El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supone el reconocimiento del implícito principio de celeridad, que protege al ciudadano frente a una justicia tardía

La atenuante de dilaciones indebidas y el covid-19

Tribuna
Covid 19 y justicia

SUMARIO: 1.- ANTECEDENTES. 2.- EXÉGESIS ADAPTADA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS. 2.1.- El porqué de la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas. 2.2.- Periodos de inactividad vs duración total del procedimiento. 2.3.- La actuación de las autoridades competentes, carga de trabajo y defectuosa organización. 3.- EL COVID-19 Y LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS. 3.1.- Consecuencias de la Declaración del estado de Alarma. Medidas adoptadas para mitigar el atasco. 3.2.- Las posibles posturas ante la inactividad o retraso en la tramitación de la causa. 3.2.1.- La posición “negacionista”. 3.2.2.- Un enfoque “posibilista”. 3.2.3.- La opción “integradora”. 4.- CONCLUSIONES.

 

 

1).- ANTECEDENTES

El 11 de marzo de 2020 la OMS pasó de categorizar la previa situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19 a la de “pandemia”.

En España, a la vista de la situación sanitaria, se declaró el estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (BOE 67 de 14 de marzo). La Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020, estableció que “se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales”, incluyendo el penal, a salvo de las excepciones previstas en el apartado segundo.

Por su parte, el artículo. 2.1 del Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, con el objetivo de “procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma” acordó sin embargo no solo la ampliación de plazos para recurrir sino también que “los términos y plazos” que habían quedado suspendidos por el RD 463/2020 “volverán a computarse desde su inicio” una vez que se levante el estado de alarma.

La discusión sobre si los plazos (prescripción, caducidad, de instrucción) se habían suspendido (y por lo tanto el tiempo transcurrido hasta la declaración del estado de alarma debía computarse) o se reiniciaban (y por tanto se contarían de nuevo desde el principio) fue objeto de debate, particularmente en lo referente a los plazos máximos de instrucción, que como veremos quedó (aparentemente) zanjada con la publicación de la Ley 2/2020 de 27 de julio (BOE 28 de julio) que modificó el 324 de la LECrim.

La Orden JUS/394/2020 de 8 de mayo, por la que se aprobó el Esquema de Seguridad Laboral y el Plan de Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19, estableció 4 Fases para recuperar la actividad judicial. El RD 537/2020 de 22 de mayo acordó (art.8) alzar la suspensión de los plazos procesales con efectos desde el 4 de junio. La Fase 3 “Actividad ordinaria, con plazos procesales activados” y 100% de la plantilla, se activó el día 9 de junio (Orden JUS/504/2020 de 5 de junio), momento en el que los juzgados recuperaron su actividad “normal”, que no “normalizada”, de forma que la tramitación de las causas no debería estar paralizada o demorada.

Sea como fuere, parece inevitable que los procedimientos que se estaban instruyendo antes del 14 de marzo concluirán en un plazo mayor que el que sería esperable si la pandemia no hubiera existido: No solo por la duración del estado de alarma en sí mismo y por tanto por la suspensión de actuaciones no urgentes, inaplazables y las que se contemplan en el RD 463/2020, sino por las consecuencias emanadas de la suspensión de los señalamientos de vistas, diligencias de prueba, falta realización de peritaciones por ausencia de personal suficiente y la implementación de medidas de seguridad para evitar contagios que comprometen el uso eficiente de Salas y sus medios técnicos. [1]

La cuestión que se plantea es si el período de paralización desde la declaración del estado de alarma hasta la recuperación de la actividad de los órganos jurisdiccionales y los retrasos y demoras posteriores consecuencia de esa inactividad, pueden computarse como dilaciones indebidas a los efectos del art. 21.6 del Código Penal, teniendo en cuenta que quien alegue la atenuante, estará obligado concretar los períodos de paralización.

Para intentar dar una respuesta, no se evitará recordar en qué consiste la atenuante por dilaciones indebidas y en especial, la relación entre plazo razonable y dilaciones indebidas, la relevancia de la actuación de las autoridades competentes y el tratamiento del exceso en la carga de trabajo y defectuosa organización. Analizaremos después las opciones de tratamiento de la relación COVID-19 y la atenuante de dilaciones indebidas. Finalmente nos tocará tomar postura y al lector decidir si hemos elegido la correcta.

2.- EXÉGESIS ADAPTADA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

2.1.- El porqué de la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas 

El autor de un delito[2] que es sometido a un proceso excesivamente largo sufre una lesión en su derecho a ser juzgado en un plazo razonable que “debe ser abonada al acusado en la pena que se aplique, pues de lo contrario se vulneraría el principio de culpabilidad en tanto éste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas que el mismo tenga para el autor”[3]

El TS comenzó a principios de los años 90 a dictar algunas sentencias[4] apreciando una atenuante analógica para compensar la afectación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la CE, en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el artículo Art. 14.3c Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 47.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Solución que finalmente[5] fue sancionada en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999[6], dada la insuficiente y desconectada respuesta que proporcionaba la concesión de un indulto parcial como venía proponiéndose por el TC.

La reforma del CP operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, introdujo expresamente esta circunstancia atenuante en el 21.6 CP: “La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción de la complejidad de la causa”, atenuante que no se aplicaba a hechos anteriores a la fecha de aprobación de la LO 5/2010 y que se mantuvo en las posteriores reformas del CP.

Desde ese momento y teniendo en cuenta que se trata de un “concepto abierto o indeterminado”[7], la jurisprudencia[8] ha ido perfilándolo, concluyendo que tiene su fundamento en la pérdida de derechos por el menoscabo del derecho fundamental (art. 24.2 CE) a ser enjuiciado en un plazo razonable, que debe ser compensado de alguna forma. El fundamento de esta compensación parte del principio de culpabilidad, según el cual las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad. Los efectos no se proyectan sobre la culpabilidad en sí misma, que no disminuye o aumenta por la excesiva duración del proceso, sino sobre la pena a imponer. El acusado sufrirá un mal como consecuencia de la comisión de delito, pero también sufre un mal por la excesiva duración del proceso. Esta clase de pena natural debe reducir la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad[9].

Además, su aplicación consigue:

- Evitar perjuicios anormales derivados del procedimiento como supone la inseguridad jurídica y la angustia provocada por las dilaciones[10].

- Mitigar el sufrimiento o daño moral que sufren las personas inmersas en un procedimiento penal por la incertidumbre y ansiedad respecto de su resultado, que se incrementa cuando se producen retrasos injustificados en su culminación[11].

- Posibilitar la evitación de que en tales circunstancias la pena cumpla funciones de ejemplaridad y rehabilitación o reinserción social[12].

En definitiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supone el reconocimiento del implícito principio de celeridad, que protege al ciudadano frente a una justicia tardía.[13]

En cuanto a su valoración, debe acometerse conforme a varios parámetros[14], reiteradamente referidos si atendemos al TEDH y TC, a la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos del mismo tipo[15]  , el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes y los intereses en juego para el demandante[16]

Por su parte, el TS considera que su acogimiento deben concurrir los siguientes requisitos: la dilación procesalmente injustificada o indebida (debiéndose iniciar su cómputo desde la iniciación del procedimiento penal), su carácter de extraordinaria porque no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea achacable al propio condenado y/o a su Defensa.

Como veremos, para este estudio cobra importancia este último requisito, puesto que:

  • No deben tenerse en cuenta las paralizaciones que sean consecuencia del propio comportamiento del acusado como sucede en supuestos de rebeldía o incomparecencias no justificadas que provocan suspensiones[17]. El derecho a no sufrir dilaciones indebidas “no ampara los retrasos provocados por la actitud obstructiva de las partes”[18], siendo más que discutible y no resuelto de forma uniforme por la jurisprudencia, no aplicarla al acusado con intachable comportamiento procesal, cuando la dilación ha sido provocada por otro coacusado[19].
  • La actitud meramente pasiva de la Defensa no es penalizable, “pues no se puede imponer a los acusados la obligación de procurar la pronta terminación del proceso en el que se hallen implicados en contra de los posibles beneficios que para ellos pudieran derivarse del instituto de la prescripción” [20]

En cuanto a los requisitos procesales para su alegación, actualmente no se viene exigiendo que se denuncien previamente, al haber sido incorporada al Código Penal sin dicha pretensión, lo que sería una exigencia que perjudica al reo.

Desde un punto de vista procesal, su alegación se desenvuelve como la de cualquier otra atenuante, con una particularidad en lo que aquí nos importa: se exige a quien la alegue, que delimite y relacione los períodos durante los que la causa ha quedado paralizada. [21]

Las consecuencias penológicas son las siguientes:

  • Si se concluye que la dilación es “extraordinaria”, se aplicará la atenuante simple del artículo 21.6 CP.
  • Podrá apreciarse la atenuante como muy cualificada si fuera superior a la ya extraordinaria necesaria para la apreciación de la atenuante o bien cuando va acompañada de otras consecuencias aflictivas añadidas de carácter personal o procesal (por ejemplo por su estancia en prisión y las consecuencias sobre su persona por la privación de libertad)[22] .Es decir, que si la “Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria (fuera de toda normalidad); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación archiextraordinaria, desmesurada, inexplicable"[23]

 

La consideración de la atenuante como simple o como muy cualificada dependerá por tanto del tiempo de paralización, sin que se haya configurado un sistema de plazos predeterminados, de forma que se observa en la jurisprudencia una significativa variabilidad, atendiendo siempre a las concretas peculiaridades del caso.[24]

2.2.- Periodos de inactividad vs duración total del procedimiento

No genera dudas que la repercusión del COVID-19 sobre la Administración de Justicia no ha sido precisamente la de dar impulso a los procedimientos penales no urgentes. Tendrá seguro un efecto dilatorio sobre la duración total del procedimiento y un posible efecto coadyuvante en probables paralizaciones temporales.

Por tanto, en relación a la cuestión que aquí nos planteamos, debemos responder a la pregunta de si el derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable”, expresión que emplea el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tiene o no el mismo significado y contenido que el derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” que emplea nuestra Constitución (art. 24.2).

Para el TC son términos equivalentes y con el mismo contenido, de modo el rigor exigido en ambos textos es el mismo[25]. Sin embargo, hay supuestos en los que la instrucción no ha estado paralizada, pero que por su complejidad o por otras razones se ha dilatado hasta límites difícilmente soportables. Son casos en los que la jurisprudencia ha estimado, sin atender necesariamente a paralizaciones concretas, que se ha producido una quiebra del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Y junto a este elenco de supuestos, coexisten aquellos en los que a pesar de ser una instrucción sencilla y la causa se ha juzgado en un plazo razonable (por ejemplo 3 años), ha estado paralizada durante 2 años sin motivo alguno, es decir, con dilaciones indebidas, lo que con gran probabilidad determinará la apreciación de la atenuante.

Por tanto, es perfectamente posible que una persona haya sido juzgada “en un plazo razonable” pero en cuyo proceso se han producido “dilaciones indebidas” y viceversa, lo que impide considerar que ambas expresiones tengan exactamente el mismo significado y contenido

De hecho, el TEDH siempre ha valorado la duración total del proceso como parámetro para determinar la vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, sin “restar” de dicho cómputo las paralizaciones que se pudieran haber producido incluso por circunstancias ajenas al propio órgano judicial como en el caso Serrano Contreras c. España de 20 de marzo de 2012, en el que solicitudes de comisiones rogatorias fueron cumplimentadas, con cierta demora, pero en el que el proceso culminó después de más de 11 años, por tanto sin tener en cuenta ni distinguir los que en terminología jurisprudencia española se suelen denominar como “períodos de paralización” , sino atendiendo a su duración total, pero a su vez, valorando lo que el TEDH denomina períodos de “estancamiento” o “inactividad” en los que no hay actividad judicial alguna[26].

Por su parte, nuestro TS, además de considerar la concurrencia de la atenuante por paralizaciones intraprocesales[27] , también ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple atendiendo a que la duración total del proceso alcanzara más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal[28]. Reservando la apreciación de la atenuante como muy cualificada a supuestos en los que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas[29].

En definitiva, la vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable puede producirse tanto por la concurrencia de largos períodos de inactividad no justificados como por la excesiva o desorbitada duración del proceso aún cuando no hubiera estado paralizado.

2.3.- La actuación de las autoridades competentes, carga de trabajo y defectuosa organización

El COVID-19 ha supuesto una paralización y posterior sobrecarga de trabajo en la Administración de Justicia. Así que como hemos visto anteriormente, se exige valorar su influencia y comprobar cómo el Estado le ha puesto remedio.

A la vista de estos condicionantes o requisitos, nuestros Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han seguido, acertadamente o no, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de forma que no queda más remedio que hacer expresa referencia a sus resoluciones:

En el ámbito penal, desde el asunto Stogmüller c. Austria, de 10 de noviembre de 1969, y singularmente en el caso Soto Sánchez, STEDH 25/11/2003 TOL320845 (con los precedentes de la STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas citadas en la STS 330/2012 de 14 de mayo, Núm. ROJ: 3097/2012 ), el TEDH puso de manifiesto que son los Estados (no lógicamente los acusados) los responsables de adoptar las medidas para que el litigio finalice en un plazo razonable : “43 A este respecto Tribunal recuerda que le corresponde a cada Estado parte organizar su sistema judicial de tal manera que sus jurisdicciones puedan garantizar a toda persona el derecho a obtener una decisión definitiva en un plazo razonable (ver , por ejemplo la de Diaz Aparicio c. España, no 49468/99, § 23, 11 octubre 2001)” [30].

Los poderes públicos competentes, son quienes (art. 9.1 y 53 CE) deben lograr instaurar un sistema de justica adecuado que respete los derechos fundamentales de sus ciudadanos [31] , de forma que “ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida”[32] , porque el hecho de “que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos”, siendo innecesario buscar culpables, porque lo relevante es que “sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación” [33].

Por tanto, en principio a la aplicabilidad de la atenuante le debería resultar indiferente la carga de trabajo del órgano judicial, porque “Constituye una tergiversación de la noción misma del derecho fundamental considerar que su ejercicio sólo se reconocerá si la situación lo permite”[34]).

No obstante, el TEDH distingue entre retrasos por deficiencias estructurales crónicas y los provocados por causas imprevistas y temporales.

En el primer caso, la carga de trabajo o defectos organizativos como las vacantes prolongadas de los titulares de los órganos judiciales o cambios frecuentes de los mismos[35] no resultan admisibles (v.gr. Abdoella c. Países Bajos  de 25-11-1992, párrafo 24; Dobbertin c. Francia, párrafo 44, Lenaerts c. Bélgica, de 11 de junio de 2004 o Nold c. Alemania, de 11 de diciembre de 2006), por ser responsabilidad de cada Estado poner los medios para evitarlos.

Interesa a este estudio el tratamiento dado a las situaciones excepcionales coyunturales, que podrían asimilares a las repercusiones de la pandemia de la COVID-19 sobre la duración de los procedimientos.

En el caso Buchholz c. Alemania de 06-05-1981, el TEDH tuvo en cuenta demoras originadas “en un período de transición significado por un aumento notable en el volumen de conflictividad que resulta de un deterioro en la situación económica general” Lo anterior, unido a cierta actividad obstructiva del demandantes y los esfuerzos de las autoridades para acelerar la tramitación de los asuntos ante los Tribunales laborales, llevaron al Tribunal a estimar que “ ni aun considerados en conjunto, los retrasos atribuibles a los Tribunales competentes exceden el tiempo razonable en los términos del artículo 6.1”.

En el caso Guincho c. Portugal de 10-07-1984, el Gobierno portugués justificó el retraso por la instauración de un régimen democrático e incremento imprevisible de litigios. En este caso el TEDH reconoció el valor del argumento y no subestimó los esfuerzos gubernamentales para solucionar el problema, pero que las medidas fueron “insuficientes y tardías” y “Aunque reflejaban la voluntad de atacar el problema, eran, por su propia naturaleza, incapaces de conseguir resultados satisfactorios”, de forma que “las excepcionales dificultades en que se encontraba Portugal no eran tales como para privar al demandante de su derecho a obtener justicia en un plazo razonable”

Peor suerte para el demandante se observó en el asunto Süssmann c. Alemania de 16-09-1996, en el que examinaba el retraso en resolver un asunto complejo que afectaba a 600.000 funcionarios de la extinta RDA y en el que se consideró aceptable que el TC Alemán diera prioridad a 24 casos similares (teniendo en cuenta además “el contexto político único de la reunificación alemana y las graves implicaciones sociales de los conflictos relacionados con la rescisión de los contratos” de estos funcionarios), de forma que el TEDH no apreció violación del art. 6.1 del Convenio.

En el caso Podbielski c. Polonia, de 30-10-1998, no se admitió el argumento de que las consecuencias de las modificaciones legislativas que fueron necesarias para el paso de un sistema de economía planificada a un sistema de economía de mercado fueron la razón del retraso, insistiendo en que el art. 6.1 del Convenio obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de suerte que sus juzgados y tribunales puedan cumplir cada uno sus exigencias, incluida la obligación de decidir las causas en plazos razonables y que los retrasos deben ser imputados, en lo esencial, a las autoridades nacionales.

En el caso Trickovic c. Eslovenia, de 12-06-2001, se pusieron de manifiesto las circunstancias de la transición a un régimen democrático y disolución de la antigua Yugoslavia como causa del retraso junto con la puesta en marcha de medidas para remediar la acumulación temporal de asuntos ante el Tribunal Constitucional esloveno. El TEDH entendió que no hubo violación del art. 6.1 del Convenio.

En asuntos no penales el TEDH ha valorado la concurrencia de causas extraordinarias temporales, como el caso de la reunificación alemana en las STEDH Pammel y Probstmeier c. Alemania, ambas de 1-07-1997. En ambos no se aceptó el argumento, puesto que en el momento de la firma de Tratado de reunificación (3-10-1990), el primer caso el asunto ya llevaba más de 3 años y más de 5 en el segundo pendiente ante el TC Alemán.

El TEDH ha seguido considerando[36] hasta hoy que, salvo justificación por acreditadas “circunstancias excepcionales” una duración claramente excesiva supone una violación del art. 6.1 del Convenio como en el asunto Tempel c. República Checa de 25-6-2020 (10 años en un procedimiento penal con errores procedimentales solo atribuibles al Tribunal de instancia) o en las demandas por las que Croacia ha resultado recientemente condenada, en Kirincic y otros c. Croacia 30-07-2020 (15 años en un procedimiento civil), Mirjana Maric c. Croacia de 30-07-2020 (4 años y medio en dos fases en asunto civil por daños en accidente de tráfico) Glavinic y Markovic c. Croacia de 30-07-2020 (12 años y 2 meses para resolver sobre la nulidad de un contrato de donación).

Para valorar estos escenarios disfuncionales temporales, el TEDH tiene en cuenta si el Estado adopta “acciones correctivas apropiadas con la celeridad necesaria” y pone el coto al retraso [37], o no lo consigue a pesar de la adopción de medidas para su reparación, que suelen recibir reconocimiento del Tribunal pero no evitan la condena si el plazo es realmente excesivo a pesar de sus loables pero inútiles esfuerzos [38] o las medidas son claramente insuficientes[39].

Las dilaciones en la jurisdicción penal española por acumulación temporal de asuntos, han sido objeto de estudio (y reprobación) por parte del TEDH: En el paradigmático asunto Unión Sanders c. España, de 07-07-1989, no se admitió la argumentación relativa a un coyuntural incremento de asuntos porque “El aumento en la carga de trabajo de los tribunales de Barcelona era previsible, no solo debido a las medidas adoptadas tras la adopción del Constitución de 1978 para facilitar el acceso a los tribunales sino también por una tendencia, desde hace mucho tiempo observada, hacia un alto nivel de migración a Cataluña en general y a Barcelona en particular”, recordando que tal situación se prolongó durante años sin una reducción significativa en el número de asuntos pendientes. Precedente que tuvo su eco en el asunto Ruiz Mateos c. España de 23-6-1993, en el que ante la explicación del Gobierno del atasco y la supuesta corrección mediante la creación de nuevas plazas de jueces, el TEDH consideró que “El argumento no es convincente: deja claro que las medidas adoptadas fueron demasiado tardías para afectar al presente caso (ver en especial el fallo Unión Alimentaria Sanders, S. A., c. España del 7 de julio de 1989, serie A, núm. 157, págs. 15-16, § 41).”[40]

La doctrina del TEDH, el TC y el TS, como sería esperable, fue recogida por la jurisprudencia menor, que si bien en general sigue la senda de las resoluciones citadas[41] se desmarca en ocasiones insistiendo en que es correcto no aplicar la atenuante si el retraso “se debe a razones de agenda por la carga de trabajo” [42] u otras expresiones con el mismo sentido.

3).- EL COVID-19 Y LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

El justiciable que en el futuro se queje de la excesiva duración de su causa se las tendrá que ver de alguna forma con el COVID-19, porque el virus, indefectiblemente, será juzgado bajo la acusación de ser el responsable de la dilación del procedimiento, de ser el causante de la declaración del estado de alarma y de las medidas que aún hoy se siguen adoptando en función de la evolución de la pandemia.

3.1.- Consecuencias de la Declaración del estado de Alarma. Medidas adoptadas para mitigar el atasco

El RD 463/20 de 14 de marzo como vimos al principio de este trabajo, acordó la suspensión de los plazos procesales, salvo aquellos contemplados en la DA 2ª que en la jurisdicción penal fueron los “procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores”.

Se trataba de actuaciones procesales que no significaban por sí mismas ningún impulso al procedimiento y que una vez adoptadas dejaban el procedimiento en el mismo punto en el que se encontraban antes.

Las únicas causas que realmente siguieron adelante fueron las causas con preso. En la práctica, el RD 463/2020 creó dos categorías de acusados: La primera, compuesta por aquellos ciudadanos que se encuentren presos o inmersos en una causa penal en la que uno de los coacusados lo esté. La segunda, la que engloba a quienes se encuentren inmersos en una causa en la que todos los acusados se encuentren en libertad. Las consecuencias de pertenecer a una u otra para la aplicación del RD era trascendente: A pesar de que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable es independiente de la situación personal del acusado, o de un coacusado en el primer caso, su causa “con preso” siguió una tramitación urgente y continuó avanzando durante la vigencia del estado de alarma[43] y por tanto su derecho a ser juzgado en un plazo razonable se verá satisfecho (o se pusieron todos los medios para hacerlo). Por el contrario, quien no está preso, o en su causa no hay ningún otro investigado preso, verá como irremediablemente la culminación de su causa se verá postergada.

Consecuencia de las prórrogas del estado de alarma (RD 487/2020 de 10 de abril), el Ministerio de Justicia y el CGPJ dictaron Resoluciones tratando de paliar el colapso que estaba sufriendo la Administración de Justicia (Resolución del Ministro de justicia de 13 de abril de 2020 y Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de la misma fecha), estableciendo unos servicios mínimos esenciales y de registro, reparto y tramitación de escritos.

Posteriormente, el Decreto Ley 16/2020 de 29 de abril[44], que en lo que este epígrafe interesa, se dictó con la pretensión de “atender a la urgente necesidad de regularizar la situación de juzgados y tribunales para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas”[45], en un velado reconocimiento de que se ya se estaban produciendo y a las que habría que poner coto. Y para mitigar esa perniciosa consecuencia, aparentemente contradictoria con el objetivo proclamado, se interrumpieron los plazos máximos de instrucción y se ampliaron los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos (artículos 2.1 y 2.2).

El 6 de mayo de 2020 el CGPJ publicó un documento denominado Medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma. En el orden penal se proponían varias medidas, considerando de alto impacto y resultados a corto-medio plazo las de fomentar conformidades, posibilidad de dictado in voce de sentencias en juicios leves y por conformidad; notificación de sentencias y determinadas resoluciones únicamente al procurador o abogado, limitación del recurso de queja, principio de rogación para imposición de fianza y la implantación de un trámite único para solicitar cualquier modalidad de suspensión de ejecución de la pena de prisión.

El 11 de mayo 2020 el CGPJ aprobó unos “Criterios Generales para la elaboración de planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los órganos jurisdiccionales”, que intentaba homogeneizar medidas propuestas anteriormente (singularmente en el Protocolo y Guía de buenas prácticas para la reanudación de la actividad judicial aprobados por la Comisión Permanente). No había criterios específicos para el orden penal, si bien se recordaba que la suspensión de plazos e interrupción de términos procesales no significaba la inhabilidad de los días para realizar actuaciones judiciales permitiendo presentación, registro y tramitación de escritos, deliberación y fallo de asuntos sin vista, posibilidad de celebración de vistas y juicios de forma telemática y tratar de aplacar la indignación de letrados y procuradores por la habilitación parcial de agosto.

El 7 de julio 2020 se aprobó por el Consejo de Ministros el Plan de choque PostCovid, que se propone desarrollar en varias fases, la primera de ella interviniendo en los juzgados con mayor carga de trabajo (sociales, mercantiles y contencioso administrativo) y medidas de autorefuerzo voluntario remuneradas, que finalizaría el 31 de diciembre de 2020 y daría paso a una segunda fase no definida a partir de 2021.

Junto con medidas legislativas, el Gobierno ha puesto de manifiesto a las asociaciones de jueces y fiscales que se pretendía una inversión en Justicia, que sería una de las  pocas  Administraciones que ha recibido una inyección de dinero, en concreto, 43 millones de euros[46] .

La relación entre plazos procesales y máximos de instrucción y dilaciones indebidas ha sido constante y controvertida. Consciente de su trascendencia, una vez publicado el DL 16/2020, la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado emitió inmediatamente un informe denominado “Plazos y términos procesales, artículo 324 LECrim y notificaciones telemáticas al Ministerio Fiscal” en el que se mantenía que una vez levantado el estado de alarma, los plazos, incluyendo los máximos de instrucción, se volverán a contar desde el inicio. La Fiscalía reconocía que la razón de su interpretación no es otra que garantizar “que el coronavirus COVID-19 no generará impunidad, a la espera de la derogación del artículo 324 LECrim, repetidamente solicitada por la carrera fiscal”

El criterio del reinicio fue mantenido en el Decreto de la FGE de 3 de junio[47], pero esta vez considerando que para evitar la “frustración de investigaciones judiciales en curso” las/los fiscales debía solicitar la declaración de complejidad, su prórroga o fijación de plazo máximo, “debiéndose optarse cautelarmente por el criterio de la reanudación del cómputo de los plazos”, lo que se entendió en realidad como una rectificación de su criterio anterior.

La doctrina, en general, consideró que los plazos no se reiniciaban desde el principio sino que se reanudaban, y alguna Audiencia Provincial adoptó acuerdos optando por esta solución[48]

Pero, como es sabido, la Ley 2/2020 de 27 de julio ha puesto fin a la controversia adoptando una “solución” equidistante, no derogando pero incrementando los plazos máximos de instrucción de todas las casusas a 12 meses[49]. Este plazo puede verse ampliado de forma sucesiva y sin límite alguno, por períodos de 6 meses a iniciativa del Instructor (no de la Fiscalía como antes de la reforma) cuando “se constatare que no será posible finalizar la investigación”. La constatación de la imposibilidad de finalizar la instrucción, conforme al segundo párrafo de este nuevo 324.1 LECrim deberá ser consecuencia de necesidad de realizar “concretas diligencias” necesarias para concluir la investigación.

La discusión sobre el reinicio o reanudación de los plazos se zanjó con la DT de esta Ley 2/2020, que estableció la aplicación retroactiva de la norma de forma que todas las causas no finalizadas a fecha 27 de julio, disponían de un año más para finalizar de forma “ordinaria”.

El Proyecto de Ley de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, procedente del Real Decreto-ley 16/2020 que acuerda derogar (BOCG nº 74 de 28 de agosto), se aprobó por el Senado el 8 de septiembre, con introducción de enmiendas (BOCG Senado nº 77)[50].

En el orden penal, se impulsa la celebración de todos los actos procesales de forma telemática, excepto (art. 14): Obligatoriamente, para los juicios por delito grave (los castigados con pena superior a 5 años , arts. 13 y 33 CP). A petición del investigado o su defensa, en las comparecencias de prisión y juicios con petición de pena de prisión superior a los dos años. Y cuando lo decida el juez o el LAJ, que podrán exigir la presencia en la sede judicial a “los comparecientes que estime necesarios” (es decir, posiblemente, a los letrados/as).

Hubo por tanto un efecto directo sobre la mayoría de los procedimientos penales que quedaron paralizados durante la duración del estado de alarma (del 14 de marzo al 4 de junio) ya que el confinamiento de la población impidió que los órganos judiciales desarrollaran su actividad., teóricamente hasta la activación de la “Fase 3”, el día 9 de junio y siempre a salvo del trabajo que muchos jueces y magistrados desarrollaron durante el confinamiento y que sin duda contribuyeron a seguir “sacando papel” y evitar el colapso del órgano judicial.

Es pronto para saberlo, así que no queda más remedio que dejar pendiente la valoración sobre si las medidas adoptadas que hemos resumido, tal y como hemos visto, ha respondido a las exigencias de celeridad y eficacia que eximiría de responsabilidad al Estado español conforme la doctrina del TEDH.

3.2.- Las posibles posturas ante la inactividad o retraso en la tramitación de la causa

3.2.1.- La posición “negacionista”

Sin duda puede defenderse que los retrasos producidos directa o indirectamente por las medidas normativas adoptadas por el COVID-19 no pueden tenerse en cuenta e integrar un período computable para pretender una atenuante de dilaciones indebidas:

- Se trata de una circunstancia global, anormal e inesperada, que afecta a todos los poderes del Estado y a todos los países con quienes mantenemos una fluida cooperación judicial [51] y que no se corresponde con una deficiencia estructural no abordadas eficientemente. Se trata de una situación excepcional que resulta perfectamente asimilable a los casos de la reunificación alemana o el de la transición a un régimen democrático, pues no dejan de ser circunstancias ajenas, imprevisibles y extrañas al propio funcionamiento de la Administración de Justicia[52]. Atendiendo a esta excepcionalidad, no es posible justificar la atenuante por una duración total del procedimiento superior a lo que antes de la pandemia se consideraba “normal”, aceptando una especie de sistema de plazos objetivos de retrasos e inactividad “aceptable” y “no aceptable” de la que en ningún caso, como se exige, sería responsable el órgano judicial[53].

- Si resulta admisible que determinadas circunstancias organizativas o de trabajo justifiquen los retrasos en la tramitación de la causa sin que signifique una obligada estimación de la atenuante, con mayor razón con motivo de una pandemia

- El período de duración del estado de alarma, que supuso la suspensión de la actividad judicial salvo los casos contemplados en la DA2ª del RD 463/20, además de ser irrelevante para la calificación de “extraordinaria” de la dilación (del 14 de marzo al 4 de junio) es consecuencia de una disposición legal legítimamente adoptada y por lo tanto nunca podrá ser imputable al comportamiento del órgano judicial en cuestión. Hay que tener en cuenta que “indebida” se entiende como “procesalmente inexplicable“[54] y para las causas sin preso o no urgentes, es explicable el retraso, al menos en parte, por la declaración del estado de alarma (mediante un Real Decreto) y sus consecuencias, que impidió a los Juzgados y Tribunales continuar con su actividad.

- El sistema de plazos máximos de instrucción impide que durante esta fase se pueda hablar de dilaciones indebidas: Si se van acordando prórrogas sucesivas es porque el juez, amparado por la norma, así lo ha considerado motivadamente al faltar diligencias de investigación por practicar. La paralización de la causa por el plazo, aún extenso, para que un tercero (v.gr. Policía Científica) las cumplimente, no es responsabilidad del órgano judicial y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta para justificar la atenuante.

- Al igual que ha sucedido con los plazos procesales y de recursos (art. 2 RD 16/2020) y con los plazos máximos de instrucción (DT de la Ley 2/2020), los tres meses de paralización casi absoluta de la Administración de Justicia por tan excepcionales circunstancias no solo no deberían ser tenidos en cuenta sino que a su término deberían “poner el contador a cero” e interrumpir cualquier cómputo de paralización.

- Otros países europeos (Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Reino Unido, etc.[55]) han adoptado medidas similares: suspensión de vistas (Francia, Italia, sólo civiles en Bélgica, reducción en Alemania, Holanda y Reino Unido) con tramitación únicamente de asuntos urgentes, incremento de las comunicaciones telefónicas, electrónicas y videoconferencias, aumento de plazos de recursos (Francia, en Alemania y Holanda por ejemplo permanecieron inalterados), etc. Cada país, en general, ha adaptado su actividad en sintonía con la situación sanitaria, de forma que los más afectados por la pandemia son los que consecuentemente sufrirán más retrasos en la tramitación de los procesos.

- Es en definitiva una situación temporal, que exige la adopción e implementación de soluciones que permitan adaptar la Administración de Justicia a las cambiantes necesidades de salud pública de cada momento, con resultados a largo y medio plazo, que necesitarían asumir que los plazos totales para el enjuiciamiento se verán incrementados y las causas sufrirán paralizaciones.

Desde la perspectiva expuesta, el órgano judicial no tiene porqué atender la queja del justiciable si la dilación indebida ha sido parcial o totalmente provocada por el COVID-19, de forma que al Juez o Tribunal que le satisfagan estos argumentos y otros que no hemos atisbado aquí, le alcanzará con hallar “culpable” al COVID-19 del retraso, por ser responsable de la situación anómala e imprevista, que ha ocasionado una inevitable carga de trabajo y acumulación de asuntos[56].

3.2.2.- Un enfoque “posibilista”

Entender que el plazo de suspensión o de retraso añadido por la pandemia a la tramitación “normal” sí debe tenerse en cuenta, puede ser justificado al alero de varios argumentos:

- La atenuante de dilaciones indebidas compensa al acusado que, con menoscabo de su derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, sufre un mal añadido por la excesiva duración del proceso[57], que multiplica el coste personal y el estigma social por la mera condición de acusado (la “pena de banquillo”), siendo destinatario de una pena que puede que ya no sea ejemplarizante ni rehabilitadora[58].

Dicho mal lo sufre provenga de dónde provenga (incluso de su propia actitud procesal) y como se encarga de repetir el TS, “no se trata de buscar culpables”: La Administración de Justicia no tiene porqué situarse en la tesitura de tener que “defenderse” de la “acusación” de tramitar una causa con excesiva dilación y deban justificarla, pongamos, por excesiva carga de trabajo, la falta de medios o la pandemia.

- El TC se ha encargado de posibilitar la atenuante de dilaciones si es “injustificable”. En realidad todo retraso tiene una “justificación”, generalmente por falta de medios o personal. El órgano judicial no es el autor sino la víctima de esas deficiencias que le impiden tramitar las causas con la debida celeridad y sin retrasos injustificados, como tampoco es responsable del estado de alarma y el obligado confinamiento consecuencia de la pandemia.

Pero tampoco lo es el acusado, a quien no se le ha dado la oportunidad de intervenir en la organización del poder judicial durante el estado de alarma para conseguir que su causa finalice en un plazo razonable. El contenido del principio de culpabilidad bien podría servir de referencia ejemplificadora. Si, esperemos, no es responsable de la pandemia por COVID-19 y si además, no ha colaborado (que es lo habitual) en el retraso en ser juzgado (por haber estado en rebeldía, por no haber comunicado los cambios de domicilio, por no haber atendido las comunicaciones del juzgado, por no haber comparecido cuando ha sido llamado, por renuncias de letrado y procurador con interés dilatorio, etc.), no será el causante de la dilación excesiva, que recaerá en el órgano judicial y/o en las acusaciones, sea de forma consciente o por razones inevitables y ajenas a su voluntad.

- Lo relevante es que al justiciable con intachable conducta procesal, que se le juzga en un plazo no razonable, le resulta indiferente si la causa es por defectuosa organización, carga de trabajo o suspensión de procedimientos por el estado de alarma: Sólo puede responder de su conducta, que de hecho, como hemos visto, es determinante para que le sea apreciada o no la atenuante.[59] Porque, recordemos, lo único que el art. 21.6º CP exige es “que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Es decir, que como apuntábamos antes, el protagonista es quien sufre el mal, quien sufre las dilaciones indebidas y/o ve conculcado su derecho a que su asunto finalice en un plazo razonable[60] . No se trata de juzgar a la administración de justicia en un proceso en el que pueda alegar una causa de justificación (v.gr. falta de medios) como si de una legítima defensa se tratara, para que no resulte “condenada” a compensar la violación del derecho con una reducción de pena.

- Hemos hecho referencia a las “medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19” del RDL 16/20 y otras normas (vid. Apartado “2.3”), aspecto significativo si tenemos en cuenta la citada doctrina del TEDH[61] que exime de responsabilidad si el Estado adopta con “celeridad” medidas “apropiadas” para paliar los retrasos. Sin embargo, aceptando que han sido adoptadas perentoriamente, es más que dudosa la eficacia de unas medidas, huérfanas de presupuesto alguno, cuya medida estrella fue habilitar los días 11 a 31 de agosto, cuya única utilidad fue provocar un profundo malestar entre los abogados y los procuradores que vieron como, a diferencia de los demás profesionales de la Justicia, se les privaba absurdamente de parte de su período vacacional. Tampoco parecen eficaces y “apropiadas” admitiendo el registro de escritos, repartiéndolos y dándoles trámites “hasta el momento en que dé lugar a una actuación procesal que abra un plazo que deba quedar suspendido por virtud de la disposición adicional segunda del RD 463/2020”No es posible abordar el crónico y monumental atasco en la jurisdicción penal sin invertir ni un solo euro en ella. No se duda de que se prevé una avalancha ante los juzgados de lo social y mercantil, pero nótese cómo de las 23 unidades judiciales que se crean el año 2020 (el CGPJ proponía 40), ninguna de ellas se corresponde a órganos de la jurisdicción penal[62]. En realidad, la pandemia se ha limitado a visibilizar las deficiencias y carencias que venía arrastrando la Administración de Justicia, de ahí la profusión de propuestas y medidas[63] (como siempre inútiles si no van acompañadas de suficiente dotación presupuestaria) que se están poniendo sobre la mesa, lo que pone de manifiesto que se conocían sobradamente los problemas estructurales que la aquejaban y que había forma de conseguir una justicia rápida. O al menos, se sabía cómo intentarlo.

- La distinción entre paralizaciones intraprocesales injustificables y excesiva duración total del procedimiento es, y por eso le hemos dedicado un epígrafe[64],  esencial: Para estimar las dilaciones indebidas se deben sumar las distintas paralizaciones relevantes que se hayan producido durante la tramitación de la causa, de forma que, si bien aisladamente pudieran considerarse razonables, la suma de todas ellas puede dar como resultado un período intolerable para el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Así que resulta obligado responder a si el derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable”, expresión que emplea el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tiene o no el mismo significado y contenido que el derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” que emplea nuestra Constitución (art. 24.2). Para el TC son términos equivalentes y con el mismo contenido, de modo que el rigor exigido en ambos textos es el mismo[65]. Sin embargo, hay supuestos en los que la instrucción no ha estado paralizada, pero que por su complejidad o por otras razones se ha dilatado hasta límites difícilmente soportables. Son casos en los que la jurisprudencia ha estimado, sin atender necesariamente a paralizaciones concretas, que se ha producido una quiebra del derecho a ser juzgado en un plazo razonable[66]. Y junto a este elenco de supuestos, coexisten aquellos en los que a pesar de ser una instrucción sencilla y la causa se ha juzgado en un plazo razonable (por ejemplo 3 años), ha estado paralizada durante 2 años sin motivo alguno, es decir, con dilaciones indebidas, lo que con gran probabilidad determinará la apreciación de la atenuante.

Por tanto, es perfectamente posible que una persona haya sido juzgada “en un plazo razonable” pero en cuyo proceso se han producido “dilaciones indebidas” y viceversa, lo que nos hace dudar de que efectivamente ambas expresiones tengan exactamente el mismo significado y contenido.

- Por su parte, el incremento de los plazos para recursos se configura ciertamente en consideración al recurrente, que dispondrá de más tiempo para prepararlo y presentarlo, pero recordemos que también el Decreto Ley lo prevé pensando en que su resolución, por la carga de asunto, se verá retrasada. En tal sentido, también hay que recordar que también el TEDH considera que en el cómputo total abarca la totalidad del procedimiento, incluyendo los del recurso [67]ya sea apelación o incluso el amparo[68]. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro TC, reiterando que el hecho de que demora se deba a motivos estructurales no imputables al juzgador no impide apreciar la violación del derecho[69].

- Aún siendo cierto que aún persiste en la doctrina del TC la referencia a los “márgenes ordinarios de litigios del mismo tipo”[70] y que todos los asuntos se verán demorados por igual, hemos visto que determinadas causas, las causas con preso, han seguido tramitándose, de forma que no hay una imposibilidad absoluta, sino una cuestión de medios.

- La literalidad del art. 21.6 CP no debe obviarse: Solo exige “que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa”. El inculpado no es lógicamente responsable de la pandemia, pero es que no sólo la complejidad de la causa es motivo del retraso. Por mucho que pueda ser admitido por la jurisprudencia, el concepto de “complejidad” adjetiva y es predicable únicamente respecto de las vicisitudes procesales del procedimiento y por tanto no modulable por causas externas al procedimiento, como defectos organizativos o imprevistos de cualquier índole.

- No debe temerse a objetivar la atenuante con un flexible sistema de plazos: Es, además de la única forma razonable, la más sencilla para compensarle por la inmerecida vulneración de su derecho, evitando pruebas y cómputos de plazos inabordables, inseguros y arbitrarios[71]. Si hay plazos máximos de instrucción[72], no se entiende porqué no pueden existir plazos máximos de enjuiciamiento, ambos responden al mismo problema.

En definitiva, si aceptamos que el derecho a un proceso a ser juzgado en un plazo razonable no admite ni modulaciones ni excusas por causas ajenas al procesado, en ningún caso deberá descontarse plazo alguno, ni el de duración del estado de alarma, ni los directa o indirectamente relacionados con éste.

3.2.3.- La opción “integradora”

Una posición intermedia la constituye aquella que, aún siendo favorable a tener en cuenta de alguna forma los retrasos producidos por el COVID-19, exigiría:

1.- Por un lado, determinar la repercusión real del estado de alarma por el COVID-19 sobre la tramitación de la causa, delimitando qué lapso es provocado por la situación creada directamente por la declaración del estado de alarma y qué parte lo es por defectos estructurales organizativos, por la carga de trabajo previa, por el comportamiento del órgano judicial o por la falta de adopción por las autoridades de medidas efectivas para que no se produzcan dilaciones indebidas.

Habrá que estudiar caso por caso, que no deja de ser la forma habitual e imprescindible de análisis ante la alegación de dilaciones indebidas, si bien el deslinde no será en ocasiones fácil porque antes de la pandemia ya se observaba en muchos casos un atasco crónico o excesiva carga previa de trabajo[73], que la declaración del estado de alarma se limita a agravar.

La prueba no es ni mucho menos fácil y su proponente necesitaría aportar datos que pueden ser inaccesibles o incompletos. Quizás llegue a necesitar hacer comparativas de duración media de procedimientos del mismo tipo entre los Juzgados del mismo orden y la misma localidad, determinación de la carga de trabajo media de cada Juzgado del mismo orden, etc. [74]. Incluso, ya que la pandemia ha provocado el confinamiento en muchos países, tener en cuenta si en otros de nuestro entorno no hay retraso o es mínimo, para valorar si el Estado no ha tomado medidas adecuadas o lo que ha hecho es incluso incrementar el atasco estructural.

2.- Por otro lado, aceptando los presupuestos de la primera opción y puesto que el estado de alarma y el confinamiento obligado impidió el avance en la tramitación de la causa, el período de duración del estado de alarma debe ser descontado del cómputo para las dilaciones indebidas. Se aceptaría por tanto que la duración total del procedimiento superara los actuales parámetros establecidos por la jurisprudencia para considerar que se ha producido la dilación indebida, pero necesitando una justificación y explicación si hay largos períodos de inactividad a pesar de que, supuestamente, la Administración de Justicia estuviera funcionando al 100%.

Para un cómputo de estas características, habrá que estar al plazo transcurrido desde la última diligencia judicial practicada hasta la siguiente descontando el período de estado de alarma (desde el 14 de marzo hasta el levantamiento del estado de alarma el 4 de junio o hasta el 9 de junio en la se activó la fase 3, o 21 de junio la fase 4)[75].

Si, aún descontados esos tres meses y los que se consideren directa consecuencia de la paralización forzosa (con esa complicada y casuística valoración), el tiempo de paralización o total transcurrido es de los que se viene considerando como excesivo y merecedor de la atenuante, se aplicará ésta, en el grado que se estime adecuado y modulando la pena en consecuencia.

En realidad, restar o no tres meses, dada la exigencia de la intensidad “extraordinaria” de la dilación, hace irrelevante en la práctica la opción, pero supone reconocer el carácter de momento excepcional que a la Administración de Justicia española y al mundo nos ha tocado vivir.

Por último, si los plazos de instrucción [76]se reinician, cabría asumir los postulados de la opción que hemos calificado como “negacionista”, de forma que para las paralizaciones por inactividad se tendría que poner como fecha límite la del 14 de marzo para computar un período de paralización anterior a dicha fecha y a partir del 9 de junio para las que pudieran producirse a partir de entonces.

En definitiva, esta opción parte de la premisa de que los hechos que sustentan la aplicación de cualquier atenuante o eximente deben ser probados por la parte que la alega[77]. Así, quien considere que su causa ha sufrido un retraso “extraordinario” se verá en la tesitura de tener que justificar qué parte ha sido total o parcialmente provocada por el COVID19 y cuál no. Le exigirá un notable esfuerzo determinar las razones y las consecuencias de las paralizaciones, pero quizás se adapte mejor a la doctrina jurisprudencial, eminentemente casuística.

 4.- CONCLUSIONES

Durante el período del 14 de marzo al 4 de junio de 2020 las causas penales (salvo las excepciones apuntadas) sufrieron una paralización total y los efectos de esta inacción forzada se proyectarán en el futuro. En muchos casos, esos casi tres meses se verán incrementados hasta configurar un período de parálisis que, tal y como lo viene entendiendo la jurisprudencia, sería suficiente como para integrar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, tanto por paralización o inactividad como por excesiva duración total del procedimiento.

Ante la obligación de concretar los períodos de paralización, quien pretenda que a su cliente se le aprecie la atenuante de dilaciones indebidas en cualquiera de sus grados, inevitablemente tendrá que plantearse si debe descontar o no cualquier período relacionado directa o indirectamente con la pandemia. Es evidente que no aceptará, a priori, descuento alguno, pero se verá en la tesitura de tener que argumentar el porqué no lo hace.

La respuesta judicial será, como es habitual, caso por caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias procesales e incluso las personales. A buen seguro que las soluciones jurisprudenciales serán dispares, pero el juez o tribunal tendrá que decidir motivadamente qué plazo computa y por tanto qué opción de las planteadas en este trabajo asume.

Aunque no serán las únicas, se han expuesto tres posibles respuestas a la cuestión. Optamos por la posición que “posibilita” no admitir ningún descuento en el cómputo: Es la más respetuosa con los derechos de los justiciables que sufren un menoscabo en su derecho a ser juzgados en un plazo razonable, que se vulnera no solo cuando la causa, en cualquier fase, sufre una paralización dilatada, sino también cuando el procedimiento se ha extendido durante un plazo total excesivo. No debemos olvidar que el justiciable no es responsable de los efectos dilatorios del COVID-19 sobre su procedimiento, que no tiene capacidad alguna para remediar la excesiva carga de trabajo del órgano judicial que se ve agravada por la pandemia y que no puede velar por la celeridad y eficacia de las medidas legislativas que se adopten para mitigarla.

Por tanto, salvo casos excepcionales y de dilaciones provocadas por el justiciable, quien solicite la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP podría evitar dudosos e inseguros descuentos e incluir en el cómputo el periodo de duración del estado de alarma y toda dilación que sea consecuencia del mismo.

La solución no parece estar próxima, pero esperemos que fiscales, jueces y magistrados acepten o dicten resoluciones asumiendo la postura expuesta.

 

 

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Otros:

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Notas

[1] Se observan situaciones como aquellas en las que estando fijada la celebración de la vista durante la duración del estado de alarma, ésta fue suspendida y no ha sido señalada inmediatamente, sino que se atendieron los urgentes o los ya señalados (no es fácil conservar el orden previo a la declaración del estado de alarma, que supondría volver a agendar nuevamente todos los señalamientos) y la celebración del juicio suspendido quedó postergada.

[2] En este trabajo utilizaremos “investigado”, “acusado” , “imputado” o “procesado” para referirnos al justiciable que esta inmerso en un procedimiento penal o lo ha estado pendiente o no de recurso ordinario o extraordinario..

[3] Bacigalupo Zapater, “El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas en el proceso”, en “Teoría y Práctica del Derecho Penal” Tomo I págs. 803-805. Ed Marcial Pons-Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset 2009. Se trata para este autor de “una compensación destructiva, que tiene lugar cuando el autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad: el prototipo de la compensación destructiva de la culpabilidad es la pena, cuyo cumplimiento extingue la culpabilidad por compensación total”, de forma análoga a la compensación constructiva “que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un «actus contrarius» reconoce la vigencia de la norma vulnerada” (como los actos que permiten la aplicación de las atenuantes de confesión y reparación del daño).

[4] Desde la STS 4005/1991 de 14 diciembre, Núm. ROJ 12829:1991 (Ponente Bacigalupo Zapater).

[5] Los Plenos de 2-10-1992 y 29-4-1997 rechazaron su aplicación.

[6] “La solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 CP”. Sobre el cambio de orientación del TS, sus razones, génesis y consecuencias inmediatas: Jaén Vallejo, M. “Consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas en el proceso penal” Actualidad Jurídica Aranzadi nº 412 , 4-11-1999.

[7] SSTS 230/2013, de 27 de febrero; STS 165/2016, de 2 de marzo; STS 331/2017, de 10 de mayo; STS 400/2017 de 1 de junio,  Citadas por Pedreira González, “En Defensa del Indulto”, Tirant lo Blanch 2020, pág 93.  En la jurisprudencia constitucional, desde la STC 36/1984 de 14 de marzo.

[8] Especialmente: Barja de Quiroga, Dir., “Código Penal con jurisprudencia sistematizada” Tirant 2016, págs. 228 y sigs.

[9] Por citar algunas que confirman desde los ’90 el mantenimiento de su explicación: STS 4005/1991 de 14 diciembre, Núm. ROJ 12829:1991; STS 932/2008 de 10 de diciembre, Núm. ROJ 7436:2008; STS 207/2018, de 3 de mayo Núm. ROJ 1571:2018.

[10] STS 2039/2002 de 9 de diciembre, Núm. ROJ 8196:2002.

[11] STS 988/2006 de 10 de octubre, Núm. ROJ 6627:2006.

[12] STS 926/2008 de 30 de diciembre, Núm. ROJ: 5738:2006.

[13] Cfr., acertadamente, Jaén Vallejo en “Garantías Penales”, Ed. Atarazana 2019, pág 205.

[14]  Por todas, STS 565/2019 de 19 de noviembre, Núm. ROJ 3723:2019. El TS, en Auto 663/2019 de 6 de junio (Núm. ROJ ATS 7658:2019), citando la STS 842/2017 de 21 de septiembre, recuerda que para para el estudio de las dilaciones indebidas se requiere “una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable”. Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida (SSTS 1086/2007; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, Asunto Serrano Contreras c. España ).”

[15] Teniendo en cuenta que el incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo por sí mismo de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas:  SSTC 142/2010, de 21 de diciembre (f.j. 3º); 94/2008, de 21 de julio (f.j. 2º); 178/2007, de 23 de julio (f.j. 2º); 4/2007, de 15 de enero (f.j. 3º); 220/2004, de 29 de noviembre (f.j. 6º); 109/1997, de 2 de junio (f.j. 2º); 53/1997, de 17 de marzo (f.j. único); 22/1997, de 11 de febrero (f.j. 3º); 10/1997, de 14 de enero (f.j. 3º); 180/1996, de 12 de noviembre (f.j. 4º); 144/1995, de 3 de octubre (f.j. 2º); 133/1988, de 4 de julio (f.j. 1º); 43/1985, de 22 de marzo (f.j. 1º); 5/1985, de 23 de marzo (f.j. 5º). Citadas por Picó i Junoy en Las Garantías constitucionales del proceso, Bosch 2012, pág 146.

[16] Que el TEDH acostumbra a enunciar como “la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y las autoridades competentes, así como los intereses en juego para el demandante” (Asunto Lenaerts c. Bélgica de 11-03-2004), resultando el de los intereses en juego un  parámetro que pudiera ser útil en determinadas dilaciones en asuntos no penales (vid. Rubio Eire: “Las dilaciones indebidas en el procedimiento penal. Un estudio desde el punto de vista del reo y de la víctima del delito”, Tribuna ElDerecho.com, 21-01-2014), pero innecesario en el orden penal: no parece necesario tener que justificarlos cuando lo que esta en juego es la libertad y tener que explicar las consecuencias de toda índole que conlleva su privación.

[17] STS 1589/2005 de 20 diciembre, Núm. ROJ: 7637:2005.

[18] STS 1069/2005 de 29 de septiembre Núm. ROJ: 5746:2005.

[19] A los efectos de este trabajo la cuestión resulta importante, pues habrá que decidir si la atenuante puede no aplicarse por circunstancias completamente ajenas al acusado, ya sea por deficiente organización, exceso temporal de trabajo o el comportamiento de otro coacusado. O simplemente, comprobar que el causante de la dilación no es quien reclama la aplicación de la atenuante (Cfr. Iñigo Corroza, M. en “El Nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma” (Dir. Silva Sánchez) La Ley 2013, pág 140.

[20] STS 151/2005 de 7 de febrero Núm. ROJ 654:2005 , citando la SSTS de 9 y 22 de diciembre de 2002 y de 15 de diciembre de 2003. Lo que no impide que el TC haya aceptado la influencia de la pasividad del recurrente a la hora de su valoración por el Tribunal: “En este caso, el órgano judicial ha tomado en consideración la conducta pasiva del recurrente para descartar la apreciación muy cualificada de la misma. Tal pasividad puede objetivamente relacionarse con los requisitos legales antes descritos, por lo que no puede afirmarse que la decisión sea fruto de un simple voluntarismo judicial, o pueda calificarse con una mera apariencia de aplicación de la legalidad. Su evaluación en términos de acierto jurídico corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria” (STC 78/2013 de 8 de abril).

[21] “Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada” (STS 680/2017 de 18 de octubre. Núm. ROJ: 3627:2017). En el mismo sentido:  STS 109/2019 de 5 de marzo, Núm. ROJ:728:2019, que recuerda “que dado que para la apreciación de una atenuante es preciso que los hechos que la sustentan estén reflejados en el relato fáctico de la sentencia, tal y como recuerda la STS 638/2017 , de 27 de septiembre , la parte que invoque la atenuante debe indicar los períodos de paralización aportando la prueba correspondiente”.

[22] Es decir, “superior a la extraordinaria o bien que la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.” (STS 692/2012 de 25 de septiembre, Núm. ROJ: 6121:2012); STS 378/2020 de 8 de julio Núm. ROJ 2283:2020.

[23]STS 664/2019, de 14 de enero de 2020, Núm. ROJ 93:2020, citando la STS 366/2019 de 17 de julio y STS 357/2014 de 16 de abril, Núm. ROJ 1918:2014.

[24] ). Se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 , de 8 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002 , de 21 de marzo (nueve años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (quince años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (dieciséis años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (diez años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).” (STS 807/2017 de 11 de diciembre, Núm. ROJ: STS 4789:2017). Por ejemplo, aplica con rebaja en dos grados: Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 31/2011, de 27 de enero Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 48/2012, de 21 de mayo Sentencia dictada por la AP de la Rioja, de fecha 16 abril 2014: (citadas por Pardo Geijo en “Dilaciones Indebidas” Noticias jurídicas 16-11-2018). El Acuerdo adoptado por los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios, en Junta celebrada el día 6 de julio de 2012, considera que la paralización permanente y absoluta en la tramitación justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad, como también acordó la Audiencia Provincial de Barcelona el 12 de julio de 2012, reservando la atenuante simple (salvo excepciones), a paralizaciones “por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado”. Sin embargo, la STS 414/2018 de 20 de septiembre; Núm. ROJ 3255:2018 no consideró suficiente el transcurso de nueve años y medio desde el inicio hasta la sentencia, siendo causa compleja y sin paralizaciones significativas para entender la atenuante como muy cualificada.

[25] Vid. Rodés Mateu “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, pag 37. Atelier 2009

[26] V.g.r. el caso Adiletta y otros c. Italia de 2-10-1990 el procedimiento se prolongó durante trece años y cinco meses, en los que hubo largos períodos de inactividad: “En particular hubo un retraso de 5 años (desde enero de 1975 a enero de 1980) entre el puesta del caso en las manos del juez de Instrucción y el interrogatorio de los acusados y los testigos, sobre lo que el Gobierno ha dado ninguna explicación. El 24 de septiembre de 1984 el caso se volvió a remitir al Juez instructor y un año y nueve meses después fueron enviados a juicio” (trad. propia), de la misma forma en Pizzetti y otros c. Italia de 26-2-1993 períodos de 2 y 4 años de estancamiento, en Beaumartin c. Francia de 24-11-1994 períodos de 20 meses y 5 años, Moor c. Bélgica de 23-6-1994 períodos de 30 meses y 4 años, Cazenave de la Roche c. Francia de 9-6-1998 con períodos de 34 y 16 meses, etc. Y significadamente en el Asunto Ruiz Mateos c. España de 23-06-1993, en los que hubo paralizaciones temporales de 16 meses desde admisión del Recurso de Apelación hasta su examen y los de y 25 y 14 meses para resolver dos cuestiones de inconstitucionalidad.

[27] Inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27 de febrero; y 1250/2005, de 28 de octubre), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11 de febrero), y de dos años ( STS 705/2006, de 28 de junio). La STS 454/2017 de 21 de junio, Núm. ROJ: 2445:2017, consideró que tres periodos de paralización total de 9, 5 y 11 meses “integran en conjunto el concepto de dilación extraordinaria como incluida en la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP”.

[28] Pues como dice la STS 593/2020 de 23 de julio Núm. ROJ: ATS 6076:2020: “Es cierto que durante la instrucción se practicaron múltiples diligencias de investigación y que, asimismo, el Ministerio Fiscal apoyó la práctica de varias de ellas, pero no es eso lo que el Tribunal de instancia resalta de la instrucción a estos efectos, sino el hecho de que se dilatase en el tiempo hasta alcanzar el período de cuatro años tratándose, como era en su inicio, de una causa con preso, y que junto con esa duración global del procedimiento (de casi seis años y medio) es lo que le lleva a considerar que se trata de un tiempo excesivo, no razonable y no todo él imputable acusado”, puesto que se debe distinguir entre duración total e inactividad: “Con independencia, de que el tiempo transcurrido, compute lógicamente en aras de ponderar la duración total del proceso, pero no como inactividad”( STS 394/2020 de 5 de julio Núm. ROJ 2628:2020). Así, se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal (SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002 , de 21 de marzo); ocho años (STS 291/2003 , de 3 de marzo); siete años (SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); cinco años y medio (STS 551/2008 , de 29 de septiembre); y cinco años (SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo.

[29] STS 2250/2001 de 13 de marzo 2002 Núm. ROJ 1790:2002; STS 506/2002 de 21 de marzo Núm. ROJ 2060:2002; STS 291/2003 de 3 de marzo Núm. ROJ 1439:2002; STS 655/2003 de 8 de mayo Núm. ROJ 3138:2003 y STS 322/2004 de 12 de marzo Núm. ROJ 1727:2004..

[30]  En el mismo sentido: STEDH 15-07-1982, caso Eckle c. Alemania; STEDH 28-10-2003, caso López Solé c. España; STEDH 15 marzo 2016, Menéndez García y Álvarez González c. España, citadas en Orts Berenguer- González Cussac “Compendio de derecho penal parte general-8º edición”  Tirant lo Blanch 2019  pág. 516. Asimismo: caso Abdoella c. Holanda de 25-11-1992,

[31] STS 858/2004 de 1 de julio, Núm. ROJ 4682:2004. Tarea en la que deben implicarse todos los intervinientes en el proceso, incluyendo el Ministerio Fiscal, a quien su Estatuto (artículo 3 EOMF) , en su redacción dada por Ley 24/2007, de 9 de octubre, sitúa en primer lugar de sus obligaciones   la “de velar por que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes.”

[32] STS 416/2013 de 26 de abril, Núm. ROJ 2596:2013; STS 1086/2007 de 13 diciembre, Núm. ROJ 8773:2007.

[33] Así  lo tiene también dicho el TC incluso en el jurisdicciones con menores consecuencias aflictivas como en el ámbito contencioso administrativo de la que es buena muestra la STC 77/2016 de 25 de abril, ECLI:ES:TC:2016:77, que recuerda que un derecho que pueda ser limitado por cuestiones organizativas o de carga de trabajo, “ puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones”. Del mismo modo, la  STS 276/2013 de 18 de febrero, Núm. ROJ 1443:2013, recuerda que “El deber constitucional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que comporta la duración normal de los procesos lleva implícita la necesidad de dotar a los órganos jurisdiccionales de los medios que precisen. El principio de efectividad de los derechos, en resumen, impide restringir el alcance y contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas con base en argumentos meramente economicistas que deben ceder ante la afirmación de tales derechos” Asencio Mellado (Dir). en “Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch 2019”, pág. 192). Escudarse en un problema estructural supone desconocer el contenido del derecho “pues no debe olvidarse, de una parte, la preeminencia que en un Estado Democrático de Derecho tiene la adecuada Administración de Justicia; y, de otra, la naturaleza prestacional del propio derecho fundamental” (Picó i Junoy en Las garantías constitucionales del proceso, Bosch 2010, pág 148).

[34] STS 226/2004 de 27 de febrero Núm. ROJ 1342:2004,  STC 197/1993 de 14 de junio, sentencia esta última que recoge la doctrina que se seguía al menos desde 1984: “Como reiteradamente ha declarado este Tribunal, las dilaciones indebidas que sean consecuencia de deficiencias estructurales pueden exonerar a los titulares de los órganos jurisdiccionales de la responsabilidad personal por los retrasos con que sus decisiones se produzcan, pero ello no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos como inexistentes. De modo que el deber judicial constitucionalmente impuesto de garantizar la libertad, la justicia y seguridad con la rapidez que permite la duración normal de los procesos lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales, ya que el principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales impide restringir el alcance y contenido del derecho fundamental examinado con base en distinciones sobre el origen de las dilaciones que el propio artículo 24.2 C.E no establece” (SSTC 36/1984, 223/1988, 50/1989  81/1989, 85/1990 y 10/1991).

[35] SSTEDH Deumeland c. Alemania, de 29 de mayo de 1986; Capuano c. Italia, de 25 de junio de 1987; Triggiani c. Italia, de 19 de febrero de 1991; Wiesinger c. Austria, de 30 de octubre de 1991; Debono c. Malta, de 7 de mayo de 2006; Nold c. Alemania, de 11 de diciembre de 2006; Salmanovc c. Rusia, de 31 de octubre de 2010; Grujović c. Serbia, de 21 de octubre de 2010 y Utyuzhnikova c. Rusia, de 7 de enero de 2011 (citadas por Delgado Rincón en “El TEDH y las condenas a España por la vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable: las dificultades para alcanzar una duración óptima de los procesos judiciales”.

[36] .- V.gr. Bragadireanu c. Rumania de 06-12-2007; O´Neill y Lauchlan c. Reino Unido de 28-06-2016; Kirins c. Lituania de 12-01-2017.

[37] Así se trata en el precitado caso Trickovic c. Slovénia, de 27-03-2002 y los de Buchholz c. Alemania, de 6-05-1981; Zimmermann y Steiner c. Suiza, de 13-07-1983; Baggetta c. Italia, de 25-06-1987; Pammel c. Alemania, de 1-07-1997; Hadjikostova c. Bulgaria, de 4-03-2004 y Tsoukalas c. Grecia, de 22-10-2010; Hadjikostova c. Bulgaria, de 4-03-2004.

[38] .- “El Tribunal reconoce que las autoridades se han esforzado en remediar el exceso de trabajo del Tribunal regional aumentando el número de estas Salas de dos (en 1973) a seis (en 1977). Considera, sin embargo, que, vista la importancia del período de tiempo transcurrido, el Gobierno no podría basarse en el volumen de trabajo del Tribunal regional, el cual no tenía nada de excepcional” ( STEDH Eckle c. Alemania 15-07-1982). “Ahora bien, a pesar de los esfuerzos realizados para mejorar el funcionamiento del juzgado de distrito de Reggio Calabria, el demandante tuvo que esperar casi diez años antes de que se pronunciase en primera instancia sobre la acusación penal dirigida contra él. Un período de tal duración no puede considerarse como una consecuencia de una crisis transitoria” (STEDH Milasi c. Italia 25-06-1987)

[39] .- En el asunto Zimmermann y Steiner c. Suiza de 13-07-1983, el Tribunal concluye que las autoridades suizas eran conscientes del atasco en la jurisdicción contenciosa administrativa y trataron de paliar la situación pero con medidas insuficientes (aumentar de 28 a 30 el número de jueces y de 24 a 28 el de secretarios) y el atasco siguió incrementándose, hasta que después de rechazarse el recurso de los demandantes se adoptaron otras, tardías, pero más eficaces.

[40] Aunque no referidos específicamente a problemas estructurales temporales o crónicos, en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, de 15-03-2016, a pesar de tratase de un caso complejo, el retraso en ocho años y un mes en entre denuncia y sentencia de la Audiencia Provincial se consideró injustificado, sin que pudiera tenerse en cuenta “el hecho de que los abogados no presentaran los escritos “a su debido tiempo””, pues “·no provocaron demoras concretas en los procesos que pudieran justificar su duración total”. Tampoco se consideró que se cumplieron las exigencias del «plazo razonable» la instrucción de un proceso penal cuya duración fue de cuatro años; o que un procedimiento se haya quedado en la fase instructora, habiendo durado trece años y medio cuando se dicta el auto de sobreseimiento definitivo por haber prescrito el delito (STEDH Asunto Moreno Carmona c. España, de 9 de junio de 2009); o que en un procedimiento de ejecución de una sentencia penal se hubiera invertido un lapso de tiempo de más de siete años y nueve meses (STEDH Asunto Bendayan Azcantot y Benalal Bendayan c. España, de 9 de junio de 2009, o una duración de catorce años, cuatro meses y cinco días desde el inicio hasta resolución por el TC en el asunto González Doria Durán de Quiroga c. España de 28-10-2003

[41] V.gr., con cita de la STS 276/2013, SAP Madrid, Sec.23, 186/2017 de 30 marzo (SP/SENT/909653); SAP Albacete Sec 1ª 181/2014 de 23 de mayo (SP/SENT/682709).

[42] SAP Baleares Sec. 2ª 324/2018 de 31 de julio, (SP/SENT/ 977204), AP A Coruña, Sec. 2.ª, 246/2012, de 4 de junio (SP/SENT/682709), AP Valencia, Sec. 2.ª, 578/2010, de 8 de septiembre (SP/SENT/532416), AP Valencia, Sec. 2.ª, 578/2010, de 8 de septiembre (SP/SENT/532416) añadiendo esta última un parámetro peculiar consistente en que “que por simple comparación temporal no supone ni un tercio del tiempo necesario para la prescripción del delito”

[43] “Las causas con preso han de tener una tramitación urgente y prioritaria con respecto a las demás causas procesales, sin que sus trámites se paralicen o se dilaten fuera del tiempo proporcional a la exigencia imprescindible en su tramitación” (SAP Madrid 667/2010 de 21 de octubre TOL 5308818)

[44] A fecha de este trabajo, esta norma sigue vigente, pendiente de su derogación por la Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, (vid infra).

[45] Apartado II de la exposición de motivos, recordando que “En este sentido, es importante recordar que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a un proceso «sin dilaciones indebidas» (artículo 24.2). La finalidad específica del derecho radica en la garantía de que el proceso judicial, incluida la ejecución, se ajuste a adecuadas pautas temporales (STC 35/1994,de 31 de enero). Se trata de un concepto técnico-jurídico que el Tribunal Constitucional ha ido aquilatando a lo largo del tiempo y que no necesariamente coincide con la percepción ciudadana de lo que significa «retraso» o «lentitud». La tutela judicial de los derechos necesita tiempo para que los principios fundamentales que la rigen puedan desplegarse (dualidad de posiciones, igualdad de armas, contradicción).”

[46] Vid. Nota de la reunión del Ministerio de Justicia (MJU) con las asociaciones judiciales y de fiscales de 28 de julio 2020, publicada en las webs de asociaciones judiciales, v.gr. http://www.juecesdemocracia.es/2020/07/28/nota-la-reunion-del-ministerio-justicia-mju-las-asociaciones-judiciales-fiscales/, Tweets Asociación Judicial Francisco de Vitoria http://www.ajfv.es/

[47] El apartado Tercero del Decreto de la Fiscalía General del Estado de 3 de junio insiste en que “Los plazos de instrucción previstos en el artículo 324 LECrim son auténticos plazos procesales y, como tales, su cómputo debe reiniciarse a partir del día 5 de junio, de conformidad con la taxativa y expresa previsión del legislador recogida en el artículo 2.1 RDL 16/2020”

[48] Por ejemplo, la Audiencia Provincial de las Palmas de 21 de mayo 2020, entendiendo que es un plazo de caducidad y que en caso contrario se iría en contra del reo.

[49] Si se considerara útil, como mera referencia para valorar la atenuante de dilaciones indebidas, el plazo máximo de instrucción, deberemos tomar ahora la referencia de los 12 meses.

[50] Las medidas procesales afectan al orden social, civil y contencioso-administrativo, sin que se adopte ninguna medida respecto al orden penal, más allá de que los informes médico-forenses se realicen “únicamente con la documentación médica existente a su disposición”. Las medidas organizativas (con validez hasta el 20 de junio) se adoptan por cuestiones de salud pública (distancia de seguridad, situaciones de contacto personal con el investigado o acusado, evitación de concentraciones de ciudadanos en las sedes judiciales y atención a distancia a los profesionales, dispensa del uso de toga), de fomento de medidas “para incorporar las nuevas tecnologías a las actuaciones procesales”, de transformación de órganos judiciales para el conocimiento de procedimientos asociados al COVID –19 y de sustitución y refuerzo con LAJ en prácticas.

[51] Lo que se traduce en resoluciones como la del Auto 370/2020 de la Sección1 de la AN de 20-07-2020 (Núm.  ROJ AAN 3087/2020) en la que en un  procedimiento OEDE en el que no se pudo entregar a un reclamado por Italia, se consideró que no debía ser puesto en libertad a pesar de haber trascurrido 90 días de su detención, puesto que el distanciamiento social ,los confinamientos y el cierre de fronteras constituyen “un motivo humanitario que justifica la suspensión excepcional de entrega, porque todas las medidas descritas tienen la finalidad evitar el contagio de la enfermedad que puede sufrir el apelante o que él puede transmitir a terceras `personas próximas a él en el reducido espacio de cualquier medio de transporte” y que por tanto, “habiéndose suspendido el plazo de entrega por causa humanitaria grave o similar, no han corrido los plazos de entrega del artículo 58 y no existe una obligación legal de poner en libertad al reclamado”.

[52] Vid. Aptado “C)” en referencia a STEDH de Guincho c. Portugal de 10-07-1984 y Trickovic c. Eslovenia, de 12-06-2001.

[53] La conocida sentencia de los ERES (pendiente de Recurso de Casación) de la Sección 1º de la AP Sevilla, nº 490/2019 de 19 de noviembre de 2019, negó la apreciación de la atenuante, a pesar de haber transcurrido 8 años desde la incoación de previas hasta el juicio. El argumento fue la complejidad de la causa y la ausencia de paralizaciones relevantes y que “El período total invertido en el enjuiciamiento no ha sido desmesurado” (pág. 1757), según la Sala con expreso apoyo de la STS 163/2019 de 26 de marzo Núm. ROJ 881:2019, que establecía que “Por ello, no podemos construir la atenuante de dilaciones indebidas desde un punto de vista objetivable, sino "en razón de las circunstancias concurrentes", ya que el "plazo razonable" en la duración de la causa puede estar revestido de circunstancias excepcionales que aquí se han motivado por el Tribunal para desestimar la rebaja penal en su conjunto, con independencia de que, luego, haga constar, como veremos, que de alguna manera luego lo refleja por la vía de la individualización judicial de la pena. Así, cuando concurren circunstancias extraordinarias, -y así deben señalarse las aquí ocurridas-, el instituto de la aplicación de la rebaja penal por la atenuación que puede suponer el mero transcurso de tiempo no puede aplicarse siempre como si se tratara de un derecho natural del acusado a contar de partida con una rebaja de la pena sean cuales sean las razones por las que el procedimiento se ha dilatado, ya que cuando estas son ajenas por completo a la actitud del órgano judicial debe rechazarse el derecho que reclama el condenado a esta atenuante.

Podemos hablar, también, de una "culpabilidad" del órgano judicial cuando se reclama esta atenuante para que el acusado no pueda verse perjudicado por la desidia de aquél en tramitar el procedimiento, lo que le produce un claro perjuicio al sometido a enjuiciamiento cuando debe ver retrasado el juicio, y mantenida su condición de investigado, durante más tiempo que el previsible. Pero cuando no existe esta responsabilidad judicial y las razones son múltiples, como aquí se han descrito con sumo detalle por el Tribunal, no puede reclamarse y concederse este derecho a la rebaja penal”. (con cita de la STS 277/2018 de 8 de junio, Caso “Noos”).

[54] STS 555/2016 de 23 de junio, Núm. ROJ 3004:2016 ; STS 207/2018, de 3 de mayo Núm.  ROJ 1571/2018, entre otras muchas.

[55] Vid, v.gr. Ordenanza núm. 2020-303 de 25 de marzo 2020, sobre adaptación de reglas de procedimiento penal con arreglo a la Ley 2020-290 de 23 de marzo 2020 de urgencia para hacer frente al la epidemia de covid-19 (Francia); Ley Para Mitigar las Consecuencias de la Pandemia del Covid-19 en el Derecho Civil, Concursal y Penal de 27 de marzo de 2020 (Alemania), Decreto-Ley 9/2020 de 2 de marzo, Decreto-Ley 11/2020 de 8 de marzo, o Decreto-Ley 18/2020 de 17 de marzo, en los que se establecen medidas urgentes y extraordinarias por el COVID-19 (Italia) o la Coronavirus Act 2020 (Reino Unido).

[56] Lo que supondría volver a la doctrina anterior al año 2000, cfr. Marín de Espinosa Ceballos “La circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. “Revista de Derecho Penal y Criminología nº 6 “UNED 2011

[57] Vid. Jaén Vallejo en “Garantías Penales” Edit. Atarazana 2019, pág 201, con cita de las STS de 14 de diciembre de 1991 y 2 de abril de 1993.

[58] Si admitimos la proyección de los fines de la pena sobre la configuración de la atenuante, discusión que excedería los márgenes de este trabajo.

[59] Recordemos que el acusado no tiene que colaborar con la justicia y que la complejidad del asunto no es justificación suficiente (Asunto Sociedades de Construçöes Martins y otros c. Portugal de 30-10-2014).

[60] El derecho a un proceso de dilaciones indebidas supone el reconocimiento del principio de celeridad “ y del derecho que emana de él, que protege al ciudadano frente a una justicia tardía” (Jaén Vallejo, opus cit.)

[61] Vid. Apartado “2.3” de este trabajo.

[62] Vid. Acuerdos Comisión Permanente del CGPJ de 19 de agosto de 2020, págs. 95-98.

[63] Vid Fernández Nieto, J.: "Lecciones de una pandemia: Algunas soluciones de futuro ante el previsible colapso penal”. Tribuna ElDerecho.com, 8-4-2020.

[64] Vid. Apartado “2.2)”.

[65] Vid. Rodés Mateu “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, pág. 37. Atelier 2009.

[66] Vid. Apartado 2

[67] STEDH asunto König c. Germany 28 de junio de 1978.

[68] STEDH asunto Soto Sánchez c. España de 25 de noviembre de 2003.

[69] SSTC 93/2008 de 21 de julio , 142/2010 de 21 de diciembre y 54/2014 de 10 de abril y 89/2014 de 9 de junio. El TC ha dictado un buen número de sentencias en las que, con mero valor declarativo y traslado de las sentencias al CGPJ y Ministerio de Justicia, ha considerado vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando en procedimientos abreviado de asuntos contencioso administrativos sin mayor complejidad, la citación para la vista se fija a años vista (v.gr. 2 años en la STC 129/2016 de 18 de julio, ECLI:ES:TC:2016:129 ó 1 año y medio en la STC 142/2010 de 21 de diciembre).

[70] STC 75/2016 de 24 de junio, a pesar de ser un parámetro muy discutido al convertir en “normal” lo que puede ser claramente “anormal” a la luz del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

[71] Descontar los meses de confinamiento por paralización de la administración de justicia conduciría a plantearse el descuento, por la misma razón y una vez finalizada la instrucción de la causa, del mes de agosto y los días inhábiles, complicando innecesariamente un cómputo que suele ser más intuitivo que determinado.

[72] El argumento de los plazos de instrucción es válido únicamente para dicha fase pero no evita que se computen plazos de paralización durante la tramitación y resolución de los recursos sin vista ni comparecencia, que no deberían sufrir, al menos no tan intensamente, los efectos del estado de alarma.

[73] vid. Asunto Probstmeier c. Alemania de 1 de julio de 1997.

[74]Un punto de partida podría ser la estimación de los tiempos medios de duración de los procedimientos judiciales que publica el CGPJ (http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Transparencia/Estimacion-de-los-tiempos-medios-de-duracion-de-los-procedimientos-judiciales/5). Por ejemplo, para un procedimiento abreviado se estimaba una duración media de 7,6 meses y 2,0 unas diligencias previas para el 2019. Si se supera ese plazo, en su conjunto, podrá empezarse a valorar si se han producido o no la vulneración a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre teniendo en cuenta los plazos concretos de paralización y las razones (si las hay) que los han motivado.

[75] Por tanto el plazo que podría descontarse sería el comprendido entre el 14 de marzo (entra en vigor el estado de alarma por el RD 463/2020) y el 9 de junio (A la vista de la Orden JUS/504/2020) o 21 de junio (inicio de la Fase 4 según la Orden JUS/394/2020). Parece lógico entender que si la Fase 3 establece una “Actividad ordinaria, con plazos procesales activados” y 100% de la plantilla, no hay motivo para no entender que ésta sería la fecha ad quem correcta.

[76] Teniendo como referencia los plazos máximos de instrucción del 324, porque “Debe, en el momento actual, conectarse la existencia de esta circunstancia atenuante con la vigencia de los plazos procesales de instrucción (artículo 324 de la LECrim) los que, sin duda, deben ofrecer un marco procesal para su interpretación.” (Manuel Quintanar - José Francisco Ortiz - Carlos Zabala Elementos de Derecho Penal parte general, Tirant 2020, Pag 230).

[77] .- “Hay que tener en cuenta que esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012 , de 2 de marzo y 720/2016 , de 27 de septiembre )”  (STS 362/2019 de 15 de julio Núm. ROJ 2587:2019) , cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3)” (STS 645/2018, Núm. ROJ 4168:2018).

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