CIVIL

La comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores

Foro Coordinador: Soler Pascual

Planteamiento

Tras establecer el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito -EDL 2009/22582-, que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”, dispone en el apartado 2.b) del mismo precepto que “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”.

Son ya múltiples los litigios planteando la abusividad de las comisiones de apertura. La cuestión es, dado que se trata de comisiones eminentemente legales, en qué casos puede afirmarse que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula que contiene la comisión de apertura es abusiva y, por consecuencia, nula de pleno derecho con el efecto correspondiente de reintegro del importe abonado por su causa.

Más en concreto resultaría interesante responder la cuestión relativa a, uno, si la incorporación al contrato de préstamo de la comisión de apertura responde a determinados servicios, dos, si en caso de impugnación debe probar la entidad prestamista la razón de ser de la comisión de apertura, tres, si debe probar los concretos servicios a los que responde dicha comisión - gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-, cuatro, si deben entenderse excluidos en todo caso lo que fueran gastos inherentes a la explotación del negocio financiero por la prestamista y de qué modo los podría probar y, quinto, si sería moderable el importe por el Tribunal a la vista de los servicios que refiere por aplicación de la doctrina “blue pencil” o “lápiz azul” vinculada a la posibilidad de declarar la nulidad parcial de una cláusula que pudiera segregarse en un ramillete de contenidos segregables entre sí. Por ejemplo, si en un contrato se especificara los aspectos que justifica la comisión de apertura y de ellos solo se probaran gastos de estudio pero no los de tramitación interna ¿podría reducirse el importe de la comisión en atención a lo probado?

Comentario

La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -EDL 2011/235486- (BOE de 29 de octubre de 2011). De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos -EDL 2012/128828- y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago -EDL 2010/91679- (BOE de 18 de junio de 2010), que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago -EDL 2009/244701-, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que dos son los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad, pacto que debe surgir por exigencias de las normas indicadas y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión por devolución debe determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma. Y en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen interesante reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones de transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: “Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)- Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que genera los servicios”.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito -EDL 2009/22582-, afirma que “Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.

Lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones ni desde luego, goza la entidad crediticia de una posición privilegiada, en el sentido de imponer sine condictio, a la hora de decidir sobre la aplicación de la comisión de que se trate.

Pues bien, son estos aspectos jurídicos los que se proyecta las respuestas en cuyo marco hemos además querido obtener opiniones sobre la aplicabilidad de la doctrina “blue pencil” que queremos recordar, es expresión utilizada en un caso de la jurisprudencia anglosajona -Asunto Attwood v. Lamont-, donde se decía que “los pactos de esta clase son separables cuando la indemnización puede efectuarse poniéndose en contacto con las restricciones que son excesivas con respecto a la zona o materia o clases de clientes, a condición de que dicha restricción se exprese de manera que pueda tratarse como una obligación negativa separada, pero los Tribunales no dividirán una sola restricción expresada en términos indivisibles. Como dijo el Sr. Matthews, los Tribunales se separarán en un caso adecuado en el que la ruptura se pueda realizar con un lápiz azul, pero no de otra manera.”, que de alguna manera podría ponerse en contacto con lo dispuesto en el art. 5 apartado 2.b) de la Ley 2/2009 -EDL 2009/22582- que dispone que “En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”.

En fin, muchas son las cuestiones objeto de debate y aunque no podremos darlo por zanjado, sin duda las opiniones de nuestros autores merecerán, todas ellas, reflexiones ponderadas para optar por una u otra posición frente a aquellas cuestiones por partes del lector. Dicho de otro modo, nuestros autores incitan al análisis con perspectivas siempre certeras y atrevidas.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de junio de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

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