Como punto de partida para afrontar un tema tan complejo, es preciso comenzar recordando la especial posición que ocupa el derecho fundamental a la libertad de información en nuestro Derecho, que se asienta en la consideración de la libertad no sólo como un derecho, sino también como valor superior del ordenamiento jurídico, llegándose a afirmar por el Tribunal Constitucional que sin una comunicación pública libre, no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular.
El referido derecho fundamental comprende el derecho de expresión y opinión, el de comunicar información y recibirla, el acceso a las fuentes de la noticia y la libertad de crítica.
Por otro lado, la prevalencia del derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información , en colisión con otros derechos fundamentales, se predica exclusivamente de la información veraz, debiendo entenderse por tal, según el Tribunal Constitucional "la información rectamente obtenida y difundida" o a la "información rectamente obtenida y razonablemente contrastada". En definitiva, no goza de esta garantía constitucional la información fruto de una conducta negligente, cuando se actúa con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, o de quien comunica simples rumores o meras invenciones.
Como libertad institucional, se halla vinculada a la publicidad de los juicios, reconocida en el art. 120.1 CE EDL1978/3879 -como garantía de control público- y en el 24 CE EDL1978/3879 -como derecho del justiciable-, garantizando la transparencia y accesibilidad de la Justicia. Principio de publicidad que es una conquista del pensamiento liberal, frente a un procedimiento inquisitivo y secreto.
Como recuerda el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 96/1987 EDJ1987/95 "El principio de publicidad establecido en el art. 120.1 CE EDL1978/3879 tiene una doble finalidad: por un lado proteger a las partes de una justicia criminal sustraída al control público y, por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho".
Tal principio de publicidad del proceso, sólo opera en la fase del plenario. Por el contrario, en la fase de instrucción, rige el principio de secreto, que tiene por finalidad garantizar que no se perjudique la instrucción de la causa.
El secreto, así entendido, no se extiende a las partes salvo expresa declaración, (en ese caso hablamos del secreto de segundo grado o secreto interno) -en cuyo análisis no nos vamos a adentrar, pues ya fue objeto de Comentario anterior EDB2010/1227 - y que tiene por finalidad evitar que se frustre la investigación cuando no es posible garantizarla de otro modo que vedando su conocimiento a las partes, si bien tal declaración de secreto interno precisará resolución motivada y que se limite en el tiempo.
No obstante debemos recordar, que tal acceso al procedimiento a las partes, como límite del secreto que rige en esta fase procesal, sólo se garantizó tras la reforma operada por LO 53/1978, de 4 de diciembre EDL1978/3713 . Hasta ese momento, el art. 302 LECrim EDL1882/1 , condicionaba el conocimiento de las actuaciones por las partes, al otorgamiento de autorización judicial, en todo caso limitada a los procesados y siempre que fuera necesario tal conocimiento para ejercitar derechos y que no se perjudicasen los fines del sumario. Es decir, el principio del secreto de las diligencias sumariales se extendía con carácter general a los propios imputados hasta el procesamiento y aún después, cuando tal conocimiento pudiera perjudicar los fines del sumario. El procedimiento en fase de instrucción hasta dicha reforma, en lo que se refiere a los imputados, recuerda la situación de Joseph K, en la tenebrosa novela de Kafka "El Proceso"…
Sin embargo, a día de hoy, no se precisa que el imputado tenga la condición de procesado, ni tampoco el estar personado en las actuaciones, teniendo derecho desde el inicio -con la excepción de la declaración del secreto-, a conocer lo actuado.
Prueba de ello es la última reforma del art. 797 LECrim EDL1882/1 : "Para garantizar el derecho de defensa, el Juez, una vez incoadas diligencias urgentes, dispondrá que se de traslado de copia del atestado y de cuantas actuaciones se hayan realizado o se realicen en el Juzgado de Guardia." En su informe, el CGPJ ha establecido que tal previsión no sólo debía limitarse a los procedimientos iniciados como diligencias urgentes, sino a todos los no declarados secretos.
Y volviendo a la importancia de la información libre y veraz -y por tanto contrastada- en un Estado democrático, y teniendo en cuenta que la información sobre los asuntos judiciales alcanza una media del 25% tanto de titulares, como de portadas, nos encontramos con graves impedimentos para poder facilitar, desde los Juzgados de Instrucción, información sobre las causas penales , cuando paradójicamente los hechos que las motivan han accedido con anterioridad a los medios de comunicación y suscitado el interés público, y en no pocas ocasiones tal información se desvela después errónea tras las primeras diligencias que se practican.
Así, lo que se concibe socialmente como un éxito policial, se torna después en una sensación de fracaso judicial. Por ejemplo, en delitos muy graves, trasciende a los medios de comunicación, que se han producido detenciones… pero no trasciende lo que se acuerda respecto de los detenidos, y en caso de ser puestos en libertad se traslada una sensación de impunidad. En otras ocasiones, no trasciende el motivo de tal decisión (como por ejemplo que los indicios de participación no eran claros, o el delito no era tan grave, o, sencillamente porque no se haya pedido la medida de prisión, o la medida no era necesaria para los fines que la ley establece) y en estos supuestos, la idea que queda es la de que la Justicia es ineficaz, o "muy blanda" y en todo caso que no responde a la alta función que tiene encomendada.
No sólo los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad facilitan información a los medios de comunicación que inmediatamente, como hemos indicado, ocupa los titulares y portadas de diarios… sino también el Ministerio Fiscal, como lo permite el art. 4.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal EDL1981/3896 ; si bien respecto de éste y también, con limitado alcance, ya que dicho precepto dispone el "respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados".
Dicha diferencia carece de lógica, pues respecto de la investigación de hechos con relevancia penal , tanto los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado como el Ministerio Público, comparten dicha función (desde la perspectiva inquisitiva de descubrimiento del delito) con los Jueces de Instrucción -aunque probablemente deje en un futuro próximo de estarles atribuida a éstos-.
Por ello, consecuencia del secreto procesal se produce el vacío informativo , tras la recepción de las actuaciones policiales al Juzgado de Instrucción, y, en no pocos supuestos, ello supone el "corte de información ", que hasta ese momento había venido siendo facilitada abiertamente por los Cuerpos de Seguridad del Estado.
El secreto supone así, una barrera a la información que precisan los medios de comunicación, para el seguimiento de las noticias. Como la práctica demuestra, en ausencia de fuente fiable, el periodista -que tiene el deber de contrastar la información -, acude a las declaraciones de las partes -en ocasiones interesadas- y que en todo caso también tienen deber de sigilo, o a otras fuentes mas lejanas (vecinos, familiares, asociaciones de afectados…) que en definitiva pueden basarse en conjeturas o suposiciones, y no satisfacen el derecho del ciudadano a ser informado de forma veraz y contrastada.
En otras ocasiones se toma de la mano a la propia víctima, y desde su perspectiva se tratan las noticias, que vienen teñidas por la urgencia de que se imponga al agresor, una condena grave, a veces ejemplar, cuanto antes, para poder paliar su dolor, transmitiendo con ello, una alarma en la población que lleva a crear un estado de opinión favorable a la necesidad de agravación de las penas, de "victimización" de la sociedad. Además en estos casos se puede llegar a una "condena" del imputado ante los medios de comunicación, frente a la que no se puede defender, pudiendo resultar afectado el principio de presunción de inocencia (en la vertiente de ser tratado y considerado como inocente) y también afectadas sus posibilidades de reinserción.
Se corre el riesgo de que el proceso se utilice de forma paralela ante la prensa como "publicidad-espectáculo". En definitiva conlleva grandes riesgos para todos los participantes en el proceso, pero especialmente gravosos para el inculpado.
Sobre este punto resulta interesante la STC núm. 216/2006 (Sala Segunda), de 3 julio EDJ2006/98174 : "el que el ejercicio de la libertad de expresión pudiera resultar ilegítimo por otras razones tales como que la noticia constituyera una revelación de algo que, por proceder de un sumario, la Ley declara secreto (con la eventual responsabilidad de quienes hubiesen cometido tal transgresión) en nada afecta al conflicto que aquí dilucidamos, pues por muy ilegítima que, desde ese enfoque, pudiese resultar una información determinada, ello no la transformaría en inveraz ni, por tanto, en lesiva del honor."
Esa información facilitada de forma "desleal" no es un problema nuevo, basta comprobar la actualidad de lo que recoge en los "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal" Enrique Aguilera de Paz del año 1924:
"Siempre que ocurre algún crimen de los que por su gravedad, o por las circunstancias de su comisión o de las personas que en él intervienen, llaman desde luego la pública atención o engendran justificada alarma, surge en el ánimo con potente imperio el mas vivo interés por inquirir noticias del suceso y de las circunstancias que le determinaron o que en su comisión concurrieran. Y respondiendo a ese interés y a la expectación determinada en el sentimiento colectivo de las grandes poblaciones, se apodera del asunto la prensa periódica, y apenas cometido el hecho punible se apresura a facilitar a la curiosidad pública las más minuciosas informaciones con los mayores detalles posibles, unas veces partiendo de suposiciones más o menos fundadas o exactas; otras, reproduciendo noticias suministradas por testigos, peritos y demás personas que concurren a auxiliar a la justicia, o adquiridas de personas que intervienen en la instrucción sumarial; no obstante, el deber de la reserva severamente impuesto a las mismas, y hasta tal punto se produce la emulación entre los distintos elementos de publicidad que casi diariamente son conocidas las diligencias practicadas a la vez que las gestiones particularmente hechas por la prensa para la información privada el delito, viniendo así a formarse un sumario extraoficial y público, a la vez que el oficial que debiera ser secreto y que comúnmente es conocido de todos."
En efecto, no puede negarse que la "ocultación" de lo actuado, bajo el manto del secreto de las actuaciones sumariales, favorece los juicios paralelos, que surgen como consecuencia de vedar al conocimiento público el contenido de las diligencias, entre las que se encuentran las declaraciones de las partes y testigos, de modo que los medios de comunicación acuden a éstos directamente, llevándose a cabo ese juicio paralelo, en el que no existen principios procesales, ni se garantizan los derechos fundamentales de los afectados. Por otro lado, las informaciones así obtenidas o contrastadas, vienen a sustituir la falta de fuente fiable de información . Con estos juicios paralelos se incurre en el riesgo de manipulación y comercialización de los hechos.
El ocultamiento de las diligencias, por tanto, genera inseguridad, muestra a la Administración de Justicia como un sistema ineficaz -lo que no se conoce no existe-, priva de transparencia y favorece el descrédito y la desconfianza, todo ello en el claro contraste con la imagen de efectividad y transparencia de la actividad policial, o incluso del periodismo de investigación, que de forma inmediata hace llegar a los medios de comunicación la comisión del delito y la puesta a disposición judicial del delincuente. (Recordemos que en el Barómetro del CIS del año 2006 la Administración de Justicia es la peor valorada y sólo el 35'9% de los encuestados habían tenido algún contacto directo o indirecto, a través de amigos o familia, con la Justicia. Por el contrario, una de las dos instituciones que más confianza genera entre los entrevistados son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).
Así, como hemos indicado, el secreto sumarial vincula al Juez y a las partes, pero además, debemos señalar, respecto del Juez o Magistrado éste no sólo está obligado a ello por el art. 301 LECrim EDL1882/1 , sino que también el art. 396 LOPJ EDL1985/8754 que bajo el rótulo "Deber de secreto de Jueces y Magistrados", establece que "Los Jueces y Magistrados no podrán revelar los hechos o noticias referentes a personas físicas o jurídicas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones".
Como correlato, el art. 417 de la misma Ley Orgánica establece en el núm. 12 EDL1985/8754 como falta muy grave la de "la revelación por el juez o magistrado de hechos o datos conocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de éste, cuando se cause algún perjuicio a la tramitación de un proceso o a cualquier persona" y en el art. 418 LOPJ EDL1985/8754 , como falta grave "Revelar el juez o magistrado y fuera de los cauces de información judicial establecidos, hechos o datos de los que conozcan en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando no constituya la falta muy grave del apartado 12 del artículo 417 de esta Ley".
Infracciones que se cometen por el Juez o Magistrado, aunque los hechos hayan alcanzado notoriedad con anterioridad, de lo que es prueba la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 23 marzo 1988 en la que entendió la Sala que: "el conocimiento por la opinión pública a través de su difusión por los medios de comunicación de hechos o datos relacionados con la función jurisdiccional, no excluye la posibilidad de que la infracción citada pueda ser cometida mediante una posterior y expresa revelación de los mismos por parte del titular del órgano jurisdiccional, pues una cosa es que personas ajenas al proceso en curso puedan intuir por rumores o filtraciones indebidos lo que ocurre en el proceso, y otra muy diferente que se exponga a la opinión pública, mediante una comunicación realizada a un medio de gran difusión, por el máximo responsable de la investigación, lo que personalmente está haciendo en el proceso, ya que mediante esta actuación se atribuye plena verosimilitud a las noticias"
Tal deber de sigilo aparece también recogido en nuestro Derecho comparado, basta recordar el Estatuto Europeo del Juez:
"Cuando un proceso está sometido o pueda estar sometido a un juez, el juez no realizará intencionadamente ningún comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado del proceso. El juez tampoco hará ningún comentario en público o de cualquier otra forma, que pueda afectar al juicio justo de una persona o asunto".
También establece que "un juez, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a la libertad de expresión..., pero, cuando ejerza los citados derechos y libertades, se comportará siempre de forma que preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales y la imparcialidad e independencia de la judicatura".
No es cierto, sin embargo, que el principio de secreto de las diligencias sumariales o el deber de sigilo o secreto por parte del Juez o Magistrado, imponga el hermetismo total de cualquier información en esta fase de instrucción. Buena prueba de ello es la STC 13/1985, de 31 enero EDJ1985/13 , caso "Ultima Hora", en cuyo Fundamento Jurídico tercero, se afirma:
"el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4 de la CE EDL1978/3879 ) sean arrebatados a la libertad de información , en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar , con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima ‘materia reservada' sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre ‘las actuaciones' del órgano judicial que constituyen el sumario".
En el acuerdo adoptado por el Consejo Consultivo de Jueces Europeos, en el apartado relativo a las Relaciones de los Tribunales con los medios de comunicación social, considera que los jueces no deben expresarse públicamente en los medios de comunicación sobre asuntos sometidos a su jurisdicción, sin perjuicio de la conveniencia de reforzar los contactos entre los Tribunales y la prensa para fortalecer el reconocimiento de sus respectivos papeles, para informar al público de la complejidad de la actividad judicial y para rectificar los errores que eventualmente se produzcan en la información sobre asuntos dirimidos en los tribunales.
De esta forma, para conciliar el principio de secreto de las actuaciones sumariales con el derecho fundamental a la información veraz que precisa que la noticia pueda ser contrastada en la fuente -los Juzgados de Instrucción-, se acude a los Gabinetes de Comunicación a través de los cuales, se garantiza que tal información cumpla los principios de transparencia e igualdad de tratamiento. Pueden así servir la información canalizada para rectificar los errores de hecho que eventualmente se pudieran haber padecido en la información sobre asuntos planteados ante los tribunales.
En el año 1981 el Consejo General del Poder Judicial aludió en su Memoria a la necesidad de crear gabinetes de comunicación.
Señala el Protocolo de Comunicación de la Justicia, aprobado por la Comisión de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial el 30 de junio de 2004 con el visto bueno del Pleno del CGPJ del 7 de julio del mismo año, en su preámbulo que "el principio de publicidad de la Justicia constituye la garantía esencial del funcionamiento del Poder Judicial en una sociedad democrática como la nuestra, no sólo porque fortalece la confianza pública en la Justicia sino también porque fomenta la responsabilidad de los órganos de la Administración de Justicia".
Se considera preciso descargar al juez del compromiso de tener que exponer públicamente los aspectos relevantes de aquello que estaba llamado a resolver y encomendarlo a los gabinetes, que no deben ser órganos propagandísticos, encargados de procurar una buena imagen de los jueces, sino un cauce institucional de relación entre la sociedad -fundamentalmente a través de los medios de comunicación, aunque no sólo a través de ellos- y la Administración de Justicia.
Los Gabinetes de Prensa de los Tribunales Superiores de Justicia fueron creados por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 26 de julio de 2000, habiendo entrado en funcionamiento, la mayoría de los mismos el 1 de febrero de 2005.
También se contiene en el Protocolo una mención expresa a qué tipo de información puede facilitarse; en éste se enumera con carácter orientativo una serie de informaciones que el juez está facultado a proporcionar, especialmente en la fase de instrucción del proceso, sin merma alguna para el buen fin de las actuaciones; así, el Protocolo establece que, con autorización del juez de instrucción, se podrán facilitar los datos:
El número y la identidad de los imputados o detenidos que han prestado declaración ante el juez y los motivos de la detención, con una sucinta descripción de los hechos o de los indicios del delito; la situación procesal acordada: libertad provisional -con o sin fianza-, prisión provisional, etc.; los presuntos delitos por los que se abre la causa; el número de testigos que han declarado; las pruebas periciales que se han practicado; las diligencias de investigación que se han practicado; la evolución en las distintas fases procesales; asimismo "podrán hacerse públicos igualmente autos dictados en la fase de instrucción, como los de admisión o inadmisión a trámite, prisión, estimación de pruebas, procesamiento, informes periciales forenses, así como resoluciones sobre recusaciones y recursos. Acabada la fase de instrucción no existe ningún impedimento para facilitar el auto de apertura de juicio oral, también podrán facilitar los escritos de calificación del Ministerio Fiscal".
Se viene impulsando así desde el CGPJ, el estudio de los límites de la información .
Consecuencia de ello, cabe citar las conclusiones obtenidas en Jornadas Justicia y Comunicación, celebradas en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid los días 4 y 5 de marzo de 2010, en las que se estableció que como regla general, que en la fase de instrucción pueden facilitarse desde los órganos judiciales, y a través del Gabinete de Comunicación del TSJ de Madrid, todas las actuaciones susceptibles de despertar un interés informativo .
En todo caso y dependiendo del estado de la causa, la información , será mayor o menor, según las siguientes pautas de actuación:
Durante el sumario o la instrucción de diligencias previas, el Juez o Magistrado puede comunicar la información que hace referencia a las diligencias acordadas, como son las citaciones de imputados o testigos, pero sin facilitar el contenido de esas actuaciones (declaraciones, informes, etc) y siempre que el conocimiento a través de los medios de comunicación no perturbe la investigación en marcha.
En esa misma línea, los jueces y magistrados también pueden facilitar información sobre la parte dispositiva de las resoluciones que dicten durante la instrucción, como son los autos de prisión o libertad, los autos de procesamiento, los autos declarando secretas las actuaciones o su prórroga, o cualesquiera providencias en las que se acuerde algún trámite, previa valoración, también por su parte, de la posibilidad de que la publicidad afecte a la investigación en marcha.
Por último, se consideró necesario que, por parte de la Comisión de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial, se elaborase una carta de recomendaciones a la que pueda acogerse el juez durante la fase de instrucción, y le sirva de orientación a la hora de decidir qué información puede o no puede facilitar a los medios desde su órgano judicial.
En definitiva, los límites de la información no pueden establecerse de forma apriorística, pues dependerá de varios factores:
El primero de ellos para evitar que se perjudique la investigación, pues la comunicación pública es accesible a los investigados y en la fase inicial del procedimiento es posible que tal conocimiento por parte de éstos, al desvelar detenciones o actuaciones policiales que pongan sobre aviso a otros posibles investigados, actúen éstos de forma que haga imposible tal investigación.
El segundo, de gran importancia es la independencia e imparcialidad del tribunal, las informaciones no deberán comprometerla en ningún caso.
No menos importante, es la posible colisión con otros derechos fundamentales, como es el de presunción de inocencia, en la vertiente del derecho a ser tratado como inocente, en este sentido recordemos que el Tribunal Constitucional extendió tal principio al "derecho a ser presumido inocente…, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo" (STC 109/1986 de 24 septiembre EDJ1986/109 ).
También puede tal información , colisionar con el derecho a la intimidad y al honor de las víctimas o imputados, por tanto, el derecho a la intimidad ha de ser salvaguardado frente a aquellas informaciones relativas a la esfera privada de la persona que, tanto por su objeto como por el carácter anónimo de la persona destinataria de la información carecen de interés general, y también en aquellos casos en los que la información versa sobre un personaje público pero por otras razones distintas a los hechos que han dado lugar a la formación de la causa. Para el Tribunal Constitucional, la identificación de las víctimas de los delitos carece de relevancia informativa , por lo que no se incluye en la protección constitucional, salvo que se trate de un personaje público en cuyo caso se habrá de evaluar la relevancia en función de la condición del sujeto.
Por último, dado que con los límites citados, es importante la comunicación de determinadas actuaciones, debe apuntarse que no es menos importante la forma en que se debe aportar la información , concretamente la terminología utilizada, en la que deberá expresarse con claridad que, en esta fase del procedimiento , lo único que puede alcanzarse son indicios más o menos fundados, sin que puedan suponer en ningún caso la "precondena" del imputado. Pero este problema de terminología forense es un tema de gran calado que merece reflexiones más amplias, que exceden de este tema.
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