Tras unas intensas semanas de lobby por ambas partes, el pasado julio el Parlamento Europeo rechazó la propuesta de Directiva sobre Derecho de Autor en el Mercado Único Digital, en la versión preparada por el europarlamentario Axel Voss. El pasado 12 de septiembre, sin embargo, la propuesta fue finalmente adoptada por el pleno parlamentario con sólo un par de cambios puramente cosméticos y rechazando el centenar de modificaciones diversas propuestas por los miembros del Parlamento. Ahora, se prevé que Parlamento, Consejo y Comisión entablen negociaciones (“Trialogue”) para acordar un texto que pueda ser finalmente adoptado.
Esta Directiva pretende profundizar en la armonización de las leyes nacionales de derecho de autor para asegurar el mejor funcionamiento del mercado interior - especialmente, el digital - y por supuesto, para mejorar la protección de autores y artistas. Hasta aquí, nada nuevo. Lo que la hace especialmente significativa es el grado de controversia, lobbying desplegado e incluso crítica académica que han generado algunas de sus disposiciones; especialmente, el nuevo derecho conexo para editores de prensa (Art.11) – comúnmente denominada “link tax”- y las obligaciones de licencia y filtrado impuestas a las plataformas de contenidos (Art.13) – comúnmente conocidas como “value-gap” o “censorship machine.” La Directiva propuesta incluye, además, otras medidas de alcance muy dispar.
La Directiva establece 4 límites que deben ser obligatoriamente adoptados por los Estados miembros a favor de la minería de datos (Art.3), la educación online (Art.4), la preservación cultural (Art.5) y el uso de obras fuera de comercio por parte de bibliotecas – salvo que exista una licencia colectiva “extendida” para ello (Arts.7/8/9). El refuerzo de estos límites a través de disposiciones uniformes en toda la UE debe valorarse positivamente. Hasta el momento, la UE ha permitido – por norma general- que cada ley nacional elija los límites a adoptar y su alcance, conduciendo así a una diversidad de soluciones aplicables en cada país de la UE. La existencia de diferencias sustanciales entre los diferentes límites nacionales impacta negativamente en el desarrollo del mercado interior, al generar incertidumbre legal y aumentar los costos de transacción. Sin embargo, algunos de los límites propuestos se quedan cortos del objetivo último de uniformidad.
Por ejemplo, en el caso de la minería de textos y datos (Art.3), el límite obligatorio sólo alcanza a los organismos de investigación y bibliotecas que la realicen para “fines de investigación científica.” A pesar de que el Parlamento ha añadido un nuevo Art.3a que permitirá a los Estados miembros autorizar actos de TDM para otros organismos o empresas y otros fines, más allá de los obligatoriamente amparados por el Art.3, no pueden esperarse resultados uniformes. Esta es una muy mala noticia para las start-ups europeas, especialmente en comparación con otros mercados (por ejemplo, el de los USA) donde la minería de datos queda claramente permitido por ley bajo la defensa del fair use (el caso paradigmático que lo confirma fue el de Google Books). Por otra parte, aunque el Art.4 autoriza en toda la UE los usos digitales (y online) de obras y prestaciones con fines ilustrativos de enseñanza, en base a la ficción jurídica de entender que el acto de explotación sólo tiene lugar en el país donde está establecida la institución educativa, la Directiva permite que los Estados miembros restrinjan este límite a aquellos supuestos en que no existan “licencias adecuadas” en el mercado. En principio, esta salvedad se ofrece para “no destruir” el mercado de licencias voluntarias para usos docentes existente en algunos países (léase, Reino Unido o países nórdicos), pero – a no ser que los Estados miembros hagan una aplicación restrictiva de esta salvedad y eviten aplicaciones incoherentes con el espíritu de la Directiva- es más que probable que con ello se acabe vaciando de contenido la imperatividad del límite y su eficacia. Este límite afecta a todo tipo de obras y prestaciones (i.e., fonogramas, películas, documentales, fotografías, obras de arte) y, por lo tanto, va más allá del alcance del actual Art.32.4 TRLPI (a favor únicamente de universidades y para el uso de publicaciones).
En cuanto a los límites a favor de las instituciones de patrimonio cultural (bibliotecas, archivos, etc), el límite para fines de conservación ya está recogido en el TRLPI, pero el límite obligatorio relativo a las obras fuera del circuito comercial deberá ser objeto de implementación a la ley española.
La Directiva establece también varias disposiciones con vistas a asegurar la correcta remuneración de los autores por la explotación de sus obras. Obligaciones de transparencia del cesionario frente al autor o artista, mecanismos de ajuste de la remuneración (la denonimada “best-seller-clause”) o de resolución alternativa de conflictos, o incluso la facultad de revocación de derechos por no explotación o incumplimiento contractual. Son todas ellas medidas ya existentes en la mayoría de leyes europeas (por ejemplo, en el TRLPI española) y que por el momento se han demostrado poco efectivas para conseguir una correcta remuneración de los autores, con lo cual la buena intención puede quedar lejos de ser efectiva. En un tono más positivo, se trata éste de un primer intento de armonizar temas contractuales del derecho de autor, con carácter general.
La Directiva también permite que los Estados miembros otorguen a los editores parte de la compensación legalmente establecida a favor de los autores por los límites legalmente previstos -el caso más visible, es el de la compensación por copia privada (Art.12). Esta medida solo puede explicarse para revertir los efectos de la sentencia TJUE en el caso Reprobel (C-572/15) y reinstaurar las disposiciones legales de varios países EU que otorgan a los editores una parte de la compensación que corresponde a autores y artistas.
De acuerdo con el Art.11, los Estados miembros deberán reconocer un nuevo derecho conexo a los editores de publicaciones de prensa que les permita autorizar o prohibir la agregación y búsqueda de contenidos periodísticos durante 5 años desde su publicación (frente a los 20 años de la propuesta inicial de la Comisión). Este nuevo derecho se parece más al derecho exclusivo (de 1 año) que la ley alemana otorgó a los editores de prensa en 2013, que al límite para agregadores y motores de búsqueda que el legislador español estableció en el art.32.2 TRLPI en 2014. En todo caso, persiguen todos el mismo objetivo: ayudar a los editores de prensa a negociar mejor el uso de sus contenidos por parte de las plataformas digitales y, en última instancia, asegurar la viabilidad económica (y subsistencia) de una “prensa libre y plural” que se ha visto económicamente perjudicada por el cambio de mercados (del papel, al digital). Sin embargo, ni la propuesta alemana, ni el límite español han conseguido aportar un mayor rédito económico a los titulares de prensa: en Alemania, los editores acabaron aceptando la necesidad de ser indexados y licenciando la agregación de sus contenidos gratuitamente; en España, la remuneración de gestión colectiva no ha sido todavía implementada en la práctica. Con independencia del plazo que finalmente se acuerde, es difícil de ver que un derecho conexo pueda conseguir lo que no ha podido alcanzar un derecho de autor ya que más derechos no siempre se traduce en mayor rédito económico. Además, si tal como declara la Directiva, este nuevo derecho conexo no afectará a los enlaces ni a los usos legítimos y no comerciales realizados por personas individuales, la propuesta tiene – si cabe- menor justificación aún.
El Art.13 recoge las muy criticadas obligaciones de licencia y filtrado para las grandes plataformas de contenidos. En la propuesta inicial de la Comisión, se pretendía que estas plataformas obtuvieran licencias y filtraran contenidos para bloquear los infractores, sin explicar demasiado bien como encajaba ello con lo previsto en la Directiva de e-commerce; concretamente, con el sistema de exención de responsabilidad (puertos seguros) de los proveedores de servicios de internet (de acuerdo con la doctrina establecida por el TJUE en Google France (C-236, 238/08) y eBay (C-324/09) que exigía una actuación meramente técnica, automática y pasiva por parte de la plataforma) y con la prohibición de una obligación general de filtrado. Frente a las críticas recibidas, el Parlamento ha reducido el alcance de esta disposición, restringiéndola a los proveedores de servicios “de intercambio de contenidos” que almacenen, faciliten acceso público, optimicen y promocionen, con fines lucrativos, una “cantidad considerable” de obras y prestaciones protegidas “cargadas por sus usuarios”, y excluyendo las empresas (micro y pequeñas) con menos de 50 empleados y un volumen de negocios anual inferior a los 10 millones €, así como también a Wikipedia, repositorios académicos, proveedores de “servicios en nube,” plataformas de software open source o de venta online (como, e-bay). Quedan, pues, en el punto de mira sólo las plataformas como YouTube, Facebook, Twitter, Flickr y demás…
Estas plataformas deberán celebrar acuerdos de licencia justos y adecuados para cubrir los actos de explotación que ellas realizan, así como los realizados por sus usuarios sin fines comerciales. En ausencia de tales licencias, las plataformas y titulares deberán “cooperar de buena fe” para garantizar que las obras o prestaciones infractoras no estén disponibles en sus plataformas, evitando así la referencia expresa a la obligación de “filtrar y bloquear” contenidos infractores, contenida en la versión de julio rechazada por el Parlamento. Previendo el posible conflicto con los usos legítimos – amparados por excepciones y límites legalmente previstos- la Directiva obliga a poner a disposición de los usuarios “mecanismos de reclamación y recurso ágiles y eficaces” sin requerir su identificación ni el tratamiento de sus datos personales, y a los titulares a “justificar razonablemente” sus decisiones a fin de evitar la “desestimación arbitraria” de reclamaciones. Ninguna de estas salvaguardas y clarificaciones reduce la controversia suscitada por la propuesta.
Es comprensible que los titulares de derechos quieran revisar el rol y la responsabilidad de estas plataformas en la observancia de la propiedad intelectual: que “hagan más” (adopten un rol más activo) para luchar contra la infracción y que paguen más por la explotación de sus obras y prestaciones. Los proveedores de servicios y plataformas de contenidos son, ciertamente, los que están mejor situados para luchar contra la infracción; sin embargo, ello debe hacerse siempre de manera proporcional con el ejercicio de otros derechos fundamentales online. Y es que a nadie se le escapa que evitar las referencias al filtrado y bloqueo de contenidos infractores es un ejercicio puramente cosmético. Además, la propuesta da por sentado que estas plataformas (¿y no las otras?) realizan actos de comunicación pública y que –de acuerdo con la doctrina del TJUE- nunca se beneficiarían de una exención de responsabilidad por las infracciones cometidas por sus usuarios (safe-harbor). En lugar de buscar soluciones transversales al régimen de responsabilidad subsidiaria de los ISP, que no ha sido (todavía) objeto de armonización en la UE, la propuesta simplemente establece una lex specialis para estas plataformas, que puede tener efectos impredecibles sobre la responsabilidad directa e indirecta (safe harbours) por la infracción cometida por usuarios, e incluso más allá del derecho de autor. Además, ante la incertidumbre legal, se corre el riesgo de generalizar las obligaciones de licencia y filtrado de contenidos en perjuicio de la entrada de nuevos agentes en estos mercados.
La propuesta ha sido calificada por sus críticos como una “máquina de censura” que va a acabar con los memes, GIFs y –en general- con los usos legítimos online. Puede tratarse de una exageración, cierto; pero es indudable que estas obligaciones acabarán afectando la manera como consumimos la cultura online, restringiendo los usos legítimos y perjudicando el ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de expresión.
Y para acabar de cerrar el círculo, a rebufo de los Arts.11 y Art..13, respectivamente, el Parlamento propone también introducir un derecho conexo para los organizadores de eventos deportivos (que, en cierta medida, ya existe en algunos países europeos, como España) y una obligación de licencia por parte de los motores de búsqueda de imágenes (“servicios de referenciación automática de imágenes”). Estas disposiciones no constaban en la propuesta inicial de la Comisión y está por ver si sobrevivirán el proceso de negociación a tres bandas que ahora se inicia.
Una propuesta tan necesaria como peligrosa e, incluso, en algunos aspectos, insuficiente, que va a afectar sin duda alguna el mercado interior y la cultura europeas.
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