Concursal

La insolvencia y la causa de disolución

Tribuna

Es habitual confundir las situaciones de estado de insolvencia y causa de disolución, ya que usualmente se presentan al mismo tiempo, no obstante, son situaciones distintas y puede ocurrir una sin la otra.

En cualquier caso, como las responsabilidades para el órgano de administración pueden ser muy graves, es importante conocerlas, distinguirlas y ser capaces de tomar las decisiones adecuadas en cada caso.

Las causas de disolución son las establecidas en el art. 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. De las ocho establecidas, la que más trascendencia tiene, por tratarse de una situación económica negativa, es la incluida en el apartado e) , según el cual, “la sociedad de capital deberá disolverse cuando se registren pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.”

Así pues, para establecer si una sociedad está incursa en causa de disolución deberá compararse el patrimonio neto con la mitad del capital social.

Según el artículo 36 del Código de Comercio el patrimonio neto es la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo.

Si la sociedad es deudora de un préstamo participativo, el importe de éste ha de considerarse como mayor valor del patrimonio neto a efectos de determinar si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución. Así pues, el importe del préstamo participativo podrá agregarse al valor del patrimonio a efectos del cálculo.

Y aunque ya no está vigente, debe indicarse que durante los años 2008 a 2014, y por motivo de la crisis inmobiliaria, existió un régimen excepcional para el cómputo de las pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias contabilizadas desde el ejercicio 2008.

Otra cuestión es determinar el momento en el que una sociedad debe solicitar la declaración de concurso. Para ello debemos atender a la concurrencia de ciertos hechos externos reveladores de la insolvencia a los que se refiere el apartado 4 del artículo 2 Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

La Ley Concursal desvincula el “desbalance” a la situación de insolvencia, en efecto, puede existir una sociedad en causa de disolución pero que no esté en insolvencia, por ejemplo una empresa inmobiliaria que ha obtenido pérdidas pero en la que los vencimientos de los préstamos solicitados para financiar la inversión tienen carencia de años y la sociedad no ha desatendido ningún pago ni es previsible que los desatienda en el corto plazo.

Y viceversa, puede existir una sociedad que tenga patrimonio neto cuyo importe sea superior a la de la mitad del capital social y que se encuentre en situación de insolvencia. Por ejemplo, una empresa que contrató un gran proyecto y que acordó que los primeros cobros se realizarían al año del inicio de las obras y, en cambio, debe pagar a sus trabajadores y al no poder hacerlo acumula ya tres meses de retraso en las nóminas.

El art. 5 de la Ley Concursal dispone el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y una de las presunciones es precisamente no haber atendido los salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades, por tanto si no es posible desacreditar dicha presunción, la empresa deberá solicitar concurso, o si no, al menos, protegerse mediante la comunicación establecida en el art. 5 bis de la Ley Concursal de haber iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

¿Y si no lo hace?

Si no solicita la declaración de concurso en fecha, sino que lo hace con retraso, el órgano de administración incurrirá en responsabilidad en el caso de que en la generación o agravación de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave. Conocer la situación de insolvencia y no solicitar el concurso a tiempo puede acarrear responsabilidades patrimoniales e inhabilitación.

En el caso de no promover la disolución la responsabilidad es más grave, porque el art. 367 de la Ley de sociedades de Capital indica que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar, en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.” Y lo peor que puede pasar es ser deudor solidario junto a un insolvente…