Se pronuncia sobre esta cuestión la STS 329/2021, de 22 de abril (ponente Ana Ferrer)?

La declaración de un menor contra sus progenitores en el análisis de #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madrid
Violencia contra menores_imagen

¿Es nula la declaración de un menor de edad contra uno de sus progenitores efectuada sin que le hayan advertido previamente de la dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 LECrim?

En este caso el acusado fue condenado por un delito de agresión sexual a su hija menor de edad de 15 años y dos delitos de abuso sexual a sus hijas de 13 y 11 años, respectivamente. La sentencia condenatoria se fundamentó, entre otras pruebas, en la declaración de las menores, quienes no fueron previamente advertidas de la dispensa de la obligación de declarar contra su padre prevista en el art. 416 LECr.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante el TSJ, quien desestimó el mismo, confirmando la sentencia. Interpone el letrado del condenado recurso de casación ante el TS alegando la nulidad de las declaraciones efectuadas por las menores en cuanto que no estuvieron precedidas de la advertencia del art. 416 LECRim, pese a q cuando se efectúo la declaración gozaban de suficiente madurez.

Recuerda el TS que la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de no declarar en los casos del artículo 416 LECRim, ha sido afirmada por el TS en diversas sentencias, entre otras STS 209/2017 y STS 730/2018.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Ni puede considerarse que son los 12 años el umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416 LECRIM.

Es una cuestión que debe ponderarse con las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia.

A partir de ello podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.

El tribunal de instancia entendió que la falta d advertencia en relación a la dispensa era inocua al tratarse de menores personadas en la causa como acusación particular a través de su madre, posición procesal que impedía a ésta, y por extensión a aquellas, la posibilidad de acogerse al silencio.

En nuestro caso, no existe nulidad respecto de la declaración de la mayor de las tres hermanas, porque al haber alcanzado a la fecha del juicio la mayoría de edad, intervino en el mismo personalmente como testigo, fue instruida del art. 416 LECRIM, confirmando su decisión de declarar.

No ocurre lo mismo con sus hermanas, que contaban 13 y 15 años cuando se preconstituyó su declaración, sin advertirles de la dispensa. Cabría pensar que ya en esa fecha, sobre todo la mayor de ellas, gozaba de suficiente madurez para posicionarse respecto a la dispensa que le afectaba.

La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como representante legal pero alcanzado un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismas.

Cuando se trata de quienes cabe predicar suficiente madurez para alcanzar a comprender el alcance de la dispensa, no se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores.

De hecho, habían sido citadas al acto del juicio oral, por lo q de alguna manera se debió interesar su parecer respecto al ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso de ser acogido vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.

Habida cuenta que no se les hizo esa dispensa en el acto de juicio, sus exploraciones en fase de instrucción, pese a haberse practicados con las garantías de contradicción, son nulas y no pueden ser valoradas, lo que no puede interpretarse como causa para anular el juicio.

En conclusión, la ausencia de advertencia a las dos hermanas más jóvenes sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que las dos prestaron, no del juicio en sí.

Por ello, aunque se estime este motivo, no se estima el recurso, porque los elementos subsistentes, en particular las declaraciones de la hija mayor de edad y de la madre de las menores, aportan material incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.

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