y disminuir la burocracia.
Y más adelante aclara:
“El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.”
Como se puede ver se introduce el concepto de contratación estratégica (el uso de la ley como instrumento para la implantación de políticas concretas) y aparecen otros objetivos:
Aclaración de las normas
Contratación social y medioambiental
Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia
Y se enuncian los principios generales:
Igualdad de trato
No discriminación
Transparencia
Proporcionalidad
Integridad.
Y, por último, el preámbulo de la LCSP 2017 indica que la ley hace una decidida apuesta por la contratación electrónica “estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”
Por lo tanto otro objetivo declarado es la generalización del uso de la contratación electrónica.
III. Novedades en los principios generales: el principio de integridad
Los principios generales o principios rectores de la contratación pública son aquellos aspectos que informan toda la norma, de forma que responden a las dudas sobre la aplicación de la LCSP 2017. Es decir, debe volverse a los principios cuando existen dudas sobre cualquier extremo que no se resuelve con lo establecido en el propio texto o para decidir sobre la pertinencia de aspectos colaterales. Ninguna cláusula, aunque formalmente pudiera justificarse que se ajusta a lo indicado en la LCSP 2017, se considerará acorde con la misma si contradice estos principios, que son:
Libertad de acceso a las licitaciones.
Publicidad y transparencia de los procedimientos,
No discriminación e igualdad de trato entre los licitadores
Integridad
Los tres primeros se mantienen igual que en la norma anterior y su expresión práctica varía de acuerdo con los cambios incluidos a lo largo de la parte expositiva y que se verán más adelante, pero el último (el principio de integridad) ha aparecido por primera vez en la LCSP 2017.
No es un principio difícil de entender, todos sabemos lo que significa, es un principio que habla de honradez y probidad, pero posiblemente sea el más difícil de definir y, en cuanto a su aplicación práctica, de forma concreta, solo parece apoyado por la obligación de adoptar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción.
En efecto, el art. 64 establece la obligación de los órganos de contratación de tomar medidas para luchar contra “el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.” Es decir, se utiliza el principio de integridad como refuerzo de otros principios.
Además, en el caso de los conflictos de intereses, se utiliza en la ley una expresión curiosa: “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que comprometesu imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.” Es decir, que no es necesario un compromiso real y demostrado, simplemente la mera suposición de apariencia de compromiso debe hacer que se tomen las medidas adecuadas.
Una regulación tan estricta y escrupulosa con los conflictos de intereses debería haber dado lugar a multitud de acciones tendentes a su cumplimiento. No obstante, aunque empiezan a aparecer los códigos éticos y algunas medidas -declaración de conflictos de intereses de los miembros de las Mesas de Contratación, por ejemplo-, no parece que haya causado un impacto digno de mención. La sensación es que aquellos que actúan con integridad de forma personal y habitual lo harán en sus prácticas dentro de los procedimientos de contratación y a los que no, simplemente, no les importa.
Sería importante que se comenzaran a establecer protocolos de actuación que garantizasen unas conductas limpias en todos los aspectos, sin que la apreciación de los conflictos de intereses dependa subjetivamente de la voluntad del interesado o de los que pudieran tener conocimiento de los mismos. Una forma podría ser la adopción de programas de cumplimiento normativo (Compliance),práctica más extendida en el sector privado, pero de la que se empieza a hablar en el sector público, siempre que dichos programas sean adecuados a la realidad de la contratación concreta y no se queden en meras posibilidades.
La administración no puede, de ninguna manera ignorar la necesidad extraordinaria de limpieza en el ejercicio de sus potestades que demanda en estos momentos la sociedad, ni tampoco el hecho de que la corrupción en contratación pública ha aparecido en una multiplicidad de ocasiones en los casos más mediáticos en este sentido, hasta dar la imagen (completamente falsa, por otro lado) de que la mayoría de los procedimientos de contratación están amañados de una forma u otra.
Es necesario que el futuro desarrollo reglamentario de la LCSP 2017 incida en la aplicación práctica de estos aspectos, indicando con claridad las medidas apropiadas para que pudiera avanzarse más en la determinación de los casos en que una mera sospecha de apariencia de conflicto de intereses, como dice el art. 64, debería considerarse preocupante y en la forma de actuar en estos casos. Estas buenas prácticas no pueden dejarse a voluntad de cada órgano de contratación, es necesaria una regulación al respecto, no sobre la definición de conflicto de intereses, ya están suficientemente claros, más bien sobre la forma que tienen que tomar las medidas correctoras y las posibles consecuencias disciplinarias de no tomarlas.
IV. Lo que no se ha conseguido
A) El uso del coste de ciclo de vida
Pese al potencial de este concepto, no se está utilizando en absoluto. Cuando se analizan las causas, lo primero que llama la atención es que la LCSP 2017 no dice cómo calcular el coste del ciclo de vida (CCV). Es posible, y desde luego sería deseable, la existencia de una norma de la Unión Europea que dictase instrucciones al respecto, en cuyo caso será obligatoria su aplicación, pero en este momento lo único con lo que se cuenta es con lo establecido en la LCSP 2017 cuyo art. 148.3 indica que deberán incluirse en los pliegos:
Los datos que deben facilitar los licitadores en su oferta económica para calcular el «coste del ciclo de vida»
La metodología que deben utilizar para determinarlo con base en dichos datos
El método de valoración de los componentes del coste no tradicionales - es decir los imputados a las externalidades medioambientales - que siempre estará basado en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios, será accesible para todos los interesados y requerirá una información que pueda ser facilitada con un esfuerzo razonable por parte de las empresas.
No resulta una tarea fácil para los órganos de contratación: Entre los costes del ciclo de vida figuran aquéllos tradicionales, económicamente medibles y asignables al contrato, (producción, investigación y desarrollo, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil) y, añadidos por la LCSP 2017, aparecen costes intangibles atribuibles a factores medioambientales externos, (la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto durante su funcionamiento o por su fabricación o por su eliminación o reciclaje) siempre que su valor monetario pueda determinarse y verificarse. Pero, como no es asumible que el licitador imponga los gastos que, a su juicio, son costes asignables al CCV e imputables al contrato y el órgano de contratación necesita poder comparar las diferentes proposiciones presentadas para decidir, con base en criterios objetivos preestablecidos, cuál de ellas es la más ventajosa, se necesita el establecimiento de unas reglas de juego que deben establecerse en los pliegos y que vincularán a todos los implicados.
A este respecto, como ya se ha dicho, en este momento ni la LCSP 2017 ni ninguna norma de la Unión Europea o reglamentaria a nivel nacional, ofrecen datos o determinan métodos que puedan servir de guía al órgano de contratación para incluir la información que se indica en los puntos anteriores en los pliegos, y que deberá, en todo caso, garantizar que las adjudicaciones de los contratos se basen en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la competencia entre licitadores de manera que resulte adjudicatario aquel que presente la mejor oferta.
La falta de normas y métodos que se ha indicado, hace que el CCV se presente como un concepto intangible para quienes diseñan los procedimientos de contratación, que además están afrontando numerosos cambios en su forma de trabajar, por lo que este aspecto, con un enorme potencial, tanto de fomento de contratación estratégica (en el CCV se pueden incluir los aspectos medioambientales que ya se han mencionado, pero también aspectos relativos al comercio justo o los referentes a los costes de investigación y desarrollo de una solución novedosa), como de simplificación de los procedimientos (un criterio de adjudicación, uno solo, permitiría la adjudicación a la mejor oferta teniendo en cuenta múltiples aspectos de la misma, no solo el precio), como de transparencia y objetividad, no está siendo empleado en absoluto en los procedimientos de contratación.
Hay mucho interés en el CCV, se han escrito muchos trabajos -esta misma autora ha escrito alguno- pero no se consigue su aplicación práctica. Se sabe que es el futuro, pero no se encuentra la forma de llegar a él. Posiblemente sea necesaria de forma urgente la aprobación y publicación de métodos estandarizados para el cálculo del CCV, si no llegan desde Europa, por parte de las autoridades españolas. Estoy firmemente convencida de que se está perdiendo una enorme oportunidad.
B) El funcionamiento de los órganos colegiados encargados de la Gobernanza
El preámbulo de la LCSP 2017 anuncia que en su Libro IV se establece “un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública”
Se trata de:
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) con todas las funciones de la Junta Consultiva hasta ese momento, con la posibilidad de dar entrada al sector privado y la obligación adicional de elaborar los informes de toda la contratación del sector público que deben enviarse a la Unión Europea,
El Comité de Cooperación en materia de contratación pública (CCCP), en el seno de la JCCPE, que debe asumir la función de crear un espacio de coordinación de la contratación de todo el Sector Púbico y,
Con plena independencia orgánica y funcional la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRSC), que debe velar por la correcta aplicación de las normas. Es el único órgano suyos dictámenes o instrucciones van a ser obligatorias, el único que tiene entre sus funciones el dar traslado de los hechos constitutivos de delito que pudiera conocer a la fiscalía o los órganos judiciales competentes, y el que aprobará la Estrategia Nacional de Contratación Pública, vinculante para todo el Sector Público, que debe elaborar el CCCP.
Este sistema de gobernanza, que entraba en vigor al día siguiente de la publicación de la LCSP 2017, no ha tenido el impacto deseado en la contratación pública. Los desarrollos reglamentarios necesarios no han sido publicados, y aún no han sido nombrados los vocales de la OIRSC.
Al CCCP no se le dota de medios, teniendo que utilizar los de la propia JCCPE, pero sí de múltiples funciones de coordinación y supervisión, en particular las relativas a la supervisión de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que han tenido que asumir, en ambos casos, una sobrecarga de tareas a partir de la entrada en vigor de la LCSP 2017, que les está causando problemas a ambos, como se verá más adelante.
La OIRSC adquiere gran importancia pero no ha podido comenzar la enorme tarea que tiene encomendada porque, además de no contar con el reglamento, solo se ha podido nombrar a su Presidenta - María José Santiago Fernández, una experta de gran prestigio que hasta ese momento desempeñaba el cargo de Presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía -. El proceso de nombramiento de los y las vocales ha tenido que recomenzar después de las remodelaciones producidas en el Ministerio de Hacienda y Función Pública, que se publicaron en el BOE el 5 de mayo de 2018, y que incluían también los cambios necesarios para la ampliación de funciones que se otorgan a la JCCPE. Este proceso no finalizará antes de primeros de diciembre.
Resulta particularmente impactante el fracaso en crear un espacio de coordinación en que se hubiera debido encontrar un acuerdo sobre la interpretación de los preceptos de la LCSP 2017 que, se sabía casi desde el principio, iban a causar más problemas. Un caso paradigmático es el de la contratación menor, sobre el que se han pronunciado casi todos los órganos consultivos existentes, tanto la JCCPE como los autonómicos, pero sin que se produzca una coincidencia completa entre dos de ellos y en varios aspectos con soluciones que interpretan la norma de forma contraria o de dos o tres maneras distintas.
Está claro para todos que se requiere una unificación de la interpretación de las normas de contratación para que se entiendan y se apliquen de igual forma en todo el estado español. Lo que está sucediendo ahora mismo provoca una enorme inseguridad jurídica a los gestores, a las empresas y a los encargados del control de los contratos en sus distintas fases. Es necesario, dado el impacto que tiene la contratación pública, que se publique la Estrategia Nacional que se establece en la LCSP 2017, y para ello es necesario que estos tres órganos colegiados funcionen como estaba previsto. Después de un año de la entrada en vigor de los preceptos que los regulaban, no se tiene aún previsión de cuándo podrán comenzar a cumplir sus funciones de forma completa. Este aspecto debiera haber sido tratado con especial cuidado y una especial diligencia, dada la complejidad de la LCSP 2017, los aspectos novedosos que incluía y la importancia de la contratación pública, tanto a nivel nacional como de la Unión Europea.
Una consecuencia del fracaso en la gobernanza de contratación ha sido el incumplimiento del art. 334.7 de la propia LCSP 2017: “La primera Estrategia se aprobará por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación en el plazo de nueve meses desde la publicación de la presente Ley en el «Boletín Oficial del Estado». Es decir, que debiera haberse aprobado el pasado 9 de agosto. Estamos en noviembre y aún no hay una fecha estimada para su aprobación, no sabemos si está elaborada, pero si sabemos que el órgano que debiera aprobarla solo existe sobre el papel.
C) El control de la ejecución de los contratos
Como todas sus antecesoras, la LCSP 2017 centra sus esfuerzos en la fase de licitación, fundamentalmente en la elaboración de pliegos y parece suponer que la ejecución de los contratos se producirá de forma automática de la manera regulada en los mismos y de acuerdo también con lo contenido en las ofertas de las empresas que resulten adjudicatarias. No obstante, es bastante evidente que en ocasiones no ocurre así. Para estos casos la regulación contenida en la LCSP 2017 se centra en la imposición de penalidades, la resolución de los contratos y la inclusión del contratista en prohibiciones de contratar. Pero el control del cumplimiento in itinere (en el camino desde la adjudicación a la prestación completa del objeto del contrato) solo se ha intentado regular con dos aspectos: la figura del Responsable del Contrato, que no está cumpliendo su función por lo que se indicará en el punto siguiente y, para el caso de que el adjudicatario hubiera estado incurso en un posible valor anormal o desproporcionado, el establecimiento de mecanismos para garantizar la prestación correcta.
Si todos damos ya por sentado que la contratación no es un fin en sí misma, y mucho menos un ritual a cumplir, vacío de todo contenido, sino un instrumento para que las administraciones puedan cubrir las necesidades aparecidas, siempre relacionadas con sus fines públicos, el control de la ejecución del contrato, aplicando las correspondientes medidas correctoras si es necesario, es la gran asignatura pendiente.
Toda la potencia, toda la posibilidad de influencia de la contratación pública en la implantación de políticas (sociales, medioambientales, de innovación o cualesquiera otras que se considerasen pertinentes) se diluye si, después del procedimiento de licitación y adjudicación y antes de la extinción de los contratos no se vigila el cumplimiento correcto. La mejor oferta sobre el papel debe ser la mejor oferta en la práctica o todo el procedimiento habrá fallado.
D) Responsable del contrato
Esta figura estaba considerada como potestativa en la Ley 30/2007 y en su Texto Refundido (se indicaba que los órganos de contratación “podrán designar”). No se produjeron apenas nombramientos. En la LCSP 2017 parece configurarse como obligatoria; no obstante, se ha producido una cierta controversia al respecto, principalmente por la redacción de la propia norma.
El art. 62 LCSP 2017 es, en apariencia, bastante claro: “Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato”, no obstante, el art. 194, referente a los daños y perjuicios e imposición de penalidades, indica que las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato “si se hubiese designado”; más adelante, en el art. 195, de nuevo desaparecen las dudas y se establece que “El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”; y por último, en el art. 311, vuelve a indicarse que los contratos de servicios se ejecutarán de acuerdo con las instrucciones dadas por el responsable del contrato “en los casos en que se hubiere designado”.
La controversia no tiene sentido. La redacción del art. 62 ha cambiado desde el “podrán designar” (art. 52 TRLCSP 2011) al “deberán designar”, haciendo que una facultad de libre disposición para el órgano de contratación cambie a una obligación claramente establecida. También es completamente nueva la disposición contenida en el art. 195, asimismo imperativa y sin dejar lugar a dudas. Sin embargo, el art. 194 es una copia literal de los puntos 7 y 8 del art. 212 TRLCSP 2011. En cuanto a las estipulaciones del art. 311, solo parece que incluya una salvaguarda para que, en los contratos de servicios, aunque no hubiese sido nombrado responsable del contrato, es decir, aunque se hubiera incumplido lo establecido en la propia norma, los servicios dependientes del órgano de contratación puedan dar las oportunas instrucciones.
La obligatoriedad del nombramiento del responsable del contrato no puede ser puesta en duda. Su oportunidad para el control de la ejecución, tampoco. Cualquier otra interpretación no puede obedecer más que una excusa para no cumplir un precepto legal, que el organismo infractor encuentra difícil por cualquier motivo (generalmente se aduce una falta de medios humanos, aunque teniendo en cuenta que puede ser también externo, esta alegación no se sostiene).
Es cierto que, para determinados organismos, puede resultar difícil nombrar un responsable para cada contrato, pero es posible la creación de unidades de calidad en la contratación, con personal formado en contratación administrativa y que partiendo de la adjudicación -pliegos, contrato y oferta- comprueben la ejecución concreta y puedan contar, si lo precisan, con el asesoramiento de la unidad proponente que ha configurado la prestación desde el punto de vista técnico.
Es fundamental -además de obligatorio, según establece la LCSP 2017-, que se nombre a los responsables del contrato, con facultades para dictar instrucciones de cumplimiento, que realicen un seguimiento cercano de la ejecución en todos los aspectos, incluyendo algunos de difícil comprobación por las unidades que hacen el seguimiento diario (por ejemplo, las relativas a las condiciones especiales de ejecución de carácter social o medioambiental, que no influyen en las prestaciones en sí mismas y requieren de una comprobación específica), y que pueden dictar instrucciones desde un punto más alejado, no desde dentro de la pelea diaria con la ejecución. Es por esto que el legislador ha establecido que el responsable del contrato debe ser nombrado “con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato” debiéndose interpretar independencia en dos sentidos: debe ser independiente de la misma y no puede sustituir a dicha unidad.
E) Mecanismos específicos para el caso de un adjudicatario que hubiese estado incurso en presunción de anormalidad
El art.149 LCSP 2017 establece en su apartado 7 que, cuando una empresa cuya oferta hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado finalmente adjudicataria del contrato, el órgano de contratación deberá establecer los mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de las prestaciones.
No se indica nada más. Una vez establecida la obligación no se indica quien (el responsable del contrato, por ejemplo) deberá hacer el seguimiento pormenorizado, y queda por completo a discreción del órgano de contratación decidir lo que debe entenderse por un mecanismo adecuado y por un seguimiento pormenorizado.
En una ley como esta, una ley-reglamento podríamos decir, se echa de menos una mayor concreción en este aspecto. Aún no se puede apreciar si tiene algún efecto esta disposición tan general, puesto que los primeros contratos que se formalizaron tras la entrada en vigor de la LCSP 2017 lo fueron, en su mayoría, a partir de los meses de junio y julio.
F) Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público
El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP), regulado en los arts. 337 y sucesivos LCSP 2017 tiene por función “la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.
Las empresas y autónomos pueden inscribir en el ROLECSP los datos correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas, los relativos a la extensión de las facultades de representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente, los referentes a las autorizaciones y habilitaciones profesionales, los relativos a la solvencia económica y financiera y (de forma independiente) su clasificación, en su caso. Los datos registrados tendrán una vigencia indefinida en tanto se mantengan las condiciones y circunstancias que se reflejan en ellos. También se inscribirán en el mismo las prohibiciones de contratar.
El certificado emitido por el ROLECSP acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado, y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario.
Este registro y los que pudieran habilitar las Comunidades Autónomas, que deberán estar interconectados, deberían servir para evitar la presentación de documentación de los licitadores registrados, facilitando que los órganos de contratación pudieran comprobar la capacidad de obrar, de contratar, la no incursión en prohibiciones de contratar, la solvencia y la habilitación profesional de las empresas que se hubieran seleccionado como adjudicatarias, produciéndose por lo tanto una efectiva disminución de la burocracia y simplificación de los trámites tanto para las empresas como para las administraciones contratantes,
A mayor abundamiento, para poder participar en el procedimiento abierto regulado en el art. 159, los potenciales licitadores deberán estar inscritos en el ROLECSP, o, cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas, siempre que no se vea limitada la concurrencia. Esta obligación entraba en vigor a los 10 meses de la publicación de la LCSP 2017 en el Boletín Oficial del Estado. Es decir, el 9 de septiembre de 2018.
A pesar del aplazamiento de su entrada en vigor (6 meses después de la entrada general en vigor de la ley), el ROLECSP no ha podido hacer frente al incremento de la demanda de inscripciones por parte de las empresas. A finales de octubre de 2018, existían unas demoras de hasta siete meses, por lo cual, incluso los licitadores diligentes que hubieran intentado la inscripción con un plazo superior a los tres meses -pasados los cuales se entendería rechazada por silencio administrativo- no podrían participar en estos procedimientos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón se ha pronunciado indicando que se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Asimismo, aclara que “El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia-, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción.”
Sin embargo, se ha publicado el 24 de septiembre de 2018 la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los Órganos de Contratación “en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (EDD 2018/126037) que sostiene exactamente lo contrario. En ella, tras reconocer que el vencimiento del plazo señalado en la Disposición Transitoria Tercera convierte el requisito de inscripción en obligatorio en todos los procedimientos simplificados que tramiten las entidades del sector público, se indica que se ha producido una circunstancia que está impidiendo que la inscripción en el ROLECE se produzca, aclarando que tal circunstancia estriba en el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad hasta el momento presente. Según los datos que ofrece la propia recomendación, durante los meses de julio y agosto se multiplicaron por 10 las solicitudes de inscripción recibidas, en comparación con los mismos meses del año anterior. Por todo ello y basándose en que la concurrencia podría verse limitada, y teniendo en cuenta que se trata de una situación coyuntural, entiende que el requisito de inscripción no es exigible y mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general. Asimismo la Junta Consultiva se compromete a hacer público el momento en que la situación aparecida se solucione a fin de que se comience a aplicar debidamente la obligación legal.
No encuentro justificación alguna a la recomendación publicada por la Junta Consultiva del Estado. No se concibe ninguna situación en que un órgano consultivo pueda recomendar al Sector Público que incumpla la ley. El problema que ha dado origen a la recomendación es real, todos los implicados en la contratación pública estábamos viendo cómo se acercaban el plazo en que el registro en el ROLECSP fuese obligatorio sin que en ningún momento diese la sensación de que se tomaban las medidas para que el ROLECSP tuviese los medios necesarios para afrontar la sobrecarga que se le venía encima. Ahora se ha optado por emitir esta recomendación que no es, desde luego, vinculante, por lo que la pelota el incumplimiento siempre quedará en el tejado del órgano de contratación que corresponda, que ni ha causado ni ha podido evitar los problemas aparecidos.
G) Aclarar las normas vigentes, simplificar trámites y disminuir la burocracia
Para que este grupo de objetivos pueda alcanzarse, el primer problema es la norma en sí misma. Estamos hablando de una ley de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 1 derogatoria, 5 transitorias y 16 finales. Es decir, una norma muy compleja en la que resulta fácil perderse y redactada de forma que no resulta fácil de entender, ni siquiera para los que llevamos años lidiando con la contratación pública. En algunos artículos (en los criterios de valoración, por ejemplo) se da el caso del establecimiento de una norma general, posteriormente de unas excepciones y luego de una enumeración de casos en que no es posible el uso de las excepciones. Ni siquiera los expertos se ponen de acuerdo en la interpretación de muchos de sus preceptos. En algunos casos -ya se ha hablado del responsable del contrato, más adelante hablaremos de los anuncios de información previa- aparentemente la ley se contradice a sí misma. Hubiera sido deseable una norma más corta, donde se reflejaran los principios, objetivos, obligaciones y prohibiciones en toda la contratación (licitación, formalización, ejecución y extinción) seguida muy de cerca en el tiempo por un reglamento que la desarrollase, detallando procedimientos, plazos, publicidad y resto de detalles.
Para poder aplicar la LCSP 2017 con alguna garantía, es necesario un conocimiento exhaustivo de la ley además de una amplia experiencia en contratación pública. Las unidades de contratación raramente están bien dotadas y muy pocas veces el personal que las compone está adecuadamente formado. Una de las vocalías de la OIRSC debe ocuparse precisamente de la adecuada profesionalización del personal que se ocupa de la gestión y control de la contratación pública, pero si el mismo organismo aún no se ha terminado de constituir, pasará tiempo antes de pueda tomar las medidas apropiadas para que la profesionalización se extienda.
La complicación de la norma, la sobrecarga de trabajo, la falta de conocimientos y la dificultad de acceso a la formación hacen que, en busca de una seguridad imposible -o quizás en determinados casos porque es más fácil y cómodo -se apoye la gestión de la contratación sobre cuestiones formales, que dilatan los plazos, mantienen la burocracia -cuando no la aumentan- e impiden la correcta aplicación de la norma.
Antes de abordar el propio texto es necesario entender, por parte de los que tenemos que aplicarla diariamente, que muchos de los preceptos incluidos en la LCSP 2017 requieren interpretación, interpretación que debe implicar, de forma estricta, el destierro de un formalismo, que a pesar de la mejora de los últimos años, sigue estando ampliamente enraizado en la cultura de la contratación pública resultando muy difícil de erradicar, por los motivos que se indican en el párrafo anterior.
Una cosa es el necesario rigor y otra muy distinta una actuación que complique el trámite de los procedimientos y tenga como consecuencia una merma de la eficiencia. La simplificación de los procedimientos y la eficiencia en la gestión son dos de los objetivos que persigue la LCSP 2017 y cualquier desviación de estos objetivos supondrá, sin paliativo alguno, una mala práctica en su aplicación.
Como ejemplos claros de formalismo excesivo e inadecuado se puede nombrar el siguiente: en una lectura detallada de la norma, se hacen aparentes una serie de incoherencias en la redacción que están provocando inseguridades, pero que no han sido objeto de ningún tipo de corrección de errores ni modificación. Hay dos casos significativos, el responsable del contrato (si es obligatorio o potestativo) y el anuncio de información previa de la planificación (del mismo modo, si es obligatorio o potestativo), aparte de toda una serie de errores e incoherencias menores. Se puede realizar una interpretación positiva, nombrando responsable del contrato y planificando la contratación o interpretarlo escudándose en lo cómodo (no nombrar responsable, no planificar la contratación) usando como escudo el hecho, formalmente cierto, de que en algún artículo parece que dice “si se hubiera” nombrado o publicado, indicando que existen dudas sobre una obligatoriedad claramente establecida. Esta segunda forma de interpretación está alejada de la literalidad de la norma (los arts. 62, para el responsable del contrato, y 28.4, para el anuncio de información previa, son claros e imperativos), supone un formalismo excesivo y un incumplimiento de los principios generales -en el segundo caso se infringe claramente el principio de transparencia y en el primero se descuida la eficiente utilización de los fondos públicos-.
Por otra parte, dentro del texto solo existen tres aspectos que intenten, directamente, la simplificación de los procedimientos:
El primero es la generalización de la declaración responsable para licitar, aunque dicha declaración debe, en todos los casos, salvo en el procedimiento abierto simplificado y su variedad abreviada, sujetarse al formato del Documento Europeo Único de Contratación. Este aspecto está siendo aplicado sin problema alguno en los procedimientos de contratación, suponiendo sin duda una ventaja sobre el hecho de tener que presentar (los licitadores) y evaluar (las administraciones) toda la documentación acreditativa de requisitos previos, incluso de licitadores que no van a resultar adjudicatarios.
El segundo es el procedimiento abierto simplificado y su variedad abreviada o de tramitación sumaria (supersimplificado), del que hablaremos en los nuevos procedimientos, pero cuya utilización se ha visto seriamente comprometida por las dificultades que han surgido en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público para asumir el número de solicitudes de inscripción recibidas.
El tercero es la posibilidad de acreditación de las características fundamentales de las empresas (capacidad de obrar, de contratar, no incursión en prohibiciones de contratar, solvencia y habilitación profesional) mediante su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o, en su caso, en algún registro autonómico. Como se ha dicho, tampoco está siendo posible una generalización de la inscripción.
Es indiscutible que no se ha producido con la entrada en vigor una aclaración de las normas vigentes, y que tampoco, en este momento, se hace evidente una significativa simplificación de los procedimientos. Es necesario que se avance significativamente en estos aspectos. Mejorar la norma, ampliarla e interpretarla de forma que se oriente hacia estos objetivos es muy necesario. De otra forma no se alcanzarán los objetivos previstos en la misma.
V. Transparencia y control de los contratos públicos
Estos dos aspectos deben abordarse conjuntamente porque están íntimamente relacionados. La oscuridad impide el control en todos los sentidos, porque ya no hablamos solo de controles internos, externos, los realizados por los órganos encargados de la resolución del recurso especial y los tribunales de justicia. También hablamos del derecho de todos los ciudadanos a saber cómo se utilizan los fondos públicos, de los que son dueños, y a conocer, no solo qué servicios se prestan, sino cómo se prestan esos servicios.
Tampoco hay que olvidar que las empresas tienen que tener la información que garantice la libertad de acceso a las licitaciones (principio general) y que la transparencia en la información es un puntal importante de la igualdad de trato (otro principio general).
Y, por último, una vez más hay que dejar claro que la contratación pública se ha identificado como una actividad muy vulnerable a la corrupción. Como proceso en el que interactúan los sectores público y privado, la contratación pública parece ofrecer oportunidades para que agentes de ambos sectores desvíen fondos públicos para la consecución de ganancias particulares. Por desgracia, para constatar este hecho solo hay que leer los periódicos. Un alto nivel de transparencia y un adecuado control podrían disminuir esta vulnerabilidad.
Tradicionalmente todos los esfuerzos de transparencia se han realizado en torno al proceso de licitación y la LCSP 2017 continua con la misma tendencia. Sin embargo, esto no supone una garantía, puesto que es la fase mejor regulada, más controlada y más transparente del proceso. En el Foro OCDE 2004 se reivindicó la atención específica a zonas oscuras, que están menos sujetas a los requisitos de transparencia y, por lo tanto, son potencialmente más vulnerables a la corrupción. Entre las zonas oscuras se incluyen:
Las fases previa y posterior a la licitación, desde la evaluación de las necesidades a la gestión del contrato y el pago;
Las excepciones a los procedimientos competitivos, es decir, las circunstancias especiales, tales como los procedimientos sin publicidad, entre los que destacan los contratos de valor reducido.
Para la fase previa la LCSP ha regulado las consultas preliminares al mercado y obliga a una planificación de la contratación, a la que debe darse publicidad. Respecto a la fase posterior a la licitación, ya se ha hablado de la necesidad del control de la ejecución de los contratos y es necesario mencionar la ampliación en las posibilidades de interposición del recurso especial en materia de contratación.
Y en cuanto a las excepciones a los procedimientos competitivos, en la LCSP 2017 se ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de importe, que se había desvirtuado por completo -un acierto absoluto- creando el procedimiento de licitación con negociación y modificando los términos del negociado sin publicidad, supuesto absolutamente tasado y cuyos supuestos deben ser interpretados de forma restrictiva. Mención especial merecen los cambios en la contratación menor.
Asimismo, en relación con la transparencia y el control, se incrementan las obligaciones de publicación en el Perfil de Contratante (art. 63) y se pone en valor a la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), incluyendo como causa de nulidad el hecho de no publicar un anuncio de licitación en la misma o en las correspondientes a nivel autonómico, además de indicar que la publicación de anuncios y otra información solo surtirá efectos cuando dichos perfiles estén alojados en la misma. En este sentido, el aumento exponencial de la información contenida en PLACSP -en el año 2017 se hicieron 69.260 publicaciones, entre el 1 de enero y el 31 de octubre de 2018 ya se habían realizado 98.652 publicaciones, de las cuales 84.700 a partir del 8 de marzo- está causando problemas de gestión y mantenimiento de la misma, evidentes, aunque no tan serios como en el caso del ROLECSP. No obstante, teniendo en cuenta que en la actualidad hay 14.900 órganos de contratación incluidos en la plataforma, estimándose en, al menos, 22.000 los órganos de contratación existentes en el total de las administraciones (solo en la administración local son 17.944 entidades, según la Base de Datos General de Entidades Locales de la Secretaría General de Financiación Autonómica y Local, dependiente de la Secretaría de Estado de Hacienda), y que por lo tanto aún no utilizan PLACSP, al menos un 33 % de los órganos de contratación, sí resulta preocupante la posibilidad de que pudieran continuar o incluso aumentar los problemas aparecidos causando un grave perjuicio a la contratación del todo el Sector Público.
Por último, en relación con la transparencia y control y se exige la remisión de un mayor número de contratos al Tribunal de Cuentas u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma y al Registro de contratos, sin que, hasta el momento, sea posible conocer datos sobre el cumplimiento de este extremo y sobre cómo ha evolucionado la contratación registrada.
A) Consultas preliminares al mercado
Las consultas preliminares al mercado nacen del esfuerzo por dar luz a una de las zonas oscuras de la contratación que se han identificado: se trata de la fase más inicial de los procedimientos, cuando se ha detectado la necesidad pero no se han siquiera elaborado los pliegos que regirán para el contrato.
La finalidad de las consultas es triple: por un lado recabar la información necesaria para una adecuada configuración del contrato, de forma que se cubran las necesidades aparecidas de la forma más idónea y eficiente posible; por otro lado informar a los posibles interesados de las necesidades de la administración y finalmente permitir la participación del mercado, particularmente del mercado concreto que puede estar interesado en la prestación, en la definición de los contratos y de los procedimientos para adjudicarlos.
El propio procedimiento de la consulta es transparente. Se inicia con un anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los equivalentes autonómicos, y el resultado, que tiene que concretarse en características genéricas o exigencias generales sin que pueda ser el reflejo de una solución concreta, se reflejará en un informe motivado con las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos, que formará parte del expediente y que justificará especialmente el hecho de que el órgano de contratación, al redactar los pliegos, no vaya a tener en cuenta los resultados de las consultas.
Es posible comprobar la utilización de esta figura mediante los anuncios relativos a las mismas publicados en PLACSP. Desde la entrada en vigor de la ley se han publicado aproximadamente 70 consultas preliminares al mercado, predominando las consultas relativas a licitaciones con características tecnológicas. Por lo tanto, si bien no se puede decir que esté generalizada, sí se demuestra que esta figura está siendo aplicada por las distintas administraciones para configurar adecuadamente sus contrataciones, en especial las más complejas.
B) Anuncio de información previa de la planificación de la contratación
Como en el caso del responsable del contrato, la LCSP 2017 es, ciertamente, muy confusa, favoreciendo la aparición de algunas interpretaciones cuestionables.
Para empezar, el art. 28.4 establece un mandato claro: “Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.
No obstante, el art. 134 establece que “Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos de obras, suministros o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar en el plazo a que se refiere el apartado 5 del presente artículo.” La referencia al apartado 5 debe entenderse hecha al apartado 6 que aclara “El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.
Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses.”
Por otra parte, refiriéndose a los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, el art. 135 LCSP 2017 obliga a que la convocatoria de licitación se realice, en todo caso, mediante el anuncio de información previa a que se refiere la Disp. Adic. 36ª, que, por su parte, indica que “Los órganos de contratación que celebren contratos de concesiones de servicios especiales del anexo IV utilizarán como medio de convocatoria de licitación un anuncio de información previa que deberá tener el contenido establecido en el anexo III.B. Sección 3. Estos anuncios se publicarán en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y en el perfil de contratante”
De lo establecido en los preceptos citados en los párrafos anteriores, se deduce lo siguiente:
Es obligatorio publicar un anuncio de información previa de planificación, que refleje, al menos, los contratos de todos los tipos que estén sujetos a regulación armonizada y que puede abarcar un plazo máximo de doce meses, salvo en el caso de los servicios especiales del Anexo IV, en que dicho plazo podrá ser superior.
En el caso de concesión de servicios del Anexo IV, el medio de convocatoria de licitación será obligatoriamente un anuncio de información previa publicado en el DOUE y el Perfil de Contratante.
Respecto a la reducción de los plazos de presentación de proposiciones, el art. 156.3 a) LCSP 2017 indica que, si el órgano de contratación hubiese enviado un anuncio de información previa, el plazo general de presentación de proposiciones podrá reducirse a quince días. A continuación aclara que esta reducción solo será admisible cuando el anuncio voluntario de información previa se hubiese enviado para su publicación con una antelación máxima de doce meses y mínima de treinta y cinco días a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este.
Por lo tanto, tenemos varios tipos de anuncios:
- Los obligatorios establecidos en el art. 28.4 LCSP 2017, que dan publicidad a la programación de la contratación.
- Los voluntarios, que son individuales y deben incluir toda la información que esté disponible, con modelos distintos si son servicios generales o servicios especiales del anexo IV.
- Los de información previa que serán a su vez anuncio de licitación para el caso de concesiones de servicios especiales del anexo IV.
Los únicos anuncios obligatorios, además de los de licitación, son los de información previa, establecidos en el art. 28.4, que son los encargados de dar publicidad a la programación de la contratación, incluyendo, al menos, todos los contratos sujetos a regulación armonizada. Su obligatoriedad no ofrece dudas, y además son los encargados de la transparencia de las programaciones de contratación constituyéndose como un aspecto más del propio principio de transparencia.
C) Recurso especial en materia de contratación
El recurso especial en materia de contratación ha sido, indiscutiblemente, uno de los instrumentos cuya incorporación a la contratación pública ha resultado más acertada y producido mejores resultados. No solo ha contribuido a la corrección de los errores y la eliminación de malas prácticas sino que además sus resoluciones y acuerdos han adquirido un carácter didáctico, siendo material de consulta para los gestores de contratación. No podemos olvidar que, si bien la resolución de un recurso especial en materia de contratación demora aproximadamente un mes, una resolución judicial a un recurso contencioso administrativo puede llevar meses o años, y dado el dinamismo de la contratación pública, cuando se obtiene una sentencia la ley puede haber cambiado -de hecho es lo más probable-.
El recurso especial en materia de contratación permite a los licitadores recurrir aquellas situaciones que consideren que perjudican a sus intereses, sin ningún coste y de forma que no se llegan a causar perjuicios, puesto que además de su rápida resolución, tiene la posibilidad de medidas cautelares.
La LCSP 2017 amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de los mismos, permitiendo que pueda interponerse en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros, y también aumenta los actos susceptibles de recurso, entre los que como novedad se incluyen la admisión de las ofertas -anteriormente se consideraba que solo era susceptible de recurso la exclusión-, y las modificaciones si se considera que incumplen lo establecido en los arts. 204 y 205 LCSP 2017 y, por lo tanto, deberían haber sido objeto de una nueva licitación.
El único inconveniente que se puede encontrar es, una vez más, la necesidad de recursos para los órganos encargados de la resolución del recurso.
La disminución del umbral para la interposición del recurso especial en materia de contratación ha tenido un mayor impacto en los órganos encargados de resolución del recurso a nivel autonómico, puesto que hasta la entrada en vigor de la norma su umbral de recurso era prácticamente el doble, mientras que el Tribunal Central, al tener dentro de sus competencias a la Administración General del Estado, con un umbral mucho menor, no ha sentido tanto la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP 2017. Para comprobar este aspecto basta analizar los datos por todos los órganos encargados de la resolución del recurso especial: los órganos de Cataluña, Navarra, Andalucía y Castilla y León, a 9 de noviembre, han publicado más resoluciones que en todo el año 2017, Aragón más del 85%, mientras que el número de resoluciones publicadas por el Tribunal Central no llega al 75 % del total del 2017.
El aumento de las posibilidades de recurso especial en materia de contratación, y su incidencia especial en los órganos encargados de su resolución a nivel autonómico, han tenido como consecuencia una disminución de la importancia cuantitativa del Tribunal Central que, a día de hoy, pasa de un 45,59 a un 34,70 % del total de resoluciones emitidas, sin que pueda imputarse esta disminución a la aparición del tribunal gallego, cuyas primeras resoluciones se publicaron en marzo de 2018, puesto que el total de las mismas apenas llega al 3,5% del total.
En el número de resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, observamos un pico entre marzo y abril de 2018, justificable por el aumento de publicación de contrataciones inmediatamente antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017. En los meses posteriores, el número de resoluciones se mantiene igual o es ligeramente inferior a las publicadas en los mismos meses del año anterior.
Sin embargo, si usamos los datos sumados del resto de órganos encargados del recurso especial encontramos que el número de resoluciones aumenta de forma sostenida a partir del mes de abril.
La conclusión parece clara: la LCSP 2017 ha producido un incremento en el número de recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante los órganos correspondientes, aumento que se concentra en los órganos autonómicos, y eso a pesar de que solo pueden estar apareciendo los efectos derivados de la disminución del umbral para su interposición y de que las licitaciones han disminuido como consecuencia de las dificultades para ajustar la contratación de las administraciones públicas a la nueva ley. Esta tendencia aumentará cuando se alcance un ritmo normal de licitaciones y comiencen a interponerse recursos como consecuencia del aumento de actos recurribles, por ejemplo las modificaciones que debieran (presuntamente) haber supuesto una nueva licitación.
Por todo lo anterior sería importante que se tomasen las medidas oportunas para dotar de los medios necesarios para que los órganos encargados de la resolución del recurso especial pudieran seguir desempeñando sus funciones de forma idónea.
D) Contratación menor
La contratación menor, la también llamada adjudicación directa, ha venido suponiendo un porcentaje, que si bien era sumamente difícil de cuantificar, dado que no requería publicidad alguna y el pago podía hacerse de forma directa o mediante anticipos de caja fija o similares, era sin duda importante, llegando en algunas administraciones, particularmente locales a más de un 70 % del total de su ejecución presupuestaria dejando aparte los gastos de personal.
Teniendo en cuenta que se trata de procedimientos sin publicidad ni concurrencia obligatoria alguna, la figura del contrato menor ha constituido un recurso para evitar la aplicación de los principios básicos de la contratación pública y, por consiguiente, se han producido abusos que han sido considerados, en múltiples ocasiones, como fraccionamientos de contratos que suponían un ilícito penal (por ejemplo, la STS de 30 de abril de 2015, EDJ 2015/68322, que entiende que se trata de un delito de prevaricación, o la STS de 15 de julio de 2013, EDJ 2013/138220, que entiende que también existe un delito de malversación).
Por todo lo anterior, era imperativa una nueva regulación del contrato menor, que redujese esta contratación a situaciones puntuales, imprevisibles y no repetitivas que, sin duda, aparecerán y que deberán ser cubiertas con la necesaria celeridad y, si además se añade un importe económico bajo, con la menor cantidad de tramites posibles, pero que respetase los principios generales de contratación -al fin y al cabo son contratos- fundamentalmente el de transparencia.
Se mantiene en los mismos términos que la norma anterior el ámbito temporal del contrato menor (un año improrrogable) pero disminuyen los umbrales (de 18.000 a 15.000€ para suministros y servicios y de 50.000 a 40.000€ para obras), se hace obligatorio configurar un expediente para cada contrato menor y se obliga a la publicación, al menos trimestral, de los contratos menores adjudicados, en el perfil de contratante así como a su remisión al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos.
No obstante, lo que más alboroto ha causado es la prohibición, contenida en el art. 118.3 de que “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”.
Esta limitación de importe ha sido interpretada por la práctica totalidad de los órganos consultivos en materia de contratación pública con resultados dispares y contradictorios. Unos se pronuncian en el sentido de que la limitación debe aplicarse por tipo de contrato (servicios/suministros/obras), otros que debe ser por objeto siempre que dicho objeto sea “cualitativamente” distinto o no sea “sustancialmente” igual y esto justificado o no en el expediente, asimismo algunos entienden que deberá ser controlado en el ejercicio económico, otros que en el año inmediatamente anterior… con todas las combinaciones posibles entre estos factores. Y para rematar la faena se ha publicado una modificación de límite que afecta a contratos para investigación y que lo eleva a 50.000€ de valor estimado (igual o inferior), y que solo aplica a suministros y servicios que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.
No creo que nunca se haya producido una situación de mayor inseguridad jurídica en un tema relativo a la contratación pública. Existía un aparente consenso en que debía regularse la figura del contrato menor, la LCSP 2017 lo ha intentado hacer, y no lo ha hecho de forma más oscura y menos acertada que en otros aspectos, pero las diversas interpretaciones están a punto de dejar sin sentido el intento de regulación. Solo cabe esperar que, en vista del revuelo que ha producido la regulación del contrato menor, la OIRSC, en el momento en que esté constituida y funcionando emita algún tipo de recomendación que aclare la forma de interpretación y aporte la necesaria seguridad jurídica.
VI. Aclaración de determinados aspectos: valores económicos de los contratos y regulación de los contratos mixtos
A) Valores económicos de los contratos
Era obvia la confusión en la norma anterior entre las diversas expresiones que se usaban para referirse al valor de los contratos que, además, no estaban vinculadas con las distintas fases de la contratación. Ahora, la LCSP 2017 revisa y homogeneiza esas expresiones (cuantía, importe etc.) y las vincula a tres momentos concretos en la contratación:
- Presupuesto base de licitación: Vinculado a la fase previa y de elaboración de los pliegos. Importe máximo que la administración va a comprometer en la ejecución del contrato por todos los conceptos incluyendo impuestos (entre ellos el IVA o el IGIC en su caso). Es el valor de salida. En él se incluye el valor máximo de las prestaciones a realizar según las entienda el órgano de contratación, y según estarán incluidas en el Pliego Técnico.
- Valor estimado: Vinculado a la fase de licitación. Valor máximo pagadero al adjudicatario según las estimaciones realizadas por el órgano de contratación, que debe incluir las primas a abonar, en su caso, así como los pagos previstos de cualquier especie, aunque no vayan a realizarse por el órgano de contratación -porque el pago lo realicen los usuarios o destinatarios finales, por ejemplo- y el importe máximo de las posibles prórrogas y modificaciones sin incluir IVA (ni IGIC, en su caso). No es un valor real, no implica ningún compromiso de ninguna especie. Sin embargo, es un valor de importancia capital en la licitación y adjudicación de los contratos, puesto que determina el procedimiento, si el contrato está o no sujeto a regulación armonizada -con lo que modula las obligaciones de publicidad- y las posibilidades de que los actos dictados con relación al contrato sean o no susceptibles de recurso especial. En la ejecución también será el valor que determine si las modificaciones son susceptibles de recurso por incumplir las obligaciones al respecto impuestas por la LCSP 2017 y considerarse que debieran haber sido objeto de una nueva licitación.
- Precio del contrato: El importe de adjudicación, que se reflejará en el contrato o en el documento de aceptación, con el IVA repercutido de forma independiente. Sobre este importe se facturará, se aplicarán las modificaciones y se calculará la revisión de precios, en su caso, y el mismo se utilizará como base para la prórroga del contrato.
Como se ha dicho aclarar este aspecto era una necesidad que se ponía de manifiesto en toda la gestión de la contratación, por lo tanto, el esfuerzo realizado para homogeneizar la nomenclatura económica no puede sino considerarse un acierto. No obstante, a lo largo de toda la ley, se aprecia una cierta falta de cuidado en que más allá de los artículos correspondientes se utilice la nomenclatura correcta, dando lugar a situaciones, casi nunca deseables, en las que se hace necesaria una interpretación. Esto sucede tanto en el preámbulo como en la parte expositiva. Ejemplos serían, entre otros: la determinación del umbral de los contratos “los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a (…) euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos”, donde no queda claro si se debe usar el valor estimado o el presupuesto base de licitación, en la información a publicar sobre los contratos “El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”, aunque aquí está claro que se refiere al precio, en las modificaciones “debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe”.
B) Regulación de los contratos mixtos
Los contratos mixtos son aquellos que contienen prestaciones de diversos tipos contractuales (servicios y suministros, suministros y obras, servicios y obras etc.).
En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato y los efectos y extinción. Para la preparación y adjudicación, al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, deben ser los pliegos de cláusulas administrativas los que establezcan las indicadas normas.
Esta regulación debo considerarla acertada. En muchos contratos cuyo valor estimado más alto corresponde a un tipo de prestaciones (por ejemplo, suministros), y por lo tanto se adjudican como tales, pueden tener, en su ejecución principalmente prestaciones correspondientes a otro tipo (servicios asociados -mantenimiento, por ejemplo-) y durante la ejecución, será esta tipología la predominante, por lo que se requiere poder controlar la ejecución con las normas correspondientes a la misma.
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
Ya se ha comentado la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de importe y la aparición de un procedimiento de licitación con negociación donde, verdaderamente, la negociación es representativa. El procedimiento negociado sin publicidad queda limitado a supuestos tasados donde debe demostrarse la imposibilidad de la concurrencia. Ambos aspectos deben considerarse un acierto.
También desaparece el contrato de colaboración público privada, por su poco uso.
Por lo demás las principales novedades en este ámbito se han introducido en la aparición del procedimiento abierto simplificado y del procedimiento de asociación para la innovación, así como en la regulación del contrato de concesión y de los servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía.
A) Procedimiento abierto simplificado
Este procedimiento (regulado en el art. 159) y su variedad de tramitación sumaria -supersimplificado- (regulado en el apartado 6 de dicho artículo) nacen con declarada vocación de velocidad en su tramitación.
En particular, la variedad abreviada, parece destinada a cubrir el hueco que el mayor control de la contratación menor ha creado en los gastos de poca cuantía. Se trata de contratos pequeños (de valor estimado inferior a 35.000€ en suministros y servicios y a 80.000€ en obras) para los que no es necesario acreditar solvencia, ni imponer garantía definitiva, ni, tan siquiera, formalizar el contrato en documento administrativo, bastando una firma en la adjudicación. Desde luego tampoco se requiere ningún acto público para la apertura de ofertas ni la constitución de Mesa de Contratación, que es potestativa.
No obstante, se trata de un procedimiento de contratación “mayor”, es decir, no tiene más límite temporal que el establecido en la ley (cinco años con todas las prórrogas como norma general) y no se le aplica ningún límite por contratista. Por contrapartida tiene que ser publicado necesariamente un anuncio de licitación en el Perfil de Contratante, además de tener que estar valorado solo por criterios evaluables mediante fórmulas y tanto las ofertas como su valoración deben publicarse asimismo en el Perfil de Contratante del organismo. Es decir, se trata de un procedimiento simplificado y rápido, pero con todas las garantías.
Su inclusión en la LCSP 2017 es, sin duda, un acierto. Ayuda a la disminución de la importancia de la contratación menor y facilita las contrataciones mayores de pequeña cuantía (pensemos, por ejemplo, en un mantenimiento de 2000 € al año que se realiza todos los años. No puede ser menor porque se repite en el tiempo, no obstante, un procedimiento abierto tradicional sería contraproducente. La imposición de garantía y el pago del anuncio, en su caso, harían que, o bien se incrementase sustantivamente el presupuesto de licitación y el precio del contrato o que la concurrencia fuese nula, con la consiguiente declaración de desierto y perjuicio para la administración contratante).
Es un procedimiento que se está usando de forma habitual por las administraciones. PLACSP ha publicado más de 7.000 anuncios relativos a este procedimiento desde la entrada en vigor de la LCSP 2017.
En cuanto al abierto simplificado general, también se está usando ampliamente, aunque requiere la imposición de garantía definitiva, acreditación de solvencia y formalización del contrato. Los plazos de licitación son similares a los del abierto normal y es el único procedimiento en que el acto público de apertura de ofertas es obligatorio en todo caso, aún con el uso de la contratación electrónica. Los principales ahorros de tiempo se dan por la actuación de la Mesa de Contratación -obligatoria para este procedimiento- que en una única sesión debe: excluir a los licitadores que no cumplan lo establecido en los pliegos, consultar el ROLECSP, proponer la adjudicación y requerir al licitador seleccionado para la misma la imposición de la garantía definitiva y cualquier otra documentación que se considere de interés.
Las ventajas de este procedimiento solo serán apreciables cuando pueda usarse la consulta al ROLECSP con normalidad. No obstante, no parece que vaya a conseguir los objetivos de agilidad que se pretenden. Además, el hecho de que la mesa excluya (y no el órgano de contratación), de que no se mencione la subsanación -que parece inexistente dada la unidad de acto- y de que se proponga inmediatamente al adjudicatario resultan difíciles de asumir con normalidad por los gestores de contratación.
B) Procedimiento de asociación para la innovación
Este procedimiento se ha previsto expresamente para contratos en los que se realicen actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración en los casos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
Tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación. Los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación que puede desarrollarse en fases sucesivas, y finalizará con la creación de la asociación para la innovación.
Esta asociación se estructurará a su vez en fases sucesivas entre el órgano de contratación los socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.
Se trata, por tanto, de un procedimiento con cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios, y la adquisición del producto resultante.
Es, desde luego, un procedimiento muy complejo y que pocos órganos de contratación podrán utilizar. Para empezar, debe tratarse de un organismo que, entre sus fines, tenga algunos que requieran de la adquisición o utilización de soluciones innovadoras. No es un procedimiento válido para los contratos tradicionales.
A fecha de hoy, PLACSP indica que no tiene publicado ningún anuncio relativo a un procedimiento de este tipo. No obstante, dentro de los contratos de servicios se puede encontrar al menos uno (Solución de territorio rural inteligente para la Provincia de Castellón, por procedimiento de asociación para la innovación), correspondiente a la Diputación Provincial de Castellón. En cualquier caso, se trata de un procedimiento muy minoritario cuya utilidad es difícil de evaluar.
C) Concesión de servicios y servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía
En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, se exige una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el art. 14 LCSP 2017 los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. De forma sencilla, serán los casos en que el concesionario, no solo ejecute la obra y su explotación o el servicio a “riesgo y ventura” sino que quede expuesto a los vaivenes naturales del mercado. Es decir, en ningún momento debe por la administración garantizarse un volumen de ingresos mínimos.
Esta asunción por parte del contratista concesionario del riesgo operacional constituye el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Algunos contratos quedan en un espacio indeterminado porque son servicios prestados directamente al ciudadano pero que no están expuestos a ningún tipo de riesgo, ni de demanda, ni de explotación, ni de ningún otro tipo, generalmente porque el pago es obligatorio para el ciudadano independientemente de las condiciones o volumen que se preste. Un contrato típico sería el contrato de recogida de basuras.
Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que se presta directamente del empresario al usuario del servicio.
Para identificar a estos contratos -los que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en la LCSP 2017 pasan a ser contratos de servicios- se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por lo que se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.
Siendo su régimen el de servicios tienen algunas características especiales que anteriormente solo se exigían a los contratos de concesión de servicios, como el establecimiento de su régimen jurídico y la declaración de que la actividad es propia de la administración contratante, o la posibilidad de secuestro o intervención del servicio por dicha administración.
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
La contratación estratégica, y especialmente, los aspectos sociales o medioambientales de la misma, empapan todo el texto desde el primer momento. No se puede sino concluir que es absolutamente obligatorio contemplar aspectos sociales y/o medioambientales en la contratación pública. Es tanta la reiteración sobre estas cuestiones que se debe considerar que se trata de una de las novedades con más calado de la LCSP 2017. De entre todo lo que se indica dentro del texto se destacan tres aspectos: los relativos a los criterios de adjudicación, la obligación de las condiciones especiales de ejecución y la determinación del coste y de la apreciación de las ofertas anormalmente bajas.
A) La búsqueda de la mejor relación calidad precio. Los criterios de adjudicación
Según indica el preámbulo de la LCSP 2017, uno de sus objetivos es conseguir una mejor relación calidad/precio, y precisa: “Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.”
La inclusión de criterios de adjudicación no económicos ha sido objeto de una progresiva evolución en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puesto que el punto de partida para la Unión Europea era poner los contratos públicos al servicio de la implantación del Mercado Interior. Sin embargo, la regulación contenida en la LCSP 2017 ha dejado atrás esta visión competitiva de los contratos públicos, favoreciendo un enfoque estratégico. Por esa razón, la introducción de cláusulas sociales, laborales y medioambientales pasa a un primer plano.
Todo este proceso culmina con la necesidad de incluir entre los criterios de valoración -o entre las condiciones especiales de ejecución, como se verá más adelante- cláusulas de contenido estratégico (medioambientales, sociales o de innovación), siempre que tengan relación con el objeto del contrato.
Por todo ello debe entenderse que, en la actualidad, la mejor oferta es aquella que observe la mejor relación calidad precio, y así debe asumirlo cada órgano de contratación, siendo a su vez necesario que en cada contratación se asuma la consecución de objetivos transversales de una contratación ética, socialmente responsable, y sostenible y respetuosa con el medio ambiente.
No obstante, se mantiene la obligación de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en las adjudicaciones, por lo que es una obligación de las entidades adjudicadoras procurar que los licitadores estén razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato. Por ello, los órganos de contratación están obligados a especificar en los pliegos los criterios para la adjudicación del contrato y la ponderación relativa acordada a cada uno de los aspectos evaluables.
Por todo lo anterior, como norma general deben usarse múltiples criterios de adjudicación. Solo en el caso de unas prestaciones absoluta y completamente determinadas, cuando no sea posible incluir ninguna mejora sobre ningún aspecto y solo en algunos contratos, se podrá utilizar como criterio único el precio más bajo. Nunca se podrá en los siguientes contratos:
- Contratos que contengan prestaciones de carácter intelectual -aunque no constituyan la totalidad del contrato-.
- Contratos de prestación de servicios sociales que fomenten la integración.
- Contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos.
- Contratos de servicios intensivos en mano de obra (se puede entender por intensivo en mano de obra aquel contrato en el que más del 60% de su coste corresponda a mano de obra).
- Contratos de servicios de vigilancia.
Asimismo, en toda una serie de contratos que la LCSP 2017 incluye en el anexo IV y que abarcan servicios especiales tales como los sanitarios o de formación, entre muchos otros solo será posible asignar al precio un máximo de 49 puntos.
B) Condiciones especiales de ejecución
El art. 202 LCSP 2017 contempla la posibilidad general de que se establezcan en los pliegos condiciones especiales de ejecución, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
Pero añade que “en todo caso”, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una condición especial de ejecución referida a consideraciones relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.
Asimismo, los pliegos podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales por lo que su incumplimiento sería causa para la resolución del contrato y o considerar dicho incumplimiento en los pliegos, como infracción grave a los efectos de considerar al empresario incumplidor como incurso en prohibiciones para contratar.
En principio no debería haber nada que objetar a esta obligación. No obstante, su aplicación práctica presenta problemas, particularmente en determinado tipo de suministros. Un par de ejemplos: ¿Qué condición especial de ejecución social, medioambiental o de innovación se aplica a la compra de licencias para paquetes informáticos? ¿Y al suministro de un instrumento de precisión para un laboratorio?
En cualquier caso, y sobre todo para los servicios, es de celebrar esta obligación que pone en positivo toda la tendencia general hacia la contratación estratégica.
C) Determinación del presupuesto del contrato y del valor estimado. Determinación, aceptación y rechazo de las ofertas anormalmente bajas. Medidas a tomar en la ejecución de los contratos
En la determinación del presupuesto base de licitación, adicionalmente al hecho de que debe ser adecuado al mercado, se indica, en relación con la contratación socialmente responsable, que, en el caso de que el coste de los salarios de las personas empleadas para la ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. Es decir, no a partir de lo que esté pagando la empresa que haya sido adjudicataria hasta la fecha, si este es el caso, sino a partir de lo que establezca el convenio colectivo sectorial.
De forma similar se establece en el cálculo del valor estimado de los contratos de servicios en los que sea relevante la mano de obra, caso en que hay que tener “especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”
Y lo mismo en el precio del contrato: “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.”
Por lo tanto, se introducen limitaciones sociales desde el principio de los procedimientos (desde la elaboración de los pliegos, el cálculo del coste), se reiteran en el procedimiento de licitación (cálculo del valor estimado) y se mantienen una vez adjudicado el contrato.
En el procedimiento de licitación, una vez abiertas las ofertas, si se detecta alguna oferta anormalmente baja, según los parámetros objetivos establecidos en los pliegos - que deben referirse a la oferta en su conjunto -, se pedirá justificación a la empresa sobre la oferta. En dicha justificación se deberá incluir “El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación”. Asimismo se indica que no serán justificables, y por tanto las ofertas que los incluyan deberán ser rechazadas, precios por debajo de mercado o que incumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V, que contiene un listado de convenios internacionales en el ámbito social y medioambiental.
Durante la ejecución del contrato, el incumplimiento de las obligaciones sociales o medioambientales establecidas en los pliegos y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades y podrá ser incluso, causa de resolución del contrato.
Por lo tanto, se establecen medidas para que las obligaciones sociales y medioambientales, pero muy especialmente las sociales relativas al pago de los salarios indicados en los convenios colectivos sectoriales de aplicación se cumplan tanto en las ofertas como en la realidad de la ejecución del contrato, sin favorecerse una bajada de precios que implique un coste para los trabajadores de la empresa adjudicataria.
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculo de costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación y posibilidad de acción directa
Este objetivo, que también se contempla en el preámbulo, no está tan desarrollado en la parte expositiva. Se obliga a un cálculo correcto de todos los costes, tanto directos como indirectos, que debe incluirse y, por lo tanto, ser publicado con la documentación del procedimiento, lo que sin duda es convenientes pero respecto a medidas concretas que vayan a favorecer directamente la participación de las Pymes y, por lo tanto, fomentar la competencia solo aparecen dos:
- La división del contrato en lotes como norma general, haciendo más pequeño el valor estimado sobre el que se determinan las condiciones de solvencia, lo que favorece la entrada en los procedimientos de empresas con volúmenes de negocio reducidos.
- La posibilidad de acción directa de los subcontratistas frente a la administración, en caso de que el contratista principal no haga frente a sus obligaciones de pago. No obstante, esta posibilidad debe estar expresamente incluida en los pliegos, lo que no es frecuente, por lo que su eficacia se va a ver, sin duda, disminuida.
Aparte de estos dos aspectos, solo encontramos la posibilidad de no tener en cuenta en las condiciones de solvencia, para contratos no sujetos a regulación armonizada, en el caso de suministros y servicios o de valor estimado inferior a 500.000 € en el caso de contratos de obras, los trabajos similares efectuados con anterioridad, aspecto que favorece a las empresas de nueva creación.
X. Contratación electrónica
El preámbulo de la LCSP 2017 indica que la ley hace una decidida apuesta por la contratación electrónica “estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”. Dado el largo tiempo transcurrido desde que se redactó esta parte del preámbulo, que se mantiene igual desde el primer anteproyecto, lo que hubiera sido decidida apuesta, ha quedado bastante disminuida por el hecho que, desde la entrada en vigor de la LCSP 2017 -9 de marzo de 2018-, hasta el fin de los plazos previstos a nivel comunitario -18 de octubre de 2018- hayan pasado poco más de siete meses.
A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, la contratación electrónica ha sido vista como una revolución total y, en muchos casos, y de forma completamente errónea, como una merma en las garantías de custodia de las ofertas presentadas. Incluso se han planteado dudas sobre su aplicabilidad real, olvidando las normas sobre administración electrónica incluidas en las Leyes 39/2015 (EDL 2015/166690) y 40/2015 (EDL 2015/167833), ambas de 1 de octubre, y la obligación impuesta por la Unión Europea.
Se ha enfrentado este cambio con miedo, y en muchas ocasiones se ha intentado directamente pasar los procedimientos tramitados en papel a procedimientos tramitados “en el ordenador” sin entender que la tramitación electrónica de un expediente de contratación debe comenzar por analizar que procesos deben mantenerse igual, y cuales es necesario modificar, de forma que se aprovechen todas las potencialidades del trámite electrónico. El concepto de contratación electrónica, si bien sigue siendo contratación pública y debe respetar cada uno de sus principios y normas, tiene que ir mucho más allá del mero cambio de soporte. La contratación electrónica es, sin duda alguna, más transparente -todo deja rastro- y más segura -¿alguien de verdad puede imaginar que es menos seguro un sobre electrónico encriptado y custodiado en una plataforma de licitación electrónica que un sobre en papel guardado en un armario?- aparte de que es un reflejo del mundo en que vivimos, en el que funcionan las empresas que licitan y donde se mueven los ciudadanos a los que servimos.
La tecnología no es un problema hace ya mucho. Existen en España dos posibilidades para gestionar la implantación de la contratación electrónica. Una es el uso de PLACSP, que incluye la contratación electrónica entre sus servicios, y el otro el uso de alguna de las plataformas privadas que también ofrecen el servicio de contratación electrónica. Las plataformas privadas ofrecen además servicios adicionales, como el gestor de expedientes, la integración automática con PLACSP para la publicación de anuncios, o sistemas de archivo y elaboración de pliegos. Por su parte PLACSP, aunque no ofrece estos servicios es completamente gratuita.
Cualquier órgano de contratación puede optar por una de las dos posibilidades en función de sus características, su volumen de contratación y los medios humanos y técnicos de los que disponga.
La LCSP 2017 establece que la presentación de ofertas sería obligatoriamente electrónica, salvo estos supuestos tasados:
- Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
- Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
- Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
- Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
En algunos casos los órganos de contratación han entendido que, el hecho de no tener en la actualidad medios que permitan la contratación electrónica, les habilitaba para eximirse de ella. En otros casos, las empresas licitadoras han alegado diversas circunstancias técnicas que les han impedido participar. No obstante, los órganos encargados de la resolución del recurso especial, que ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre estos extremos han establecido, en resumen, lo siguiente:
- La contratación electrónica es obligatoria. No se permite la presentación en papel de ofertas fuera de los supuestos contemplados en la LCSP 2017.
- Son los recurrentes los que deben acreditar y probar los supuestos fallos en las plataformas que les hayan impedido presentar sus ofertas. Las empresas deben ser diligentes y no agotar el plazo de presentación de ofertas, de forma que puedan subsanarse las posibles dificultades o incidencias aparecidas.
- Es asimismo responsabilidad de las empresas disponer de los medios adecuados para la presentación electrónica de las ofertas y comprobar los mismos con tiempo suficiente. Los problemas de las empresas a este respecto y/o respecto a la comunicación con la plataforma de contratación electrónica que corresponda, sea pública o privada, no afectan a la administración contratante.
- Existiendo constancia fehaciente del envío y recepción de las notificaciones o de su publicación, es responsabilidad de las empresas su lectura y respuesta.
- La hora que oficialmente determina la finalización del plazo es la que indica la plataforma en la que deban presentarse las ofertas.
Sin duda, estas resoluciones aclaran bastante el entorno en que se mueve la contratación electrónica a fecha de hoy.
XI. Conclusiones
Después de un año intentando entender la LCSP 2017 y de ocho meses tratando de aplicarla, se hace evidente que se trata de una norma hecha por y para expertos, muy extensa, y que sin embargo deja cabos sueltos, nada fácil de abordar y mucho menos de interpretar -lo que prueban las discrepancias entre los distintos órganos consultivos-, pero sin embargo, ofrece una oportunidad para que la contratación pública ocupe el lugar que le pertenece, no solo como garante del adecuado uso de los fondos públicos, sino como instrumento para la implantación de las políticas públicas que se decidan en cada momento.
A mi juicio los siguientes aspectos constituyen la esencia de los cambios incluidos en la LCSP 2017 y suponen las modificaciones de más calado:
- En primer lugar, la implantación de la contratación estratégica, en particular en lo referente a la responsabilidad social y medioambiental, cuyos condicionantes empapan todo el texto y que además incluyen cuestiones expresamente obligatorias, como el caso de las condiciones especiales de ejecución. Es innegable que, dado el peso económico de la contratación pública, esta actuará a modo de motor, tirando o empujando de las empresas licitadoras y/o contratistas para que adopten las prácticas más óptimas en este sentido. Es esperable que la importancia de este cambio aumente de forma exponencial según se avance en la aplicación de la LCSP 2017 y que sus efectos sean apreciables a medio y, sobre todo, a largo plazo, contribuyendo a un cambio de mentalidad de toda la sociedad.
- Aumento de la importancia de la calidad a expensas del precio. Un cambio imprescindible para la consecución de los objetivos de la contratación estratégica y que además mejorará las prestaciones a las administraciones públicas. Supone el reconocimiento de que lo más barato en precio puede no ser lo más adecuado ni siquiera lo realmente más barato a largo plazo. Conjugando este aspecto con un cálculo adecuado de los costes de los contratos y, por lo tanto, del presupuesto base de licitación de cada uno de ellos, que deberá tener un ajuste completo al mercado, se producirá una disminución de los sobrecostes -que deberán, en todo caso, reflejarse en modificaciones, previstas o no- de forma que los contratos reflejen la realidad de las prestaciones y su forma de cubrirlas.
- Uso de contratación electrónica. Lo que parecía una auténtica revolución que traería una enorme cantidad de problemas terminará siendo un instrumento más que contribuya a construir un sistema de contratación más transparente, más sólido y moderno, y una administración acorde con la realidad de la vida diaria de los administrados.
La ampliación del recurso especial está teniendo, sin duda, efectos beneficiosos en todos los aspectos en que su interposición es posible. Debería velarse por que los órganos encargados de su resolución tengan los medios necesarios para afrontar el aumento del número de recursos presentados.
La LCSP 2017 modifica los procedimientos de licitación, en general se puede decir que de forma acertada, salvo la incógnita del procedimiento de asociación para la innovación, que, por otra parte es casi la única medida en este sentido que se incluye en la norma.
Es necesario que, por fin, se pongan en funcionamiento los órganos colegiados encargados de la gobernanza en la contratación pública, para que todo el sistema funcione de forma sincrónica, y se elimine la inseguridad jurídica que está dificultando de forma importante la aplicación de la LCSP 2017. También es necesario que se doten a PLACSP y a ROLECSP de los medios que se requieran para su funcionamiento correcto, ahora y en el futuro.
Por otra parte, existen una serie de cambios difíciles de implantar pero que supondrán mejoras para los procedimientos de contratación. Entre estos se encuentra, sin duda, el uso del cálculo del coste del ciclo de vida, aunque sin normas que establezcan métodos estandarizados de cálculo será difícil su uso de forma generalizada
Se debe estudiar la forma de conseguir una verdadera simplificación de los trámites y disminución de la burocracia. La norma lo predica, pero no existen apenas preceptos en la misma que faciliten su aplicación en la práctica.
Y, finalmente, es necesario abordar los extremos que están fallando, en particular, el control de la ejecución de los contratos durante la propia ejecución. Como ya he dicho, no resulta admisible que la mejor oferta sobre el papel resulte no ser la mejor oferta en la realidad de la ejecución del contrato.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de noviembre de 2018.
Introducción
II. Preámbulo
III. Novedades en los principios generales: el principio deintegridad
IV. Lo que no se ha conseguido
V. Transparencia y control de los contratos públicos
VI. Aclaración de determinados aspectos: Valores económicos de loscontratos y regulación de los contratos mixtos
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculode costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación yposibilidad de acción directa
X. Contratación electrónica
XI. Conclusiones
SUMARIO:
I. Introducción
II. Preámbulo
III. Novedades en los principios generales: el principio de integridad
IV. Lo que no se ha conseguido
V. Transparencia y control de los contratos públicos
VI. Aclaración de determinados aspectos: Valores económicos de los contratos y regulación de los contratos mixtos
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculo de costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación y posibilidad de acción directa
X. Contratación electrónica
XI. Conclusiones
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ADMINISTRATIVO
La aplicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, un año después de su publicación oficial
El 8 de noviembre del pasado año, después de una larguísima tramitación parlamentaria, pese a ser calificada en un primer momento de urgente, y un considerable retraso en su publicación, aparecía en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876). Habían pasado 10 años casi justos (exactamente 10 años y 9 días) desde la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022), que, a pesar de haber estado vigente durante menos de cuatro años, había sufrido tantas modificaciones, que provocaron la publicación en 2011 (de nuevo en noviembre) de su Texto Refundido -TRLCSP 2011-, aprobado por RDLeg 3/2011 (EDL 2011/252769), también ampliamente modificado.
La nueva Ley vino a transponer al ordenamiento jurídico español dos Directivas (2014/23/UE; EDL 2014/35496, y 2014/24/UE; EDL 2014/35497) cuya entrada en vigor en abril de 2016, con el consiguiente efecto directo vertical ascendente, hubiera debido suponer cambios en la contratación pública. Sin embargo, dichos cambios no habían sido tan extensos como hubiera sido deseable y la falta de transposición estaba creando una notable inseguridad que se esperaba corregir con la entrada en vigor de la nueva norma. Además, la falta de transposición de dichas directivas colocaba al país en situación sancionable.
En el momento de su publicación, por un lado, se estaba iniciando una salida aparente de la crisis económica, que podría permitir cambios en las adjudicaciones de los contratos al aportar mayor flexibilidad a la hora de calcular los costes, y por otro lado era necesario prestar atención a la «Estrategia Europa 2020», donde la contratación pública está destinada a desempeñar un papel clave como uno de los instrumentos que deben ser utilizados para conseguir un “crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos”. Es, pues, el momento propicio para que entre en escena el carácter estratégico de la contratación pública.
Por lo tanto, era de esperar una ley distinta en sus objetivos y en la forma de conseguirlos, y desde su preámbulo, laLCSP 2017 deja ver que se avecinan nuevos tiempos para la contratación pública, en los que pierde importancia el concepto economicista que había sido prevalente durante la crisis económica en favor del concepto de mejor calidad-precio, y donde el propio concepto de calidad se ve ampliado incluyéndose en el mismo aspectos relativos a las adecuadas condiciones laborales y medioambientales e incluso de innovación. La LCSP 2017 redefine la “calidad” de forma que el concepto incluye la calidad de las prestaciones en sí mismas y la calidad medioambiental y social asociada a dichas prestaciones, así como el posible alcance innovador de las mismas o de la forma de obtenerlas.
Para cumplir este objetivo es necesario un cambio de cultura, que evite el formalismo y fomente una interpretación y aplicación de la LCSP 2017 según el espíritu de la norma, y que facilitando que los instrumentos que la misma ley proporciona se utilicen de forma flexible y con uso sencillo, permita a los poderes públicos adjudicar contratos de forma transparente en función de la mejor relación calidad precio, acabando con la práctica de comprar teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo.
En este contexto, la LCSP 2017 presenta un nuevo escenario que debe permitir superar las inercias tradicionales para hacer de la contratación una herramienta estratégica, poniendo en valor otros aspectos que pueden actuar como motor para la consecución de una estrategia social y medioambientalmente responsable, y que permita o incluso fomente la innovación.
Transcurrido un año de su publicación y ocho meses de su entrada en vigor, es posible analizar algunos aspectos según el impacto que hayan tenido en la propia contratación pública.
Aún es pronto para que se aprecien los efectos concretos de la contratación estratégica, tanto sociales como medioambientales o de innovación -posiblemente para eso deban pasar años- pero si es posible apreciar los cambios de tendencia en la forma en que se contratan las obras, suministros y servicios, que deberían hacer cambiar la mentalidad de la propia administración en estos aspectos. Teniendo en cuenta que la administración pública es, con mucho, el primer comprador del país, tanto de obras como de suministros y servicios, suponiendo la contratación pública entre el 14 y el 18 % del PIB, el cambio de tendencia y mentalidad y de la forma de comprar de la administración tendrán, sin duda, un efecto de palanca en las empresas adjudicatarias, que tendrán que adaptar sus prácticas sociales y medioambientales a las exigencias de las administraciones si quieren siquiera poder participar en los procedimientos, y comprometerse con estos aspectos si quieren ser adjudicatarias -dado que se deben utilizar también como criterios de adjudicación-.
Si además funciona el control de la ejecución de los contratos, las empresas incumplidoras de los aspectos indicados anteriormente podrán ser sancionadas e incluso podrá prohibirse que contraten con la administración, por lo que debería poder medirse, en un plazo de tiempo no demasiado largo, el impacto real de la contratación estratégica. No obstante, y como se verá más adelante, el control de la ejecución de los contratos sigue siendo una asignatura pendiente y es quizás donde se aprecian las mayores resistencias por parte de administraciones y empresas.
Teniendo en cuenta que los preámbulos de las leyes o sus exposiciones de motivos, son parte de la propia norma, constituyendo la memoria del texto, es decir, que presentan la norma, su estructura y sobre todo sus principios generales u objetivos determinando los parámetros para la interpretación correcta de la misma y que en el caso particular de la LCSP 2017 su preámbulo expone los principales cambios estructurales y transversales en la materia, resulta adecuado partir del mismo para analizar si los cambios esperados se han producido, si el impacto ha sido el esperado o si, por el contrario, han aparecido resistencias o interpretaciones que impiden la correcta aplicación de la norma o que esta produzca los efectos deseados.
II. Preámbulo
El preámbulo de la LCSP 2017 declara en primer lugar:
“Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”.
Por lo tanto, tenemos dos primeros objetivos:
Transparencia
Mejor relación calidad precio
Continúa el preámbulo de la LCSP 2017:
“También se da satisfacción aquí a la necesidad de simplificación de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las PYMES. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.”
De manera no tan clara, pero también parece imponerse un tercer objetivo
Simplificar trámites y disminuir la burocracia.
Y más adelante aclara:
“El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.”
Como se puede ver se introduce el concepto de contratación estratégica (el uso de la ley como instrumento para la implantación de políticas concretas) y aparecen otros objetivos:
Aclaración de las normas
Contratación social y medioambiental
Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia
Y se enuncian los principios generales:
Igualdad de trato
No discriminación
Transparencia
Proporcionalidad
Integridad.
Y, por último, el preámbulo de la LCSP 2017 indica que la ley hace una decidida apuesta por la contratación electrónica “estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”
Por lo tanto otro objetivo declarado es la generalización del uso de la contratación electrónica.
III. Novedades en los principios generales: el principio de integridad
Los principios generales o principios rectores de la contratación pública son aquellos aspectos que informan toda la norma, de forma que responden a las dudas sobre la aplicación de la LCSP 2017. Es decir, debe volverse a los principios cuando existen dudas sobre cualquier extremo que no se resuelve con lo establecido en el propio texto o para decidir sobre la pertinencia de aspectos colaterales. Ninguna cláusula, aunque formalmente pudiera justificarse que se ajusta a lo indicado en la LCSP 2017, se considerará acorde con la misma si contradice estos principios, que son:
Libertad de acceso a las licitaciones.
Publicidad y transparencia de los procedimientos,
No discriminación e igualdad de trato entre los licitadores
Integridad
Los tres primeros se mantienen igual que en la norma anterior y su expresión práctica varía de acuerdo con los cambios incluidos a lo largo de la parte expositiva y que se verán más adelante, pero el último (el principio de integridad) ha aparecido por primera vez en la LCSP 2017.
No es un principio difícil de entender, todos sabemos lo que significa, es un principio que habla de honradez y probidad, pero posiblemente sea el más difícil de definir y, en cuanto a su aplicación práctica, de forma concreta, solo parece apoyado por la obligación de adoptar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción.
En efecto, el art. 64 establece la obligación de los órganos de contratación de tomar medidas para luchar contra “el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.” Es decir, se utiliza el principio de integridad como refuerzo de otros principios.
Además, en el caso de los conflictos de intereses, se utiliza en la ley una expresión curiosa: “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que comprometesu imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.” Es decir, que no es necesario un compromiso real y demostrado, simplemente la mera suposición de apariencia de compromiso debe hacer que se tomen las medidas adecuadas.
Una regulación tan estricta y escrupulosa con los conflictos de intereses debería haber dado lugar a multitud de acciones tendentes a su cumplimiento. No obstante, aunque empiezan a aparecer los códigos éticos y algunas medidas -declaración de conflictos de intereses de los miembros de las Mesas de Contratación, por ejemplo-, no parece que haya causado un impacto digno de mención. La sensación es que aquellos que actúan con integridad de forma personal y habitual lo harán en sus prácticas dentro de los procedimientos de contratación y a los que no, simplemente, no les importa.
Sería importante que se comenzaran a establecer protocolos de actuación que garantizasen unas conductas limpias en todos los aspectos, sin que la apreciación de los conflictos de intereses dependa subjetivamente de la voluntad del interesado o de los que pudieran tener conocimiento de los mismos. Una forma podría ser la adopción de programas de cumplimiento normativo (Compliance),práctica más extendida en el sector privado, pero de la que se empieza a hablar en el sector público, siempre que dichos programas sean adecuados a la realidad de la contratación concreta y no se queden en meras posibilidades.
La administración no puede, de ninguna manera ignorar la necesidad extraordinaria de limpieza en el ejercicio de sus potestades que demanda en estos momentos la sociedad, ni tampoco el hecho de que la corrupción en contratación pública ha aparecido en una multiplicidad de ocasiones en los casos más mediáticos en este sentido, hasta dar la imagen (completamente falsa, por otro lado) de que la mayoría de los procedimientos de contratación están amañados de una forma u otra.
Es necesario que el futuro desarrollo reglamentario de la LCSP 2017 incida en la aplicación práctica de estos aspectos, indicando con claridad las medidas apropiadas para que pudiera avanzarse más en la determinación de los casos en que una mera sospecha de apariencia de conflicto de intereses, como dice el art. 64, debería considerarse preocupante y en la forma de actuar en estos casos. Estas buenas prácticas no pueden dejarse a voluntad de cada órgano de contratación, es necesaria una regulación al respecto, no sobre la definición de conflicto de intereses, ya están suficientemente claros, más bien sobre la forma que tienen que tomar las medidas correctoras y las posibles consecuencias disciplinarias de no tomarlas.
IV. Lo que no se ha conseguido
A) El uso del coste de ciclo de vida
Pese al potencial de este concepto, no se está utilizando en absoluto. Cuando se analizan las causas, lo primero que llama la atención es que la LCSP 2017 no dice cómo calcular el coste del ciclo de vida (CCV). Es posible, y desde luego sería deseable, la existencia de una norma de la Unión Europea que dictase instrucciones al respecto, en cuyo caso será obligatoria su aplicación, pero en este momento lo único con lo que se cuenta es con lo establecido en la LCSP 2017 cuyo art. 148.3 indica que deberán incluirse en los pliegos:
Los datos que deben facilitar los licitadores en su oferta económica para calcular el «coste del ciclo de vida»
La metodología que deben utilizar para determinarlo con base en dichos datos
El método de valoración de los componentes del coste no tradicionales - es decir los imputados a las externalidades medioambientales - que siempre estará basado en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios, será accesible para todos los interesados y requerirá una información que pueda ser facilitada con un esfuerzo razonable por parte de las empresas.
No resulta una tarea fácil para los órganos de contratación: Entre los costes del ciclo de vida figuran aquéllos tradicionales, económicamente medibles y asignables al contrato, (producción, investigación y desarrollo, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil) y, añadidos por la LCSP 2017, aparecen costes intangibles atribuibles a factores medioambientales externos, (la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto durante su funcionamiento o por su fabricación o por su eliminación o reciclaje) siempre que su valor monetario pueda determinarse y verificarse. Pero, como no es asumible que el licitador imponga los gastos que, a su juicio, son costes asignables al CCV e imputables al contrato y el órgano de contratación necesita poder comparar las diferentes proposiciones presentadas para decidir, con base en criterios objetivos preestablecidos, cuál de ellas es la más ventajosa, se necesita el establecimiento de unas reglas de juego que deben establecerse en los pliegos y que vincularán a todos los implicados.
A este respecto, como ya se ha dicho, en este momento ni la LCSP 2017 ni ninguna norma de la Unión Europea o reglamentaria a nivel nacional, ofrecen datos o determinan métodos que puedan servir de guía al órgano de contratación para incluir la información que se indica en los puntos anteriores en los pliegos, y que deberá, en todo caso, garantizar que las adjudicaciones de los contratos se basen en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la competencia entre licitadores de manera que resulte adjudicatario aquel que presente la mejor oferta.
La falta de normas y métodos que se ha indicado, hace que el CCV se presente como un concepto intangible para quienes diseñan los procedimientos de contratación, que además están afrontando numerosos cambios en su forma de trabajar, por lo que este aspecto, con un enorme potencial, tanto de fomento de contratación estratégica (en el CCV se pueden incluir los aspectos medioambientales que ya se han mencionado, pero también aspectos relativos al comercio justo o los referentes a los costes de investigación y desarrollo de una solución novedosa), como de simplificación de los procedimientos (un criterio de adjudicación, uno solo, permitiría la adjudicación a la mejor oferta teniendo en cuenta múltiples aspectos de la misma, no solo el precio), como de transparencia y objetividad, no está siendo empleado en absoluto en los procedimientos de contratación.
Hay mucho interés en el CCV, se han escrito muchos trabajos -esta misma autora ha escrito alguno- pero no se consigue su aplicación práctica. Se sabe que es el futuro, pero no se encuentra la forma de llegar a él. Posiblemente sea necesaria de forma urgente la aprobación y publicación de métodos estandarizados para el cálculo del CCV, si no llegan desde Europa, por parte de las autoridades españolas. Estoy firmemente convencida de que se está perdiendo una enorme oportunidad.
B) El funcionamiento de los órganos colegiados encargados de la Gobernanza
El preámbulo de la LCSP 2017 anuncia que en su Libro IV se establece “un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública”
Se trata de:
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) con todas las funciones de la Junta Consultiva hasta ese momento, con la posibilidad de dar entrada al sector privado y la obligación adicional de elaborar los informes de toda la contratación del sector público que deben enviarse a la Unión Europea,
El Comité de Cooperación en materia de contratación pública (CCCP), en el seno de la JCCPE, que debe asumir la función de crear un espacio de coordinación de la contratación de todo el Sector Púbico y,
Con plena independencia orgánica y funcional la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRSC), que debe velar por la correcta aplicación de las normas. Es el único órgano suyos dictámenes o instrucciones van a ser obligatorias, el único que tiene entre sus funciones el dar traslado de los hechos constitutivos de delito que pudiera conocer a la fiscalía o los órganos judiciales competentes, y el que aprobará la Estrategia Nacional de Contratación Pública, vinculante para todo el Sector Público, que debe elaborar el CCCP.
Este sistema de gobernanza, que entraba en vigor al día siguiente de la publicación de la LCSP 2017, no ha tenido el impacto deseado en la contratación pública. Los desarrollos reglamentarios necesarios no han sido publicados, y aún no han sido nombrados los vocales de la OIRSC.
Al CCCP no se le dota de medios, teniendo que utilizar los de la propia JCCPE, pero sí de múltiples funciones de coordinación y supervisión, en particular las relativas a la supervisión de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que han tenido que asumir, en ambos casos, una sobrecarga de tareas a partir de la entrada en vigor de la LCSP 2017, que les está causando problemas a ambos, como se verá más adelante.
La OIRSC adquiere gran importancia pero no ha podido comenzar la enorme tarea que tiene encomendada porque, además de no contar con el reglamento, solo se ha podido nombrar a su Presidenta - María José Santiago Fernández, una experta de gran prestigio que hasta ese momento desempeñaba el cargo de Presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía -. El proceso de nombramiento de los y las vocales ha tenido que recomenzar después de las remodelaciones producidas en el Ministerio de Hacienda y Función Pública, que se publicaron en el BOE el 5 de mayo de 2018, y que incluían también los cambios necesarios para la ampliación de funciones que se otorgan a la JCCPE. Este proceso no finalizará antes de primeros de diciembre.
Resulta particularmente impactante el fracaso en crear un espacio de coordinación en que se hubiera debido encontrar un acuerdo sobre la interpretación de los preceptos de la LCSP 2017 que, se sabía casi desde el principio, iban a causar más problemas. Un caso paradigmático es el de la contratación menor, sobre el que se han pronunciado casi todos los órganos consultivos existentes, tanto la JCCPE como los autonómicos, pero sin que se produzca una coincidencia completa entre dos de ellos y en varios aspectos con soluciones que interpretan la norma de forma contraria o de dos o tres maneras distintas.
Está claro para todos que se requiere una unificación de la interpretación de las normas de contratación para que se entiendan y se apliquen de igual forma en todo el estado español. Lo que está sucediendo ahora mismo provoca una enorme inseguridad jurídica a los gestores, a las empresas y a los encargados del control de los contratos en sus distintas fases. Es necesario, dado el impacto que tiene la contratación pública, que se publique la Estrategia Nacional que se establece en la LCSP 2017, y para ello es necesario que estos tres órganos colegiados funcionen como estaba previsto. Después de un año de la entrada en vigor de los preceptos que los regulaban, no se tiene aún previsión de cuándo podrán comenzar a cumplir sus funciones de forma completa. Este aspecto debiera haber sido tratado con especial cuidado y una especial diligencia, dada la complejidad de la LCSP 2017, los aspectos novedosos que incluía y la importancia de la contratación pública, tanto a nivel nacional como de la Unión Europea.
Una consecuencia del fracaso en la gobernanza de contratación ha sido el incumplimiento del art. 334.7 de la propia LCSP 2017: “La primera Estrategia se aprobará por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación en el plazo de nueve meses desde la publicación de la presente Ley en el «Boletín Oficial del Estado». Es decir, que debiera haberse aprobado el pasado 9 de agosto. Estamos en noviembre y aún no hay una fecha estimada para su aprobación, no sabemos si está elaborada, pero si sabemos que el órgano que debiera aprobarla solo existe sobre el papel.
C) El control de la ejecución de los contratos
Como todas sus antecesoras, la LCSP 2017 centra sus esfuerzos en la fase de licitación, fundamentalmente en la elaboración de pliegos y parece suponer que la ejecución de los contratos se producirá de forma automática de la manera regulada en los mismos y de acuerdo también con lo contenido en las ofertas de las empresas que resulten adjudicatarias. No obstante, es bastante evidente que en ocasiones no ocurre así. Para estos casos la regulación contenida en la LCSP 2017 se centra en la imposición de penalidades, la resolución de los contratos y la inclusión del contratista en prohibiciones de contratar. Pero el control del cumplimiento in itinere (en el camino desde la adjudicación a la prestación completa del objeto del contrato) solo se ha intentado regular con dos aspectos: la figura del Responsable del Contrato, que no está cumpliendo su función por lo que se indicará en el punto siguiente y, para el caso de que el adjudicatario hubiera estado incurso en un posible valor anormal o desproporcionado, el establecimiento de mecanismos para garantizar la prestación correcta.
Si todos damos ya por sentado que la contratación no es un fin en sí misma, y mucho menos un ritual a cumplir, vacío de todo contenido, sino un instrumento para que las administraciones puedan cubrir las necesidades aparecidas, siempre relacionadas con sus fines públicos, el control de la ejecución del contrato, aplicando las correspondientes medidas correctoras si es necesario, es la gran asignatura pendiente.
Toda la potencia, toda la posibilidad de influencia de la contratación pública en la implantación de políticas (sociales, medioambientales, de innovación o cualesquiera otras que se considerasen pertinentes) se diluye si, después del procedimiento de licitación y adjudicación y antes de la extinción de los contratos no se vigila el cumplimiento correcto. La mejor oferta sobre el papel debe ser la mejor oferta en la práctica o todo el procedimiento habrá fallado.
D) Responsable del contrato
Esta figura estaba considerada como potestativa en la Ley 30/2007 y en su Texto Refundido (se indicaba que los órganos de contratación “podrán designar”). No se produjeron apenas nombramientos. En la LCSP 2017 parece configurarse como obligatoria; no obstante, se ha producido una cierta controversia al respecto, principalmente por la redacción de la propia norma.
El art. 62 LCSP 2017 es, en apariencia, bastante claro: “Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato”, no obstante, el art. 194, referente a los daños y perjuicios e imposición de penalidades, indica que las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato “si se hubiese designado”; más adelante, en el art. 195, de nuevo desaparecen las dudas y se establece que “El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”; y por último, en el art. 311, vuelve a indicarse que los contratos de servicios se ejecutarán de acuerdo con las instrucciones dadas por el responsable del contrato “en los casos en que se hubiere designado”.
La controversia no tiene sentido. La redacción del art. 62 ha cambiado desde el “podrán designar” (art. 52 TRLCSP 2011) al “deberán designar”, haciendo que una facultad de libre disposición para el órgano de contratación cambie a una obligación claramente establecida. También es completamente nueva la disposición contenida en el art. 195, asimismo imperativa y sin dejar lugar a dudas. Sin embargo, el art. 194 es una copia literal de los puntos 7 y 8 del art. 212 TRLCSP 2011. En cuanto a las estipulaciones del art. 311, solo parece que incluya una salvaguarda para que, en los contratos de servicios, aunque no hubiese sido nombrado responsable del contrato, es decir, aunque se hubiera incumplido lo establecido en la propia norma, los servicios dependientes del órgano de contratación puedan dar las oportunas instrucciones.
La obligatoriedad del nombramiento del responsable del contrato no puede ser puesta en duda. Su oportunidad para el control de la ejecución, tampoco. Cualquier otra interpretación no puede obedecer más que una excusa para no cumplir un precepto legal, que el organismo infractor encuentra difícil por cualquier motivo (generalmente se aduce una falta de medios humanos, aunque teniendo en cuenta que puede ser también externo, esta alegación no se sostiene).
Es cierto que, para determinados organismos, puede resultar difícil nombrar un responsable para cada contrato, pero es posible la creación de unidades de calidad en la contratación, con personal formado en contratación administrativa y que partiendo de la adjudicación -pliegos, contrato y oferta- comprueben la ejecución concreta y puedan contar, si lo precisan, con el asesoramiento de la unidad proponente que ha configurado la prestación desde el punto de vista técnico.
Es fundamental -además de obligatorio, según establece la LCSP 2017-, que se nombre a los responsables del contrato, con facultades para dictar instrucciones de cumplimiento, que realicen un seguimiento cercano de la ejecución en todos los aspectos, incluyendo algunos de difícil comprobación por las unidades que hacen el seguimiento diario (por ejemplo, las relativas a las condiciones especiales de ejecución de carácter social o medioambiental, que no influyen en las prestaciones en sí mismas y requieren de una comprobación específica), y que pueden dictar instrucciones desde un punto más alejado, no desde dentro de la pelea diaria con la ejecución. Es por esto que el legislador ha establecido que el responsable del contrato debe ser nombrado “con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato” debiéndose interpretar independencia en dos sentidos: debe ser independiente de la misma y no puede sustituir a dicha unidad.
E) Mecanismos específicos para el caso de un adjudicatario que hubiese estado incurso en presunción de anormalidad
El art.149 LCSP 2017 establece en su apartado 7 que, cuando una empresa cuya oferta hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado finalmente adjudicataria del contrato, el órgano de contratación deberá establecer los mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de las prestaciones.
No se indica nada más. Una vez establecida la obligación no se indica quien (el responsable del contrato, por ejemplo) deberá hacer el seguimiento pormenorizado, y queda por completo a discreción del órgano de contratación decidir lo que debe entenderse por un mecanismo adecuado y por un seguimiento pormenorizado.
En una ley como esta, una ley-reglamento podríamos decir, se echa de menos una mayor concreción en este aspecto. Aún no se puede apreciar si tiene algún efecto esta disposición tan general, puesto que los primeros contratos que se formalizaron tras la entrada en vigor de la LCSP 2017 lo fueron, en su mayoría, a partir de los meses de junio y julio.
F) Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público
El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP), regulado en los arts. 337 y sucesivos LCSP 2017 tiene por función “la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.
Las empresas y autónomos pueden inscribir en el ROLECSP los datos correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas, los relativos a la extensión de las facultades de representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente, los referentes a las autorizaciones y habilitaciones profesionales, los relativos a la solvencia económica y financiera y (de forma independiente) su clasificación, en su caso. Los datos registrados tendrán una vigencia indefinida en tanto se mantengan las condiciones y circunstancias que se reflejan en ellos. También se inscribirán en el mismo las prohibiciones de contratar.
El certificado emitido por el ROLECSP acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado, y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario.
Este registro y los que pudieran habilitar las Comunidades Autónomas, que deberán estar interconectados, deberían servir para evitar la presentación de documentación de los licitadores registrados, facilitando que los órganos de contratación pudieran comprobar la capacidad de obrar, de contratar, la no incursión en prohibiciones de contratar, la solvencia y la habilitación profesional de las empresas que se hubieran seleccionado como adjudicatarias, produciéndose por lo tanto una efectiva disminución de la burocracia y simplificación de los trámites tanto para las empresas como para las administraciones contratantes,
A mayor abundamiento, para poder participar en el procedimiento abierto regulado en el art. 159, los potenciales licitadores deberán estar inscritos en el ROLECSP, o, cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas, siempre que no se vea limitada la concurrencia. Esta obligación entraba en vigor a los 10 meses de la publicación de la LCSP 2017 en el Boletín Oficial del Estado. Es decir, el 9 de septiembre de 2018.
A pesar del aplazamiento de su entrada en vigor (6 meses después de la entrada general en vigor de la ley), el ROLECSP no ha podido hacer frente al incremento de la demanda de inscripciones por parte de las empresas. A finales de octubre de 2018, existían unas demoras de hasta siete meses, por lo cual, incluso los licitadores diligentes que hubieran intentado la inscripción con un plazo superior a los tres meses -pasados los cuales se entendería rechazada por silencio administrativo- no podrían participar en estos procedimientos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón se ha pronunciado indicando que se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Asimismo, aclara que “El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia-, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción.”
Sin embargo, se ha publicado el 24 de septiembre de 2018 la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los Órganos de Contratación “en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (EDD 2018/126037) que sostiene exactamente lo contrario. En ella, tras reconocer que el vencimiento del plazo señalado en la Disposición Transitoria Tercera convierte el requisito de inscripción en obligatorio en todos los procedimientos simplificados que tramiten las entidades del sector público, se indica que se ha producido una circunstancia que está impidiendo que la inscripción en el ROLECE se produzca, aclarando que tal circunstancia estriba en el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad hasta el momento presente. Según los datos que ofrece la propia recomendación, durante los meses de julio y agosto se multiplicaron por 10 las solicitudes de inscripción recibidas, en comparación con los mismos meses del año anterior. Por todo ello y basándose en que la concurrencia podría verse limitada, y teniendo en cuenta que se trata de una situación coyuntural, entiende que el requisito de inscripción no es exigible y mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general. Asimismo la Junta Consultiva se compromete a hacer público el momento en que la situación aparecida se solucione a fin de que se comience a aplicar debidamente la obligación legal.
No encuentro justificación alguna a la recomendación publicada por la Junta Consultiva del Estado. No se concibe ninguna situación en que un órgano consultivo pueda recomendar al Sector Público que incumpla la ley. El problema que ha dado origen a la recomendación es real, todos los implicados en la contratación pública estábamos viendo cómo se acercaban el plazo en que el registro en el ROLECSP fuese obligatorio sin que en ningún momento diese la sensación de que se tomaban las medidas para que el ROLECSP tuviese los medios necesarios para afrontar la sobrecarga que se le venía encima. Ahora se ha optado por emitir esta recomendación que no es, desde luego, vinculante, por lo que la pelota el incumplimiento siempre quedará en el tejado del órgano de contratación que corresponda, que ni ha causado ni ha podido evitar los problemas aparecidos.
G) Aclarar las normas vigentes, simplificar trámites y disminuir la burocracia
Para que este grupo de objetivos pueda alcanzarse, el primer problema es la norma en sí misma. Estamos hablando de una ley de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 1 derogatoria, 5 transitorias y 16 finales. Es decir, una norma muy compleja en la que resulta fácil perderse y redactada de forma que no resulta fácil de entender, ni siquiera para los que llevamos años lidiando con la contratación pública. En algunos artículos (en los criterios de valoración, por ejemplo) se da el caso del establecimiento de una norma general, posteriormente de unas excepciones y luego de una enumeración de casos en que no es posible el uso de las excepciones. Ni siquiera los expertos se ponen de acuerdo en la interpretación de muchos de sus preceptos. En algunos casos -ya se ha hablado del responsable del contrato, más adelante hablaremos de los anuncios de información previa- aparentemente la ley se contradice a sí misma. Hubiera sido deseable una norma más corta, donde se reflejaran los principios, objetivos, obligaciones y prohibiciones en toda la contratación (licitación, formalización, ejecución y extinción) seguida muy de cerca en el tiempo por un reglamento que la desarrollase, detallando procedimientos, plazos, publicidad y resto de detalles.
Para poder aplicar la LCSP 2017 con alguna garantía, es necesario un conocimiento exhaustivo de la ley además de una amplia experiencia en contratación pública. Las unidades de contratación raramente están bien dotadas y muy pocas veces el personal que las compone está adecuadamente formado. Una de las vocalías de la OIRSC debe ocuparse precisamente de la adecuada profesionalización del personal que se ocupa de la gestión y control de la contratación pública, pero si el mismo organismo aún no se ha terminado de constituir, pasará tiempo antes de pueda tomar las medidas apropiadas para que la profesionalización se extienda.
La complicación de la norma, la sobrecarga de trabajo, la falta de conocimientos y la dificultad de acceso a la formación hacen que, en busca de una seguridad imposible -o quizás en determinados casos porque es más fácil y cómodo -se apoye la gestión de la contratación sobre cuestiones formales, que dilatan los plazos, mantienen la burocracia -cuando no la aumentan- e impiden la correcta aplicación de la norma.
Antes de abordar el propio texto es necesario entender, por parte de los que tenemos que aplicarla diariamente, que muchos de los preceptos incluidos en la LCSP 2017 requieren interpretación, interpretación que debe implicar, de forma estricta, el destierro de un formalismo, que a pesar de la mejora de los últimos años, sigue estando ampliamente enraizado en la cultura de la contratación pública resultando muy difícil de erradicar, por los motivos que se indican en el párrafo anterior.
Una cosa es el necesario rigor y otra muy distinta una actuación que complique el trámite de los procedimientos y tenga como consecuencia una merma de la eficiencia. La simplificación de los procedimientos y la eficiencia en la gestión son dos de los objetivos que persigue la LCSP 2017 y cualquier desviación de estos objetivos supondrá, sin paliativo alguno, una mala práctica en su aplicación.
Como ejemplos claros de formalismo excesivo e inadecuado se puede nombrar el siguiente: en una lectura detallada de la norma, se hacen aparentes una serie de incoherencias en la redacción que están provocando inseguridades, pero que no han sido objeto de ningún tipo de corrección de errores ni modificación. Hay dos casos significativos, el responsable del contrato (si es obligatorio o potestativo) y el anuncio de información previa de la planificación (del mismo modo, si es obligatorio o potestativo), aparte de toda una serie de errores e incoherencias menores. Se puede realizar una interpretación positiva, nombrando responsable del contrato y planificando la contratación o interpretarlo escudándose en lo cómodo (no nombrar responsable, no planificar la contratación) usando como escudo el hecho, formalmente cierto, de que en algún artículo parece que dice “si se hubiera” nombrado o publicado, indicando que existen dudas sobre una obligatoriedad claramente establecida. Esta segunda forma de interpretación está alejada de la literalidad de la norma (los arts. 62, para el responsable del contrato, y 28.4, para el anuncio de información previa, son claros e imperativos), supone un formalismo excesivo y un incumplimiento de los principios generales -en el segundo caso se infringe claramente el principio de transparencia y en el primero se descuida la eficiente utilización de los fondos públicos-.
Por otra parte, dentro del texto solo existen tres aspectos que intenten, directamente, la simplificación de los procedimientos:
El primero es la generalización de la declaración responsable para licitar, aunque dicha declaración debe, en todos los casos, salvo en el procedimiento abierto simplificado y su variedad abreviada, sujetarse al formato del Documento Europeo Único de Contratación. Este aspecto está siendo aplicado sin problema alguno en los procedimientos de contratación, suponiendo sin duda una ventaja sobre el hecho de tener que presentar (los licitadores) y evaluar (las administraciones) toda la documentación acreditativa de requisitos previos, incluso de licitadores que no van a resultar adjudicatarios.
El segundo es el procedimiento abierto simplificado y su variedad abreviada o de tramitación sumaria (supersimplificado), del que hablaremos en los nuevos procedimientos, pero cuya utilización se ha visto seriamente comprometida por las dificultades que han surgido en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público para asumir el número de solicitudes de inscripción recibidas.
El tercero es la posibilidad de acreditación de las características fundamentales de las empresas (capacidad de obrar, de contratar, no incursión en prohibiciones de contratar, solvencia y habilitación profesional) mediante su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o, en su caso, en algún registro autonómico. Como se ha dicho, tampoco está siendo posible una generalización de la inscripción.
Es indiscutible que no se ha producido con la entrada en vigor una aclaración de las normas vigentes, y que tampoco, en este momento, se hace evidente una significativa simplificación de los procedimientos. Es necesario que se avance significativamente en estos aspectos. Mejorar la norma, ampliarla e interpretarla de forma que se oriente hacia estos objetivos es muy necesario. De otra forma no se alcanzarán los objetivos previstos en la misma.
V. Transparencia y control de los contratos públicos
Estos dos aspectos deben abordarse conjuntamente porque están íntimamente relacionados. La oscuridad impide el control en todos los sentidos, porque ya no hablamos solo de controles internos, externos, los realizados por los órganos encargados de la resolución del recurso especial y los tribunales de justicia. También hablamos del derecho de todos los ciudadanos a saber cómo se utilizan los fondos públicos, de los que son dueños, y a conocer, no solo qué servicios se prestan, sino cómo se prestan esos servicios.
Tampoco hay que olvidar que las empresas tienen que tener la información que garantice la libertad de acceso a las licitaciones (principio general) y que la transparencia en la información es un puntal importante de la igualdad de trato (otro principio general).
Y, por último, una vez más hay que dejar claro que la contratación pública se ha identificado como una actividad muy vulnerable a la corrupción. Como proceso en el que interactúan los sectores público y privado, la contratación pública parece ofrecer oportunidades para que agentes de ambos sectores desvíen fondos públicos para la consecución de ganancias particulares. Por desgracia, para constatar este hecho solo hay que leer los periódicos. Un alto nivel de transparencia y un adecuado control podrían disminuir esta vulnerabilidad.
Tradicionalmente todos los esfuerzos de transparencia se han realizado en torno al proceso de licitación y la LCSP 2017 continua con la misma tendencia. Sin embargo, esto no supone una garantía, puesto que es la fase mejor regulada, más controlada y más transparente del proceso. En el Foro OCDE 2004 se reivindicó la atención específica a zonas oscuras, que están menos sujetas a los requisitos de transparencia y, por lo tanto, son potencialmente más vulnerables a la corrupción. Entre las zonas oscuras se incluyen:
Las fases previa y posterior a la licitación, desde la evaluación de las necesidades a la gestión del contrato y el pago;
Las excepciones a los procedimientos competitivos, es decir, las circunstancias especiales, tales como los procedimientos sin publicidad, entre los que destacan los contratos de valor reducido.
Para la fase previa la LCSP ha regulado las consultas preliminares al mercado y obliga a una planificación de la contratación, a la que debe darse publicidad. Respecto a la fase posterior a la licitación, ya se ha hablado de la necesidad del control de la ejecución de los contratos y es necesario mencionar la ampliación en las posibilidades de interposición del recurso especial en materia de contratación.
Y en cuanto a las excepciones a los procedimientos competitivos, en la LCSP 2017 se ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de importe, que se había desvirtuado por completo -un acierto absoluto- creando el procedimiento de licitación con negociación y modificando los términos del negociado sin publicidad, supuesto absolutamente tasado y cuyos supuestos deben ser interpretados de forma restrictiva. Mención especial merecen los cambios en la contratación menor.
Asimismo, en relación con la transparencia y el control, se incrementan las obligaciones de publicación en el Perfil de Contratante (art. 63) y se pone en valor a la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), incluyendo como causa de nulidad el hecho de no publicar un anuncio de licitación en la misma o en las correspondientes a nivel autonómico, además de indicar que la publicación de anuncios y otra información solo surtirá efectos cuando dichos perfiles estén alojados en la misma. En este sentido, el aumento exponencial de la información contenida en PLACSP -en el año 2017 se hicieron 69.260 publicaciones, entre el 1 de enero y el 31 de octubre de 2018 ya se habían realizado 98.652 publicaciones, de las cuales 84.700 a partir del 8 de marzo- está causando problemas de gestión y mantenimiento de la misma, evidentes, aunque no tan serios como en el caso del ROLECSP. No obstante, teniendo en cuenta que en la actualidad hay 14.900 órganos de contratación incluidos en la plataforma, estimándose en, al menos, 22.000 los órganos de contratación existentes en el total de las administraciones (solo en la administración local son 17.944 entidades, según la Base de Datos General de Entidades Locales de la Secretaría General de Financiación Autonómica y Local, dependiente de la Secretaría de Estado de Hacienda), y que por lo tanto aún no utilizan PLACSP, al menos un 33 % de los órganos de contratación, sí resulta preocupante la posibilidad de que pudieran continuar o incluso aumentar los problemas aparecidos causando un grave perjuicio a la contratación del todo el Sector Público.
Por último, en relación con la transparencia y control y se exige la remisión de un mayor número de contratos al Tribunal de Cuentas u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma y al Registro de contratos, sin que, hasta el momento, sea posible conocer datos sobre el cumplimiento de este extremo y sobre cómo ha evolucionado la contratación registrada.
A) Consultas preliminares al mercado
Las consultas preliminares al mercado nacen del esfuerzo por dar luz a una de las zonas oscuras de la contratación que se han identificado: se trata de la fase más inicial de los procedimientos, cuando se ha detectado la necesidad pero no se han siquiera elaborado los pliegos que regirán para el contrato.
La finalidad de las consultas es triple: por un lado recabar la información necesaria para una adecuada configuración del contrato, de forma que se cubran las necesidades aparecidas de la forma más idónea y eficiente posible; por otro lado informar a los posibles interesados de las necesidades de la administración y finalmente permitir la participación del mercado, particularmente del mercado concreto que puede estar interesado en la prestación, en la definición de los contratos y de los procedimientos para adjudicarlos.
El propio procedimiento de la consulta es transparente. Se inicia con un anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los equivalentes autonómicos, y el resultado, que tiene que concretarse en características genéricas o exigencias generales sin que pueda ser el reflejo de una solución concreta, se reflejará en un informe motivado con las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos, que formará parte del expediente y que justificará especialmente el hecho de que el órgano de contratación, al redactar los pliegos, no vaya a tener en cuenta los resultados de las consultas.
Es posible comprobar la utilización de esta figura mediante los anuncios relativos a las mismas publicados en PLACSP. Desde la entrada en vigor de la ley se han publicado aproximadamente 70 consultas preliminares al mercado, predominando las consultas relativas a licitaciones con características tecnológicas. Por lo tanto, si bien no se puede decir que esté generalizada, sí se demuestra que esta figura está siendo aplicada por las distintas administraciones para configurar adecuadamente sus contrataciones, en especial las más complejas.
B) Anuncio de información previa de la planificación de la contratación
Como en el caso del responsable del contrato, la LCSP 2017 es, ciertamente, muy confusa, favoreciendo la aparición de algunas interpretaciones cuestionables.
Para empezar, el art. 28.4 establece un mandato claro: “Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.
No obstante, el art. 134 establece que “Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos de obras, suministros o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar en el plazo a que se refiere el apartado 5 del presente artículo.” La referencia al apartado 5 debe entenderse hecha al apartado 6 que aclara “El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.
Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses.”
Por otra parte, refiriéndose a los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, el art. 135 LCSP 2017 obliga a que la convocatoria de licitación se realice, en todo caso, mediante el anuncio de información previa a que se refiere la Disp. Adic. 36ª, que, por su parte, indica que “Los órganos de contratación que celebren contratos de concesiones de servicios especiales del anexo IV utilizarán como medio de convocatoria de licitación un anuncio de información previa que deberá tener el contenido establecido en el anexo III.B. Sección 3. Estos anuncios se publicarán en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y en el perfil de contratante”
De lo establecido en los preceptos citados en los párrafos anteriores, se deduce lo siguiente:
Es obligatorio publicar un anuncio de información previa de planificación, que refleje, al menos, los contratos de todos los tipos que estén sujetos a regulación armonizada y que puede abarcar un plazo máximo de doce meses, salvo en el caso de los servicios especiales del Anexo IV, en que dicho plazo podrá ser superior.
En el caso de concesión de servicios del Anexo IV, el medio de convocatoria de licitación será obligatoriamente un anuncio de información previa publicado en el DOUE y el Perfil de Contratante.
Respecto a la reducción de los plazos de presentación de proposiciones, el art. 156.3 a) LCSP 2017 indica que, si el órgano de contratación hubiese enviado un anuncio de información previa, el plazo general de presentación de proposiciones podrá reducirse a quince días. A continuación aclara que esta reducción solo será admisible cuando el anuncio voluntario de información previa se hubiese enviado para su publicación con una antelación máxima de doce meses y mínima de treinta y cinco días a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este.
Por lo tanto, tenemos varios tipos de anuncios:
- Los obligatorios establecidos en el art. 28.4 LCSP 2017, que dan publicidad a la programación de la contratación.
- Los voluntarios, que son individuales y deben incluir toda la información que esté disponible, con modelos distintos si son servicios generales o servicios especiales del anexo IV.
- Los de información previa que serán a su vez anuncio de licitación para el caso de concesiones de servicios especiales del anexo IV.
Los únicos anuncios obligatorios, además de los de licitación, son los de información previa, establecidos en el art. 28.4, que son los encargados de dar publicidad a la programación de la contratación, incluyendo, al menos, todos los contratos sujetos a regulación armonizada. Su obligatoriedad no ofrece dudas, y además son los encargados de la transparencia de las programaciones de contratación constituyéndose como un aspecto más del propio principio de transparencia.
C) Recurso especial en materia de contratación
El recurso especial en materia de contratación ha sido, indiscutiblemente, uno de los instrumentos cuya incorporación a la contratación pública ha resultado más acertada y producido mejores resultados. No solo ha contribuido a la corrección de los errores y la eliminación de malas prácticas sino que además sus resoluciones y acuerdos han adquirido un carácter didáctico, siendo material de consulta para los gestores de contratación. No podemos olvidar que, si bien la resolución de un recurso especial en materia de contratación demora aproximadamente un mes, una resolución judicial a un recurso contencioso administrativo puede llevar meses o años, y dado el dinamismo de la contratación pública, cuando se obtiene una sentencia la ley puede haber cambiado -de hecho es lo más probable-.
El recurso especial en materia de contratación permite a los licitadores recurrir aquellas situaciones que consideren que perjudican a sus intereses, sin ningún coste y de forma que no se llegan a causar perjuicios, puesto que además de su rápida resolución, tiene la posibilidad de medidas cautelares.
La LCSP 2017 amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de los mismos, permitiendo que pueda interponerse en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros, y también aumenta los actos susceptibles de recurso, entre los que como novedad se incluyen la admisión de las ofertas -anteriormente se consideraba que solo era susceptible de recurso la exclusión-, y las modificaciones si se considera que incumplen lo establecido en los arts. 204 y 205 LCSP 2017 y, por lo tanto, deberían haber sido objeto de una nueva licitación.
El único inconveniente que se puede encontrar es, una vez más, la necesidad de recursos para los órganos encargados de la resolución del recurso.
La disminución del umbral para la interposición del recurso especial en materia de contratación ha tenido un mayor impacto en los órganos encargados de resolución del recurso a nivel autonómico, puesto que hasta la entrada en vigor de la norma su umbral de recurso era prácticamente el doble, mientras que el Tribunal Central, al tener dentro de sus competencias a la Administración General del Estado, con un umbral mucho menor, no ha sentido tanto la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP 2017. Para comprobar este aspecto basta analizar los datos por todos los órganos encargados de la resolución del recurso especial: los órganos de Cataluña, Navarra, Andalucía y Castilla y León, a 9 de noviembre, han publicado más resoluciones que en todo el año 2017, Aragón más del 85%, mientras que el número de resoluciones publicadas por el Tribunal Central no llega al 75 % del total del 2017.
El aumento de las posibilidades de recurso especial en materia de contratación, y su incidencia especial en los órganos encargados de su resolución a nivel autonómico, han tenido como consecuencia una disminución de la importancia cuantitativa del Tribunal Central que, a día de hoy, pasa de un 45,59 a un 34,70 % del total de resoluciones emitidas, sin que pueda imputarse esta disminución a la aparición del tribunal gallego, cuyas primeras resoluciones se publicaron en marzo de 2018, puesto que el total de las mismas apenas llega al 3,5% del total.
En el número de resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, observamos un pico entre marzo y abril de 2018, justificable por el aumento de publicación de contrataciones inmediatamente antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017. En los meses posteriores, el número de resoluciones se mantiene igual o es ligeramente inferior a las publicadas en los mismos meses del año anterior.
Sin embargo, si usamos los datos sumados del resto de órganos encargados del recurso especial encontramos que el número de resoluciones aumenta de forma sostenida a partir del mes de abril.
La conclusión parece clara: la LCSP 2017 ha producido un incremento en el número de recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante los órganos correspondientes, aumento que se concentra en los órganos autonómicos, y eso a pesar de que solo pueden estar apareciendo los efectos derivados de la disminución del umbral para su interposición y de que las licitaciones han disminuido como consecuencia de las dificultades para ajustar la contratación de las administraciones públicas a la nueva ley. Esta tendencia aumentará cuando se alcance un ritmo normal de licitaciones y comiencen a interponerse recursos como consecuencia del aumento de actos recurribles, por ejemplo las modificaciones que debieran (presuntamente) haber supuesto una nueva licitación.
Por todo lo anterior sería importante que se tomasen las medidas oportunas para dotar de los medios necesarios para que los órganos encargados de la resolución del recurso especial pudieran seguir desempeñando sus funciones de forma idónea.
D) Contratación menor
La contratación menor, la también llamada adjudicación directa, ha venido suponiendo un porcentaje, que si bien era sumamente difícil de cuantificar, dado que no requería publicidad alguna y el pago podía hacerse de forma directa o mediante anticipos de caja fija o similares, era sin duda importante, llegando en algunas administraciones, particularmente locales a más de un 70 % del total de su ejecución presupuestaria dejando aparte los gastos de personal.
Teniendo en cuenta que se trata de procedimientos sin publicidad ni concurrencia obligatoria alguna, la figura del contrato menor ha constituido un recurso para evitar la aplicación de los principios básicos de la contratación pública y, por consiguiente, se han producido abusos que han sido considerados, en múltiples ocasiones, como fraccionamientos de contratos que suponían un ilícito penal (por ejemplo, la STS de 30 de abril de 2015, EDJ 2015/68322, que entiende que se trata de un delito de prevaricación, o la STS de 15 de julio de 2013, EDJ 2013/138220, que entiende que también existe un delito de malversación).
Por todo lo anterior, era imperativa una nueva regulación del contrato menor, que redujese esta contratación a situaciones puntuales, imprevisibles y no repetitivas que, sin duda, aparecerán y que deberán ser cubiertas con la necesaria celeridad y, si además se añade un importe económico bajo, con la menor cantidad de tramites posibles, pero que respetase los principios generales de contratación -al fin y al cabo son contratos- fundamentalmente el de transparencia.
Se mantiene en los mismos términos que la norma anterior el ámbito temporal del contrato menor (un año improrrogable) pero disminuyen los umbrales (de 18.000 a 15.000€ para suministros y servicios y de 50.000 a 40.000€ para obras), se hace obligatorio configurar un expediente para cada contrato menor y se obliga a la publicación, al menos trimestral, de los contratos menores adjudicados, en el perfil de contratante así como a su remisión al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos.
No obstante, lo que más alboroto ha causado es la prohibición, contenida en el art. 118.3 de que “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”.
Esta limitación de importe ha sido interpretada por la práctica totalidad de los órganos consultivos en materia de contratación pública con resultados dispares y contradictorios. Unos se pronuncian en el sentido de que la limitación debe aplicarse por tipo de contrato (servicios/suministros/obras), otros que debe ser por objeto siempre que dicho objeto sea “cualitativamente” distinto o no sea “sustancialmente” igual y esto justificado o no en el expediente, asimismo algunos entienden que deberá ser controlado en el ejercicio económico, otros que en el año inmediatamente anterior… con todas las combinaciones posibles entre estos factores. Y para rematar la faena se ha publicado una modificación de límite que afecta a contratos para investigación y que lo eleva a 50.000€ de valor estimado (igual o inferior), y que solo aplica a suministros y servicios que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.
No creo que nunca se haya producido una situación de mayor inseguridad jurídica en un tema relativo a la contratación pública. Existía un aparente consenso en que debía regularse la figura del contrato menor, la LCSP 2017 lo ha intentado hacer, y no lo ha hecho de forma más oscura y menos acertada que en otros aspectos, pero las diversas interpretaciones están a punto de dejar sin sentido el intento de regulación. Solo cabe esperar que, en vista del revuelo que ha producido la regulación del contrato menor, la OIRSC, en el momento en que esté constituida y funcionando emita algún tipo de recomendación que aclare la forma de interpretación y aporte la necesaria seguridad jurídica.
VI. Aclaración de determinados aspectos: valores económicos de los contratos y regulación de los contratos mixtos
A) Valores económicos de los contratos
Era obvia la confusión en la norma anterior entre las diversas expresiones que se usaban para referirse al valor de los contratos que, además, no estaban vinculadas con las distintas fases de la contratación. Ahora, la LCSP 2017 revisa y homogeneiza esas expresiones (cuantía, importe etc.) y las vincula a tres momentos concretos en la contratación:
- Presupuesto base de licitación: Vinculado a la fase previa y de elaboración de los pliegos. Importe máximo que la administración va a comprometer en la ejecución del contrato por todos los conceptos incluyendo impuestos (entre ellos el IVA o el IGIC en su caso). Es el valor de salida. En él se incluye el valor máximo de las prestaciones a realizar según las entienda el órgano de contratación, y según estarán incluidas en el Pliego Técnico.
- Valor estimado: Vinculado a la fase de licitación. Valor máximo pagadero al adjudicatario según las estimaciones realizadas por el órgano de contratación, que debe incluir las primas a abonar, en su caso, así como los pagos previstos de cualquier especie, aunque no vayan a realizarse por el órgano de contratación -porque el pago lo realicen los usuarios o destinatarios finales, por ejemplo- y el importe máximo de las posibles prórrogas y modificaciones sin incluir IVA (ni IGIC, en su caso). No es un valor real, no implica ningún compromiso de ninguna especie. Sin embargo, es un valor de importancia capital en la licitación y adjudicación de los contratos, puesto que determina el procedimiento, si el contrato está o no sujeto a regulación armonizada -con lo que modula las obligaciones de publicidad- y las posibilidades de que los actos dictados con relación al contrato sean o no susceptibles de recurso especial. En la ejecución también será el valor que determine si las modificaciones son susceptibles de recurso por incumplir las obligaciones al respecto impuestas por la LCSP 2017 y considerarse que debieran haber sido objeto de una nueva licitación.
- Precio del contrato: El importe de adjudicación, que se reflejará en el contrato o en el documento de aceptación, con el IVA repercutido de forma independiente. Sobre este importe se facturará, se aplicarán las modificaciones y se calculará la revisión de precios, en su caso, y el mismo se utilizará como base para la prórroga del contrato.
Como se ha dicho aclarar este aspecto era una necesidad que se ponía de manifiesto en toda la gestión de la contratación, por lo tanto, el esfuerzo realizado para homogeneizar la nomenclatura económica no puede sino considerarse un acierto. No obstante, a lo largo de toda la ley, se aprecia una cierta falta de cuidado en que más allá de los artículos correspondientes se utilice la nomenclatura correcta, dando lugar a situaciones, casi nunca deseables, en las que se hace necesaria una interpretación. Esto sucede tanto en el preámbulo como en la parte expositiva. Ejemplos serían, entre otros: la determinación del umbral de los contratos “los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a (…) euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos”, donde no queda claro si se debe usar el valor estimado o el presupuesto base de licitación, en la información a publicar sobre los contratos “El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”, aunque aquí está claro que se refiere al precio, en las modificaciones “debiendo haberse ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe”.
B) Regulación de los contratos mixtos
Los contratos mixtos son aquellos que contienen prestaciones de diversos tipos contractuales (servicios y suministros, suministros y obras, servicios y obras etc.).
En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato y los efectos y extinción. Para la preparación y adjudicación, al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, deben ser los pliegos de cláusulas administrativas los que establezcan las indicadas normas.
Esta regulación debo considerarla acertada. En muchos contratos cuyo valor estimado más alto corresponde a un tipo de prestaciones (por ejemplo, suministros), y por lo tanto se adjudican como tales, pueden tener, en su ejecución principalmente prestaciones correspondientes a otro tipo (servicios asociados -mantenimiento, por ejemplo-) y durante la ejecución, será esta tipología la predominante, por lo que se requiere poder controlar la ejecución con las normas correspondientes a la misma.
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
Ya se ha comentado la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de importe y la aparición de un procedimiento de licitación con negociación donde, verdaderamente, la negociación es representativa. El procedimiento negociado sin publicidad queda limitado a supuestos tasados donde debe demostrarse la imposibilidad de la concurrencia. Ambos aspectos deben considerarse un acierto.
También desaparece el contrato de colaboración público privada, por su poco uso.
Por lo demás las principales novedades en este ámbito se han introducido en la aparición del procedimiento abierto simplificado y del procedimiento de asociación para la innovación, así como en la regulación del contrato de concesión y de los servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía.
A) Procedimiento abierto simplificado
Este procedimiento (regulado en el art. 159) y su variedad de tramitación sumaria -supersimplificado- (regulado en el apartado 6 de dicho artículo) nacen con declarada vocación de velocidad en su tramitación.
En particular, la variedad abreviada, parece destinada a cubrir el hueco que el mayor control de la contratación menor ha creado en los gastos de poca cuantía. Se trata de contratos pequeños (de valor estimado inferior a 35.000€ en suministros y servicios y a 80.000€ en obras) para los que no es necesario acreditar solvencia, ni imponer garantía definitiva, ni, tan siquiera, formalizar el contrato en documento administrativo, bastando una firma en la adjudicación. Desde luego tampoco se requiere ningún acto público para la apertura de ofertas ni la constitución de Mesa de Contratación, que es potestativa.
No obstante, se trata de un procedimiento de contratación “mayor”, es decir, no tiene más límite temporal que el establecido en la ley (cinco años con todas las prórrogas como norma general) y no se le aplica ningún límite por contratista. Por contrapartida tiene que ser publicado necesariamente un anuncio de licitación en el Perfil de Contratante, además de tener que estar valorado solo por criterios evaluables mediante fórmulas y tanto las ofertas como su valoración deben publicarse asimismo en el Perfil de Contratante del organismo. Es decir, se trata de un procedimiento simplificado y rápido, pero con todas las garantías.
Su inclusión en la LCSP 2017 es, sin duda, un acierto. Ayuda a la disminución de la importancia de la contratación menor y facilita las contrataciones mayores de pequeña cuantía (pensemos, por ejemplo, en un mantenimiento de 2000 € al año que se realiza todos los años. No puede ser menor porque se repite en el tiempo, no obstante, un procedimiento abierto tradicional sería contraproducente. La imposición de garantía y el pago del anuncio, en su caso, harían que, o bien se incrementase sustantivamente el presupuesto de licitación y el precio del contrato o que la concurrencia fuese nula, con la consiguiente declaración de desierto y perjuicio para la administración contratante).
Es un procedimiento que se está usando de forma habitual por las administraciones. PLACSP ha publicado más de 7.000 anuncios relativos a este procedimiento desde la entrada en vigor de la LCSP 2017.
En cuanto al abierto simplificado general, también se está usando ampliamente, aunque requiere la imposición de garantía definitiva, acreditación de solvencia y formalización del contrato. Los plazos de licitación son similares a los del abierto normal y es el único procedimiento en que el acto público de apertura de ofertas es obligatorio en todo caso, aún con el uso de la contratación electrónica. Los principales ahorros de tiempo se dan por la actuación de la Mesa de Contratación -obligatoria para este procedimiento- que en una única sesión debe: excluir a los licitadores que no cumplan lo establecido en los pliegos, consultar el ROLECSP, proponer la adjudicación y requerir al licitador seleccionado para la misma la imposición de la garantía definitiva y cualquier otra documentación que se considere de interés.
Las ventajas de este procedimiento solo serán apreciables cuando pueda usarse la consulta al ROLECSP con normalidad. No obstante, no parece que vaya a conseguir los objetivos de agilidad que se pretenden. Además, el hecho de que la mesa excluya (y no el órgano de contratación), de que no se mencione la subsanación -que parece inexistente dada la unidad de acto- y de que se proponga inmediatamente al adjudicatario resultan difíciles de asumir con normalidad por los gestores de contratación.
B) Procedimiento de asociación para la innovación
Este procedimiento se ha previsto expresamente para contratos en los que se realicen actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración en los casos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
Tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación. Los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación que puede desarrollarse en fases sucesivas, y finalizará con la creación de la asociación para la innovación.
Esta asociación se estructurará a su vez en fases sucesivas entre el órgano de contratación los socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.
Se trata, por tanto, de un procedimiento con cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios, y la adquisición del producto resultante.
Es, desde luego, un procedimiento muy complejo y que pocos órganos de contratación podrán utilizar. Para empezar, debe tratarse de un organismo que, entre sus fines, tenga algunos que requieran de la adquisición o utilización de soluciones innovadoras. No es un procedimiento válido para los contratos tradicionales.
A fecha de hoy, PLACSP indica que no tiene publicado ningún anuncio relativo a un procedimiento de este tipo. No obstante, dentro de los contratos de servicios se puede encontrar al menos uno (Solución de territorio rural inteligente para la Provincia de Castellón, por procedimiento de asociación para la innovación), correspondiente a la Diputación Provincial de Castellón. En cualquier caso, se trata de un procedimiento muy minoritario cuya utilidad es difícil de evaluar.
C) Concesión de servicios y servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía
En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, se exige una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el art. 14 LCSP 2017 los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. De forma sencilla, serán los casos en que el concesionario, no solo ejecute la obra y su explotación o el servicio a “riesgo y ventura” sino que quede expuesto a los vaivenes naturales del mercado. Es decir, en ningún momento debe por la administración garantizarse un volumen de ingresos mínimos.
Esta asunción por parte del contratista concesionario del riesgo operacional constituye el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Algunos contratos quedan en un espacio indeterminado porque son servicios prestados directamente al ciudadano pero que no están expuestos a ningún tipo de riesgo, ni de demanda, ni de explotación, ni de ningún otro tipo, generalmente porque el pago es obligatorio para el ciudadano independientemente de las condiciones o volumen que se preste. Un contrato típico sería el contrato de recogida de basuras.
Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que se presta directamente del empresario al usuario del servicio.
Para identificar a estos contratos -los que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en la LCSP 2017 pasan a ser contratos de servicios- se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por lo que se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.
Siendo su régimen el de servicios tienen algunas características especiales que anteriormente solo se exigían a los contratos de concesión de servicios, como el establecimiento de su régimen jurídico y la declaración de que la actividad es propia de la administración contratante, o la posibilidad de secuestro o intervención del servicio por dicha administración.
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
La contratación estratégica, y especialmente, los aspectos sociales o medioambientales de la misma, empapan todo el texto desde el primer momento. No se puede sino concluir que es absolutamente obligatorio contemplar aspectos sociales y/o medioambientales en la contratación pública. Es tanta la reiteración sobre estas cuestiones que se debe considerar que se trata de una de las novedades con más calado de la LCSP 2017. De entre todo lo que se indica dentro del texto se destacan tres aspectos: los relativos a los criterios de adjudicación, la obligación de las condiciones especiales de ejecución y la determinación del coste y de la apreciación de las ofertas anormalmente bajas.
A) La búsqueda de la mejor relación calidad precio. Los criterios de adjudicación
Según indica el preámbulo de la LCSP 2017, uno de sus objetivos es conseguir una mejor relación calidad/precio, y precisa: “Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.”
La inclusión de criterios de adjudicación no económicos ha sido objeto de una progresiva evolución en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puesto que el punto de partida para la Unión Europea era poner los contratos públicos al servicio de la implantación del Mercado Interior. Sin embargo, la regulación contenida en la LCSP 2017 ha dejado atrás esta visión competitiva de los contratos públicos, favoreciendo un enfoque estratégico. Por esa razón, la introducción de cláusulas sociales, laborales y medioambientales pasa a un primer plano.
Todo este proceso culmina con la necesidad de incluir entre los criterios de valoración -o entre las condiciones especiales de ejecución, como se verá más adelante- cláusulas de contenido estratégico (medioambientales, sociales o de innovación), siempre que tengan relación con el objeto del contrato.
Por todo ello debe entenderse que, en la actualidad, la mejor oferta es aquella que observe la mejor relación calidad precio, y así debe asumirlo cada órgano de contratación, siendo a su vez necesario que en cada contratación se asuma la consecución de objetivos transversales de una contratación ética, socialmente responsable, y sostenible y respetuosa con el medio ambiente.
No obstante, se mantiene la obligación de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en las adjudicaciones, por lo que es una obligación de las entidades adjudicadoras procurar que los licitadores estén razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato. Por ello, los órganos de contratación están obligados a especificar en los pliegos los criterios para la adjudicación del contrato y la ponderación relativa acordada a cada uno de los aspectos evaluables.
Por todo lo anterior, como norma general deben usarse múltiples criterios de adjudicación. Solo en el caso de unas prestaciones absoluta y completamente determinadas, cuando no sea posible incluir ninguna mejora sobre ningún aspecto y solo en algunos contratos, se podrá utilizar como criterio único el precio más bajo. Nunca se podrá en los siguientes contratos:
- Contratos que contengan prestaciones de carácter intelectual -aunque no constituyan la totalidad del contrato-.
- Contratos de prestación de servicios sociales que fomenten la integración.
- Contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos.
- Contratos de servicios intensivos en mano de obra (se puede entender por intensivo en mano de obra aquel contrato en el que más del 60% de su coste corresponda a mano de obra).
- Contratos de servicios de vigilancia.
Asimismo, en toda una serie de contratos que la LCSP 2017 incluye en el anexo IV y que abarcan servicios especiales tales como los sanitarios o de formación, entre muchos otros solo será posible asignar al precio un máximo de 49 puntos.
B) Condiciones especiales de ejecución
El art. 202 LCSP 2017 contempla la posibilidad general de que se establezcan en los pliegos condiciones especiales de ejecución, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
Pero añade que “en todo caso”, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una condición especial de ejecución referida a consideraciones relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.
Asimismo, los pliegos podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales por lo que su incumplimiento sería causa para la resolución del contrato y o considerar dicho incumplimiento en los pliegos, como infracción grave a los efectos de considerar al empresario incumplidor como incurso en prohibiciones para contratar.
En principio no debería haber nada que objetar a esta obligación. No obstante, su aplicación práctica presenta problemas, particularmente en determinado tipo de suministros. Un par de ejemplos: ¿Qué condición especial de ejecución social, medioambiental o de innovación se aplica a la compra de licencias para paquetes informáticos? ¿Y al suministro de un instrumento de precisión para un laboratorio?
En cualquier caso, y sobre todo para los servicios, es de celebrar esta obligación que pone en positivo toda la tendencia general hacia la contratación estratégica.
C) Determinación del presupuesto del contrato y del valor estimado. Determinación, aceptación y rechazo de las ofertas anormalmente bajas. Medidas a tomar en la ejecución de los contratos
En la determinación del presupuesto base de licitación, adicionalmente al hecho de que debe ser adecuado al mercado, se indica, en relación con la contratación socialmente responsable, que, en el caso de que el coste de los salarios de las personas empleadas para la ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. Es decir, no a partir de lo que esté pagando la empresa que haya sido adjudicataria hasta la fecha, si este es el caso, sino a partir de lo que establezca el convenio colectivo sectorial.
De forma similar se establece en el cálculo del valor estimado de los contratos de servicios en los que sea relevante la mano de obra, caso en que hay que tener “especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”
Y lo mismo en el precio del contrato: “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.”
Por lo tanto, se introducen limitaciones sociales desde el principio de los procedimientos (desde la elaboración de los pliegos, el cálculo del coste), se reiteran en el procedimiento de licitación (cálculo del valor estimado) y se mantienen una vez adjudicado el contrato.
En el procedimiento de licitación, una vez abiertas las ofertas, si se detecta alguna oferta anormalmente baja, según los parámetros objetivos establecidos en los pliegos - que deben referirse a la oferta en su conjunto -, se pedirá justificación a la empresa sobre la oferta. En dicha justificación se deberá incluir “El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación”. Asimismo se indica que no serán justificables, y por tanto las ofertas que los incluyan deberán ser rechazadas, precios por debajo de mercado o que incumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V, que contiene un listado de convenios internacionales en el ámbito social y medioambiental.
Durante la ejecución del contrato, el incumplimiento de las obligaciones sociales o medioambientales establecidas en los pliegos y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades y podrá ser incluso, causa de resolución del contrato.
Por lo tanto, se establecen medidas para que las obligaciones sociales y medioambientales, pero muy especialmente las sociales relativas al pago de los salarios indicados en los convenios colectivos sectoriales de aplicación se cumplan tanto en las ofertas como en la realidad de la ejecución del contrato, sin favorecerse una bajada de precios que implique un coste para los trabajadores de la empresa adjudicataria.
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculo de costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación y posibilidad de acción directa
Este objetivo, que también se contempla en el preámbulo, no está tan desarrollado en la parte expositiva. Se obliga a un cálculo correcto de todos los costes, tanto directos como indirectos, que debe incluirse y, por lo tanto, ser publicado con la documentación del procedimiento, lo que sin duda es convenientes pero respecto a medidas concretas que vayan a favorecer directamente la participación de las Pymes y, por lo tanto, fomentar la competencia solo aparecen dos:
- La división del contrato en lotes como norma general, haciendo más pequeño el valor estimado sobre el que se determinan las condiciones de solvencia, lo que favorece la entrada en los procedimientos de empresas con volúmenes de negocio reducidos.
- La posibilidad de acción directa de los subcontratistas frente a la administración, en caso de que el contratista principal no haga frente a sus obligaciones de pago. No obstante, esta posibilidad debe estar expresamente incluida en los pliegos, lo que no es frecuente, por lo que su eficacia se va a ver, sin duda, disminuida.
Aparte de estos dos aspectos, solo encontramos la posibilidad de no tener en cuenta en las condiciones de solvencia, para contratos no sujetos a regulación armonizada, en el caso de suministros y servicios o de valor estimado inferior a 500.000 € en el caso de contratos de obras, los trabajos similares efectuados con anterioridad, aspecto que favorece a las empresas de nueva creación.
X. Contratación electrónica
El preámbulo de la LCSP 2017 indica que la ley hace una decidida apuesta por la contratación electrónica “estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”. Dado el largo tiempo transcurrido desde que se redactó esta parte del preámbulo, que se mantiene igual desde el primer anteproyecto, lo que hubiera sido decidida apuesta, ha quedado bastante disminuida por el hecho que, desde la entrada en vigor de la LCSP 2017 -9 de marzo de 2018-, hasta el fin de los plazos previstos a nivel comunitario -18 de octubre de 2018- hayan pasado poco más de siete meses.
A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, la contratación electrónica ha sido vista como una revolución total y, en muchos casos, y de forma completamente errónea, como una merma en las garantías de custodia de las ofertas presentadas. Incluso se han planteado dudas sobre su aplicabilidad real, olvidando las normas sobre administración electrónica incluidas en las Leyes 39/2015 (EDL 2015/166690) y 40/2015 (EDL 2015/167833), ambas de 1 de octubre, y la obligación impuesta por la Unión Europea.
Se ha enfrentado este cambio con miedo, y en muchas ocasiones se ha intentado directamente pasar los procedimientos tramitados en papel a procedimientos tramitados “en el ordenador” sin entender que la tramitación electrónica de un expediente de contratación debe comenzar por analizar que procesos deben mantenerse igual, y cuales es necesario modificar, de forma que se aprovechen todas las potencialidades del trámite electrónico. El concepto de contratación electrónica, si bien sigue siendo contratación pública y debe respetar cada uno de sus principios y normas, tiene que ir mucho más allá del mero cambio de soporte. La contratación electrónica es, sin duda alguna, más transparente -todo deja rastro- y más segura -¿alguien de verdad puede imaginar que es menos seguro un sobre electrónico encriptado y custodiado en una plataforma de licitación electrónica que un sobre en papel guardado en un armario?- aparte de que es un reflejo del mundo en que vivimos, en el que funcionan las empresas que licitan y donde se mueven los ciudadanos a los que servimos.
La tecnología no es un problema hace ya mucho. Existen en España dos posibilidades para gestionar la implantación de la contratación electrónica. Una es el uso de PLACSP, que incluye la contratación electrónica entre sus servicios, y el otro el uso de alguna de las plataformas privadas que también ofrecen el servicio de contratación electrónica. Las plataformas privadas ofrecen además servicios adicionales, como el gestor de expedientes, la integración automática con PLACSP para la publicación de anuncios, o sistemas de archivo y elaboración de pliegos. Por su parte PLACSP, aunque no ofrece estos servicios es completamente gratuita.
Cualquier órgano de contratación puede optar por una de las dos posibilidades en función de sus características, su volumen de contratación y los medios humanos y técnicos de los que disponga.
La LCSP 2017 establece que la presentación de ofertas sería obligatoriamente electrónica, salvo estos supuestos tasados:
- Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
- Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
- Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
- Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
En algunos casos los órganos de contratación han entendido que, el hecho de no tener en la actualidad medios que permitan la contratación electrónica, les habilitaba para eximirse de ella. En otros casos, las empresas licitadoras han alegado diversas circunstancias técnicas que les han impedido participar. No obstante, los órganos encargados de la resolución del recurso especial, que ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre estos extremos han establecido, en resumen, lo siguiente:
- La contratación electrónica es obligatoria. No se permite la presentación en papel de ofertas fuera de los supuestos contemplados en la LCSP 2017.
- Son los recurrentes los que deben acreditar y probar los supuestos fallos en las plataformas que les hayan impedido presentar sus ofertas. Las empresas deben ser diligentes y no agotar el plazo de presentación de ofertas, de forma que puedan subsanarse las posibles dificultades o incidencias aparecidas.
- Es asimismo responsabilidad de las empresas disponer de los medios adecuados para la presentación electrónica de las ofertas y comprobar los mismos con tiempo suficiente. Los problemas de las empresas a este respecto y/o respecto a la comunicación con la plataforma de contratación electrónica que corresponda, sea pública o privada, no afectan a la administración contratante.
- Existiendo constancia fehaciente del envío y recepción de las notificaciones o de su publicación, es responsabilidad de las empresas su lectura y respuesta.
- La hora que oficialmente determina la finalización del plazo es la que indica la plataforma en la que deban presentarse las ofertas.
Sin duda, estas resoluciones aclaran bastante el entorno en que se mueve la contratación electrónica a fecha de hoy.
XI. Conclusiones
Después de un año intentando entender la LCSP 2017 y de ocho meses tratando de aplicarla, se hace evidente que se trata de una norma hecha por y para expertos, muy extensa, y que sin embargo deja cabos sueltos, nada fácil de abordar y mucho menos de interpretar -lo que prueban las discrepancias entre los distintos órganos consultivos-, pero sin embargo, ofrece una oportunidad para que la contratación pública ocupe el lugar que le pertenece, no solo como garante del adecuado uso de los fondos públicos, sino como instrumento para la implantación de las políticas públicas que se decidan en cada momento.
A mi juicio los siguientes aspectos constituyen la esencia de los cambios incluidos en la LCSP 2017 y suponen las modificaciones de más calado:
- En primer lugar, la implantación de la contratación estratégica, en particular en lo referente a la responsabilidad social y medioambiental, cuyos condicionantes empapan todo el texto y que además incluyen cuestiones expresamente obligatorias, como el caso de las condiciones especiales de ejecución. Es innegable que, dado el peso económico de la contratación pública, esta actuará a modo de motor, tirando o empujando de las empresas licitadoras y/o contratistas para que adopten las prácticas más óptimas en este sentido. Es esperable que la importancia de este cambio aumente de forma exponencial según se avance en la aplicación de la LCSP 2017 y que sus efectos sean apreciables a medio y, sobre todo, a largo plazo, contribuyendo a un cambio de mentalidad de toda la sociedad.
- Aumento de la importancia de la calidad a expensas del precio. Un cambio imprescindible para la consecución de los objetivos de la contratación estratégica y que además mejorará las prestaciones a las administraciones públicas. Supone el reconocimiento de que lo más barato en precio puede no ser lo más adecuado ni siquiera lo realmente más barato a largo plazo. Conjugando este aspecto con un cálculo adecuado de los costes de los contratos y, por lo tanto, del presupuesto base de licitación de cada uno de ellos, que deberá tener un ajuste completo al mercado, se producirá una disminución de los sobrecostes -que deberán, en todo caso, reflejarse en modificaciones, previstas o no- de forma que los contratos reflejen la realidad de las prestaciones y su forma de cubrirlas.
- Uso de contratación electrónica. Lo que parecía una auténtica revolución que traería una enorme cantidad de problemas terminará siendo un instrumento más que contribuya a construir un sistema de contratación más transparente, más sólido y moderno, y una administración acorde con la realidad de la vida diaria de los administrados.
La ampliación del recurso especial está teniendo, sin duda, efectos beneficiosos en todos los aspectos en que su interposición es posible. Debería velarse por que los órganos encargados de su resolución tengan los medios necesarios para afrontar el aumento del número de recursos presentados.
La LCSP 2017 modifica los procedimientos de licitación, en general se puede decir que de forma acertada, salvo la incógnita del procedimiento de asociación para la innovación, que, por otra parte es casi la única medida en este sentido que se incluye en la norma.
Es necesario que, por fin, se pongan en funcionamiento los órganos colegiados encargados de la gobernanza en la contratación pública, para que todo el sistema funcione de forma sincrónica, y se elimine la inseguridad jurídica que está dificultando de forma importante la aplicación de la LCSP 2017. También es necesario que se doten a PLACSP y a ROLECSP de los medios que se requieran para su funcionamiento correcto, ahora y en el futuro.
Por otra parte, existen una serie de cambios difíciles de implantar pero que supondrán mejoras para los procedimientos de contratación. Entre estos se encuentra, sin duda, el uso del cálculo del coste del ciclo de vida, aunque sin normas que establezcan métodos estandarizados de cálculo será difícil su uso de forma generalizada
Se debe estudiar la forma de conseguir una verdadera simplificación de los trámites y disminución de la burocracia. La norma lo predica, pero no existen apenas preceptos en la misma que faciliten su aplicación en la práctica.
Y, finalmente, es necesario abordar los extremos que están fallando, en particular, el control de la ejecución de los contratos durante la propia ejecución. Como ya he dicho, no resulta admisible que la mejor oferta sobre el papel resulte no ser la mejor oferta en la realidad de la ejecución del contrato.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de noviembre de 2018.
Introducción
II. Preámbulo
III. Novedades en los principios generales: el principio deintegridad
IV. Lo que no se ha conseguido
V. Transparencia y control de los contratos públicos
VI. Aclaración de determinados aspectos: Valores económicos de loscontratos y regulación de los contratos mixtos
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculode costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación yposibilidad de acción directa
X. Contratación electrónica
XI. Conclusiones
SUMARIO:
I. Introducción
II. Preámbulo
III. Novedades en los principios generales: el principio de integridad
IV. Lo que no se ha conseguido
V. Transparencia y control de los contratos públicos
VI. Aclaración de determinados aspectos: Valores económicos de los contratos y regulación de los contratos mixtos
VII. Novedades en los procedimientos de contratación
VIII. Contratación social y medioambientalmente responsable
IX. Facilidades para las PYMES y defensa de la competencia: Cálculo de costes directos e indirectos, división en lotes, subcontratación y posibilidad de acción directa
X. Contratación electrónica
XI. Conclusiones
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