Es el momento ahora de afrontar las novedades de carácter estrictamente procedimental así como del incentivo penológico introducido por el Anteproyecto para promover al conclusión consensuada del proceso penal. De su examen se puede anticipar ya que se ofrece una visión en cierto modo esquizofrénica si se me permite: por un lado se introducen notables restricciones y cautelas para la conformidad, con limitaciones más intensas que las actualmente vigentes, pero al mismo tiempo se incrementa el ámbito de aplicación así como el beneficio punitivo que potencialmente puede alcanzarse por el encausado mediante la solución consensuada. Podría entenderse que precisamente por ese doble efecto expansivo, el legislador pretende que las cautelas operen como contrapeso procesal.
La ampliación penológica de su ámbito de aplicación
Ya desde la exposición de motivos se anticipa que la nueva conformidad no quedará constreñida a los límites penológicos de la regulación procedente, si bien la referencia punitiva que asume es equivocada. Así, tras censurar las que califica como conformidades encubiertas cuando el asunto tratado rebasa el límite máximo de cinco años de prisión, incurre en error no tanto en cuanto a que la práctica revela le realidad de esas llamadas conformidades encubiertas bajo simulaciones procesales fundadas en reconocimiento de hechos por el acusado y aligeración del resto de la prueba, sino en cuanto a que el recurso a las mismas procede cuando la pena sea superior a seis años de prisión, como prevé el artículo 787.1 segundo inciso LEcrim, salvo que el legislador se estuviera ciñendo al concepto de pena correccional del artículo 688 LEcrim para la conformidad del sumario ordinario, que se ha vinculado a la prisión menor del Texto Refundido de Código Penal de 1973, y por ello a la pena de seis meses a tres años de prisión conforme a la equivalencia introducida por la DT 11ª de la LO 10/95 de 23 de noviembre -EDL 1995/16398 por la que se aprueba el vigente Código Penal y que tras la sucesivas reformas se ha identificado con la pena de prisión menos grave, esto es, de hasta cinco años, aunque la jurisprudencia la ha vinculado a los seis años de prisión ( entre otras STS 291/16 de 4 de abril)
Abstracción hecha de lo anterior, la novedad reside en que ahora no existe límite penológico alguno: la conformidad podrá prestarse cualquiera que sea la pena. La inercia puede llevarnos a la tradicional fórmula de la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones personadas, pero en la nueva regulación de la conformidad la misma no se proyecta sobre un escrito previo formalizado por las acusaciones, sino mediante un escrito conjunto ad hoc que será presentado por el Ministerio Fiscal tras la oportuna negociación con las demás partes.
La reforma enlaza así con las propuestas que ya se habían lanzado desde alguno sectores doctrinales e incluso desde la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, como en la resolución antes citada en la que se afirma que es razonable defender que la limitación punitiva establecida por la Ley para las sentencias de conformidad sea elevada o suprimida en una reforma futura. Pues bien, el legislador ha asumido finalmente esa tesis, si bien la ha proyectado no sólo sobre la admisibilidad de la conformidad sino también sobre los efectos de reducción punitiva que de ella se derivan, en particular, la posibilidad de que la pena sea reducida hasta un grado.
Sin duda alguna que la reforma en este sentido puede merecer una valoración favorable, en tanto que permitirá ampliar los supuestos de conformidad a delitos de mayor gravedad sin necesidad de recurrir a fórmulas procesales alternativas de difícil explicación al no tener expresa cobertura legal. No obstante, nótese que, a la postre, el efecto será exactamente el mismo de forma que la práctica procesal actual de las censuradas conformidades encubiertas quedará convalidada por su expreso reconocimiento legal.
Obvio es afirmar que la conformidad será admisible cualquiera que sea la naturaleza de la pena, esto es, ya sea privativa de libertad o de cualquier otro carácter ( multa, privación de derechos) , y ya se trate de penas únicas o conjuntas, incluyéndose tanto las principales como las accesorias. Evidentemente, al menos en un plano teórico, la conformidad podrá articularse también en relación con los delitos leves.
No debe olvidarse que las conformidades en el ámbito del Tribunal del Jurado quedan sometidas a su normativa específica, artículo 50 de su ley orgánica reguladora, en tanto que el Anteproyecto no afronta las cuestiones relativas al mismo.
Esta ampliación de la conformidad y su efecto, reducción potencial de la pena, reclama una reflexión al hilo del pretendido fundamento de las soluciones consensuadas: la concreta necesidad de la pena, que sin verse totalmente descartada, sí que impone la atenuación de la respuesta punitiva para el caso concreto. Esa concreta necesidad de la pena, potencialmente, puede suscitarse respecto de cualquier infracción penal, esto es, desde un simple delito leve hasta un delito agravado contra la salud pública o tal vez un delito contra la libertad sexual. Teóricamente sí. Por razón del ámbito punitivo, ninguna restricción al respecto, también.
Pero, la cuestión que debemos plantearnos es si estamos dispuestos a aceptar un sistema procesal que permita corregir los márgenes punitivos por decisión del Ministerio Fiscal, sin perjuicio del control judicial.
Pero es evidente que la conformidad no puede ser entendida al margen de su fundamento de economía procesal. Si corresponde al legislador en ejercicio del Ius Puniendi y atendiendo a razones de política criminal definir las conductas punitivas, las marcos penológicos y las reglas dosimétricas, es difícil justificar que tal sintética concepción del principio de legalidad pueda ceder ante fórmulas tan etéreas como la atenuación de la respuesta punitiva para el caso concreto. Porque, cabría plantearse, en ese teórico y bien intencionado ejercicio legislativo, si en un sistema en el que se establecen tantas cautelas frente al valor probatorio de la confesión y en el que la atenuante de confesión limita su eficacia para atenuar la pena a que tenga lugar antes de conocer que el proceso penal se dirige contra el confeso ( con el limitado recorrido penológico a la baja que de ello se deriva) , cuál es la razón que de forma sobrevenida genera que la conformidad, que no implica sino una confesión, pueda justificar una atenuación de la respuesta punitiva al caso concreto. Y es aquí donde resulta precisa la necesaria sinceridad procesal: la conformidad es un instrumento esencial para aligerar la carga primero de los órganos de instrucción y luego de los órganos de enjuiciamiento; reduce las actuaciones instructoras en particular a través de las conformidades en el ámbito de las urgentes, reduce las actuaciones de enjuiciamiento a través de las vistillas de conformidad; disminuye los gastos procesales, evitando desplazamientos de testigos, peritos; anticipa y facilita los procesos de ejecución mediante los requerimientos inmediatamente posteriores a la sentencia de conformidad; libera las oficinas judiciales de citaciones, exhortos, evita suspensiones de plenarios… en definitiva contribuye a la eficacia y eficiencia del sistema mediante fórmulas de economía procesal.
Precisamente por esas ventajas se buscan instrumentos punitivos para incentivarlas: cuando se ofrece una reducción de la pena no se ejerce un poder alegal para atemperar la pena a las circunstancias del caso concreto, porque para ello están las prolijas reglas de individualización de la pena. Cuando se buscan fórmulas consensuadas se pretenden esos beneficios para el sistema y el mejor acicate no es ya sólo lograr ese anhelo de Alonso Martínez de que la pena siga de cerca a la culpa, sino la reducción de la pena incluso más allá del mínimo legal ( como en las conocidas reducciones del tercio). Por eso el legislador va más allá en los incentivos que pueden llegar hasta la rebaja de un grado. Veámoslo en el siguiente punto
El “incentivo” a la nueva conformidad: la reducción en un grado de la pena.
Entre las novedades con las que el legislador trata de estimular esta modalidad de conclusión del proceso penal se encuentra el incremento del efecto reductor de la pena que puede derivarse de su aplicación, si bien su regulación se somete a la iniciativa del Ministerio Fiscal, lo que sin duda alguna puede condicionar su eficacia. La regla aparece prevista en el artículo 170.5 del Anteproyecto:
En los supuestos de conformidad, el fiscal podrá solicitar la imposición de la pena inferior en grado a la prevista legalmente.
Debe recordarse que con ocasión de la reforma introducida por Ley 41/15 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales el legislador incorporó el denominado proceso de aceptación por decreto ( artículos 803 bis a y ss) que fue objeto de severas críticas incluso con carácter previo a su creación y cuya nula aplicación ha llevado al nuevo anteproyecto a suprimirlo.
Pues bien, con ocasión de su estudio el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 12 de enero de 2015 ya vaticinó su fracaso precisamente porque no vinculaba ventaja para el sujeto pasivo que opere como un incentivo a la aceptación del decreto, proponiendo establecer ventajas que operen como incentivos para aceptar el decreto, como la reducción de la pena propuesta, la posibilidad de bajar la pena por debajo del mínimo para concluir que lo más eficaz, sin duda, sería autorizar al Ministerio Fiscal a disminuir la pena propuesta hasta la mitad inferior del mínimo ( o en otra extensión por debajo del mínimo).
Parece, pues la dicción es un poco oscura ( hasta la mitad inferior del mínimo) que el Consejo podría estar pensando precisamente en la reducción de la pena en un grado, como hace el anteproyecto, pues precisamente conforme al artículo 70.1 segundo Código Penal la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo
El propio Consejo, en el citado informe, no dudaba en reconocer que precisamente la reducción de la pena y su habitual proyección en la práctica sobre el mínimo legal había constituido una de las principales razones del éxito de los juicios rápidos introducidos en el año 2002, de forma que ampliar esa posibilidad no ya sólo a toda pena sino también en cuanto a su cuantía, presumiblemente provocará el mismo efecto.
Hasta la fecha, al margen del juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la única posibilidad de reducción de la pena por debajo del mínimo legal estaba previsto para los supuestos de conformidad en el ámbito de las diligencias urgentes ya incoadas de forma directa ya tras el reconocimiento de hechos con asistencia letrada conforme al artículo 779.1.5º LEcrim. Y el efecto que se derivaba era meramente el de la reducción de un tercio respecto de la pena más grave de las solicitadas siempre dentro de los estrechos límites penológicos del artículo 801.1:
Calificación por delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su duración o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de diez años
Que, siendo pena privativa de libertad, la pena solicitada o la pena solicitada no supere, reducida en un tercio los dos años de prisión
Por el contrario ahora como ya hemos visto no opera ese límite penológico para obtener una reducción de la pena, pero además no se encorseta al ámbito del enjuiciamiento rápido sino que la conformidad privilegiada se abre a todo tipo de delitos y cualquiera que sea el procedimiento seguido entre los que se prevén como nueva regulación ( ordinario y especial, en particular los urgentes) . Se siguen de esta forma las recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial
Tal vez de forma coherente al extraordinario protagonismo que se atribuye al Ministerio Fiscal en el anteproyecto, la posibilidad de reducción de la pena ya no opera con carácter imperativo en caso de reconocimiento de hechos asistido de letrado. Recuérdese que el artículo 801.2 segundo inciso dispone que el Juez de Instrucción impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal, reducción que se proyecta sobre todas y cada una de las penas, principales y accesorias. Trasladado al esquema de la nueva norma, implicaría que el Juez de la Conformidad impusiera la pena solicitada por el Ministerio Fiscal reducida en un grado, operando al efecto el artículo 70.1 segundo Código Penal.
Por el contrario, el anteproyecto faculta al Ministerio Fiscal para solicitar la pena no ya sólo la legalmente prevista ( conforme a las reglas de individualización de la pena ) sino que, individualizada así la pena, podrá rebajar un grado, esto es, podrá rebajar hasta la mitad del mínimo legalmente previsto para la infracción penal de que se trate.
Como se ha indicado en el párrafo anterior, la referencia legal a pena prevista legalmente debe interpretarse como al correspondiente al delito objeto de acusación plenamente individualizada conforme a las reglas prevista en el Código Penal en función del grado de ejecución, participación criminal y circunstancias modificativas).
Se trata por tanto de un plus sin duda alguna especialmente intenso que puede incentivar la conformidad, si bien al mismo tiempo al dejarse en manos del Ministerio Fiscal su concreción tal vez se le atribuya un excesivo protagonismo para individualizar la respuesta penal y, sobre todo, una amplitud demasiado extensa. Precisamente por ello el principio constitucional de unidad de actuación relativo al Ministerio Fiscal deberá actualizarse especialmente en la materia, para garantizar que las fórmulas de solución consensuada se ejerciten de manera uniforme y homogénea, pues al no estar sujetas a una reducción imperativa en caso de conformidad tanto en su efecto como en su cuantía, pueden generar notables disfunciones.
El Fiscal ahora dispone no ya del marco punitivo previsto ex lege, sino que además podrá rebajar hasta la mitad del mínimo legal, y ello respecto de todas, alguna o ninguna de las penas.
En efecto, adaptado a la nueva regulación, parece lógico entender que en la búsqueda de soluciones consensuadas con propuesta de reducción de pena el Ministerio Fiscal podrá proyectar la misma no sólo sobre la pena principal sino también sobre las penas accesorias, y hacer de forma conjunta o alternativa, así como con diferente intensidad en unas respecto de otras.
Se tratará por tanto de adaptar la respuesta punitiva a las circunstancias del caso concreto más allá de lo previsto por el Código Penal, en un difuso, si se me permite, juego del principio de oportunidad y con un evidente riesgo ( o con una finalidad encubierta): fomentar la conclusión consensuada como alternativa a la ordinaria, con las adecuadas cautelas en forma de control judicial, pero en todo caso con un incentivo tan intenso que fortalezca su aplicación práctica.
La configuración de la posición del Ministerio Fiscal en el ámbito de la nueva conformidad y en particular la potestad para aplicar el margen de reducción punitiva supondrá que quién asume la instrucción de la causa conforme al nuevo modelo pueda decidir acudir a este sistema consensuado de terminación del proceso o por el contrario excluir su aplicación. Nótese que bastará con que el Ministerio Fiscal no asuma la iniciativa de presentar un escrito consensuado o bien rechace la posibilidad de reducción de la pena por debajo del límite legal para que el sistema fracase.
A diferencia de la regulación actual en el que concurriendo los presupuestos del artículo 779.1.5º LEcrim imperativamente debe convocarse la comparecencia prevenida en dicho precepto y desencadenarse un proceso de solución consensuada con reducción imperativa del tercio incluso cuando el Ministerio Fiscal opte por una severidad punitiva que le lleve a instar la máxima pena legalmente prevista, de forma que concurriendo los requisitos del artículo 801 LEcrim procederá la reducción del tercio de la pena, por el contrario, en el nuevo sistema, el encausado queda sujeto a la decisión del Ministerio Fiscal de activar este procedimiento, ya por propia iniciativa ya por estímulo de la defensa, pero la decisión al respecto no podrá ser objeto de control judicial alguno ni aún de búsqueda de reducciones punitivas mediante el reconocimiento de hechos.
Por ello entiendo que la fórmula elegida por el anteproyecto, heredada de anteproyectos anteriores, debería ser sustituida por un sistema de reducción en grado imperativa respecto de la pena consensuada y que ésta, en todo caso, no pudiera moverse fuera de la horquilla legal conforme a las reglas dosimétricas del Código Penal. Que esa reducción deba elevarse de un tercio a un grado, esto es, de un tercio a la mitad, puede depender de muy diversos factores.
Pero dado que concibo la conformidad como un instrumento al servicio de la economía procesal, entiendo que la reducción habrá de ser más intensa en función del momento procesal en el que la conformidad tenga lugar. Esto es, fijar una tabla rasa en la que el efecto de reducción punitiva máximo ( al margen de la discrecionalidad del Ministerio Fiscal para su graduación) sea el mismo ya se logre la solución consensuada en el primer momento de la instrucción ya se dilate al último día de los diez inmediatamente posteriores a la notificación del auto de apertura de juicio oral ( con toda la carga procesal asumida) no parece que tenga mucho sentido.
Establecer escalones, desde esa rebaja de un grado hasta el tercio en función del momento procesal e incluso a la imposición imperativa del mínimo legal si tuviera lugar en el plenario serían fórmulas que no sólo incentivarían la conformidad en los distintos momentos procesales sino que además lo harían con mayor intensidad en función de la economía procesal satisfecha.
Continuar leyendo en :La conformidad en el Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal TERCERA PARTE ASPECTOS PROCESALES
Primera parte de los artículos en el enlace: La conformidad en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (I)
Segunda parte de los artículos en el enlace: La conformidad en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (II): Aspectos subjetivos
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