El tribunal entiende que el acuerdo de devolución que amparaba este internamiento, emitido el 18 de noviembre, no se había ejecutado en los plazos legales previstos. Igualmente, la autoridad judicial declara improcedente la “privación de libertad” del afectado, que se llevó a cabo en el aeropuerto el pasado 14 de diciembre, cuando se disponía a coger un avión.
El criterio del Tribunal -la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas- es el siguiente: el acuerdo de devolución que se incoa al migrante cuando arriba de forma irregular al territorio español (y es interceptado) es un instrumento legal con fecha de caducidad; no puede aplicarse fuera de plazo y, finalizada su vigencia, debe abrirse nuevo expediente sancionador, si se pretende detener y expulsar al afectado.
“Si no puede ejecutarse la devolución en los plazos máximos de la detención preventiva y del internamiento por la razón que fuere, o bien no se adopta ninguna de ambas medidas siendo puesto en libertad el extranjero”, razona la Sala, “fenece la eficacia del acuerdo de devolución, estando el extranjero al amparo de las garantías que le ofrece el artículo 3.1 de la Ley de Extranjería y, más concretamente, y confirme al artículo 5.1, puede circular libremente por España y elegir su residencia”.
La resolución judicial es una ponencia del magistrado Secundino Alemán refrendada de forma inánime por los otros tres magistrados que conforman la Sala: Miguel Ángel Parramón (presidente), Pedro Joaquín Herrera e Inocencia Eugenia Cabello. Estaba previsto que la Sala emitiera hoy mismo otro auto en idéntico sentido en un caso similar.
Según detalla el fallo, el migrante llegó a la costa de Gran Canaria en una patera el 16 de noviembre de 2020, estuvo “custodiado” por la Cruz Roja y la Policía Nacional en el muelle de Arguineguín en un periodo no detallado y fue detenido el 14 de diciembre en el aeropuerto de Gran Canaria cuando pretendía abandonar la Isla.
Expone el Tribunal que el acuerdo de devolución “sólo hace mención a las circunstancias de arribada y que los inmigrantes fueron atendidos por Cruz Roja y por el SUC, quedando custodiados por agentes de la Policía Nacional en Arguineguín”.
Figura jurídica inexistente
“No sabemos a qué se refiere el citado acuerdo con lo de custodiados”, enfatiza el auto, “pues no existe ninguna situación intermedia entre la libre circulación y la restricción ambulatoria con adopción de medidas cautelares, que no puedes ser implícitas por definición en cuanto limitativas de derechos fundamentales”.
La Sala establece: “Una vez que no se ejecuta el acuerdo de devolución inmediatamente o dentro del plazo de 72 horas de detención preventiva o sesenta máximo de internamiento, quedando el extranjero en libertad aún en situación irregular, fenece la eficacia del acuerdo de devolución y debe la autoridad administrativa incoar expediente sancionador encaminado a la expulsión (…), y sólo en la medida en que bajo esta cobertura jurídica además se acordase una medida cautelar (…) se podrá restringir la garantía sustancial de la libre circulación (…)”.
Recapitula el Tribunal que en el presente caso, “no existía una apariencia de buen derecho como presupuesto de toda medida que justificase la detención ni el internamiento”. Apunta que el inmigrante en cuestión “ya ha sido expulsado”, sin perjuicio, enfatiza de que “debamos acordar aunque sea formalmente la libertad del mismo, circunscribiéndose por tanto la decisión de esta Sala a la procedencia de la medida de internamiento recurrida, sin perjuicio de las funciones que correspondan a la jurisdicción contenciosa en orden a la regularidad definitiva del procedimiento que ha servido de base a la decisión cuestionada”.
