Y es que no podemos negar que hoy en día la publicidad en la difusión de los productos es el reclamo que atrae a los clientes y que les hace decidirse por contratar un producto o un servicio. Puede que luego, cuando ahondan en la información que se les facilita es cuando, al final, toman la definitiva decisión, pero la atracción hacia esa empresa, ese servicio, o ese producto, viene por el concepto de la publicidad. Es lo que al cliente le llama la atención, de ahí que resulta fundamental en el ámbito de la contratación, que ese servicio que se anuncia sea cierto en la misma medida que es anunciado en la publicidad, ya que si el producto o servicio luego no lo es se estaría incurriendo en un claro incumplimiento. Y clave en este tema es el art.61.2 RD Leg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que señala que: El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato, aclarando el apartado 3º que No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.
Interesante, también, resulta a los efectos que tratamos la sentencia del Juzgado de Primera Instancia N°. 1 de Santander 20-2-07, Proc. 1212/06 que señala que la publicidad, en el ámbito comercial, puede diferenciarse de la información.
La primera, eventual, no obligatoria, tiene un sentido más genérico que la segunda; la información, al contrario, puede ser obligatoria. La publicidad cumple una primera función de reclamo, de captación de clientes; sin embargo, también puede contener un valor informativo. Dentro del iter negocial, al valor informativo de la publicidad se le debe conceder una eficacia contractual mayor. Por eso, a la publicidad se le puede valorar como un trámite o etapa previa a la apertura de tratos o negociaciones o, al contrario, a la formulación cierta de las ofertas de contrato, es decir, como una invitatio ad oferendum, o, en otro casos, como oferta de contrato realizada a un conjunto indeterminado de personas, en función de la concurrencia de requisitos y elementos que permitan hablar de oferta de contrato.
No obstante, lo que interesa tratar es sobre el efecto vinculante en el contrato de esa publicidad y si, en efecto, forma parte del mismo al objeto de poder exigir el consumidor y usuario acerca de un posible incumplimiento en el producto o servicio por parte de quien se comprometió a prestar o entregar el servicio o producto que anunciaba por medio de la publicidad.
Sobre este tema podemos citar la Directiva 2010/13/UE de 10 marzo 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). Y en su preámbulo, el apartado 41 puntualiza que «los Estados miembros deben poder aplicar normas más estrictas o detalladas en los ámbitos coordinados por la presente Directiva a los prestadores del servicio de comunicación bajo su jurisdicción, siempre que estas normas sean conformes con los principios generales del Derecho de la Unión»; y en similares términos el apartado 83 señala que «Para asegurar de forma completa y adecuada la protección de los intereses de los consumidores como telespectadores, es básico que la publicidad televisiva se someta a un cierto número de normas mínimas y de criterios y que los Estados miembros tengan la facultad de fijar reglas más detalladas o más estrictas y, en determinados casos, condiciones diferentes para los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia»
No obstante, veremos que este tema de la publicidad de productos o servicios para dirigir a los consumidores a contratar con el oferente no tiene solamente una eficacia en la validez del contrato entre profesional y consumidor, sino que también tiene una perspectiva penal (art.282 CP).
Pues bien, uno de los problemas que hoy en día suele darse en los compradores de productos o servicios es la posible diferencia que puede haber entre lo que se publicista de estos y lo que luego se entrega como producto o se va a dar como servicio. Y es que no podemos llegar a pensar que la publicidad
La publicidad debe formar parte integrante del contrato, de tal manera que la publicidad no es algo que queda al margen de un contrato entre partes, sino que se integra en el mismo. Pensemos que cuando un cliente de un producto o servicio acude a quien se anuncia es porque le ha llamado la atención esa publicidad. Porque la oferta de productos o servicios por medio de la publicidad es lo que llega al cliente de estos y es lo que hace que este tome la decisión de elegir, de entre una amplia gama de los existentes, uno en concreto. La sorpresa surge cuando realizado el contrato se da cuenta el cliente que lo publicitado, o parte de ello, no está en el producto i servicio. Es por ello por lo que surge el debate acerca de si lo incluido en la publicidad está pactado aunque no se incluya en el contrato.
Pues bien, uno de los problemas que hoy en día suele darse en los compradores de productos o servicios es la posible diferencia que puede haber entre lo que se publicista de estos y lo que luego se entrega como producto o se va a dar como servicio. Por ello, hay que dejar claro que la publicidad debe formar parte integrante del contrato, de tal manera que no es algo que queda al margen de esa contratación entre partes, sino que se integra en el mismo. Pensemos que cuando un cliente de un producto o servicio acude a quien se anuncia es porque le ha llamado la atención esa publicidad. Porque la oferta de productos o servicios por medio de la publicidad es lo que llega al cliente de estos y es lo que hace que este tome la decisión de elegir, de entre una amplia gama de los existentes, uno en concreto. La sorpresa surge cuando realizado el contrato se da cuenta el cliente que lo publicitado, o parte de ello, no está en el producto o servicio. Es por ello por lo que surge el debate acerca de si lo incluido en la publicidad está pactado aunque no se incluya en el contrato.
Debemos destacar, también, que el incumplimiento de los presupuestos recogidos en la publicidad dará lugar a las correspondientes acciones de exigir el cumplimiento del contrato tal cual aparecía en la publicidad o a la resolución contractual para instar resolverlo, o la indemnización de daños y perjuicios. Nótese que cuando la ley de competencia desleal o la ley general de publicidad tratan de las conductas engañosas lo hacen teniendo en cuenta que la publicidad engañosa produce un doble efecto de fraude en el mercado. A saber: por un lado provoca que ante los competidores se esté ofreciendo un producto o servicio con unas mejoras o características que no son reales, lo que puede provocar que el consumidor elija el publicitado por entender que le satisface más, cuando en realidad estas mejoras no existen o son de diferente calidad; y, por otro, provoca un fraude en el adquirente por contratar cosa o servicio distinto al que en realidad se le entrega o presta. Bajo esta perspectiva se produce un ataque al mercado de competidores y al consumidor
Por ello, debe ser objeto de sanción civil por la reclamación que realice el consumidor de un producto o servicio para reclamar la resolución del contrato y la indemnización de los perjuicios causados. Y ello sin que el que vulneró la regla de que no se puede publicitar lo que luego no se entrega o presta pueda exigir el cumplimiento de lo pactado y el pago del precio por quien contrató el servicio o compró el producto bajo el alegato de que en el contrato no estaba recogido ese elemento que si constaba, sin embargo, en la publicidad, añadiendo que las partes leyeron y firmaron el contrato sin que constara la mención de esas cláusulas que en la publicidad si aparecían. Esta alegación de cumplimiento «de lo pactado» suele realizarse por el incumplidor aferrándose a los términos estrictos del contrato. Pero no puede atentarse a la buena fe de las partes en la confianza del adquirente del producto o servicio de que estaba claro que lo anunciado estaba dentro del contrato. Esta oscuridad contractual es lo que se sanciona, llegando a la conclusión de que aunque no esté incorporada al contrato la publicidad de esa circunstancia luego probada inexistente viene a integrarse como tal en el contrato como parte integrante del mismo. Y ello, aunque no constara de forma específica en los términos literales en los que estaba redactado el contrato. Porque al consumidor no se le debe engañar con lo que se dice «que va a haber» y luego «no hay». Ni aunque lo firme.
Veamos, también, lo que apunta la legislación en esta materia sobre la publicidad engañosa.
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La omisión de elementos componentes de la oferta puede realizarse con ánimo engañoso, pero su impacto ilícito habrá que determinarlo en cada caso concreto. Se trataba de unos folletos publicitarios de un curso de estudios superiores homologables, tras un curso de conversión, a una titulación oficial británica que determina la valoración de los términos de la oferta para comprobar si es delito o no y en este caso estaba claro que constaban expresiones claras en cuanto a la necesidad del programa de conversión, pero no respecto al lugar de realización del mismo, lo que no permite elevar el ilícito a la categoría de delito, aunque podría tratarse desde la perspectiva civil.
Resumen:
En el caso analizado en esta sentencia se absolvió por el delito del art.282 CP aunque dejando, obviamente, abierta la vía civil en torno a la eficacia de los contratos.
«La mayor o menor minuciosidad de los términos en que se presenta la publicidad de un producto son decisivos para su valoración desde una perspectiva jurídica, dentro del marco de los derechos de los consumidores o bien cuando el reproche se eleva a las esferas penales que sólo deben intervenir cuando la falsedad de los términos publicitarios sea manifiesta o puede inducir a engaño.
Es cierto que la línea divisoria entre la publicidad lícita que sobrevalora las cualidades del producto, la que las exagerándolas hasta términos irreales y la que lisa y llanamente utiliza el engaño como medio de comunicarse con los potenciales consumidores, es siempre muy tenue, de tal modo que llegar al extremo más riguroso de la sanción penal debe limitarse a casos de grave contravención de la buena fe y fidelidad que se debe a los consumidores como titulares de derechos que vienen marcados por los principios rectores de la política social y económica sancionados por la Constitución.
El artículo 51 impone a los poderes públicos la tarea de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
El análisis de la figura delictiva de la publicidad engañosa, que se tipifica en el artículo 282 del Código Penal (2) para los fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Hasta este párrafo el legislador se sitúa en la modalidad de un delito de peligro que se consuma por la utilización y puesta en el mercado, la oferta pública engañosa sin que sea necesario un resultado concreto. El legislador, consciente de esta postura, hace compatible la existencia de la publicidad engañosa con otros delitos entre los que se encontraría una posible defraudación o estafa cuando las consecuencias perjudiciales fuesen exclusivamente económicas, añadiéndole, como delito autónomo, el posible fraude al patrimonio.
La fiscalización y control de la publicidad fue uno de los objetivos prioritarios de la entonces Comunidad Económica Europea que, coherentemente con sus postulados, consideraba esencial para el desarrollo económico la existencia de un mercado con reglas limpias y con eliminación de prácticas fraudulentas como la publicidad engañosa.
La primera Directiva sobre este punto fue la 84/450/CEE del Consejo de 10 de Diciembre de 1994 sobre publicidad engañosa. La modificación de esta Directiva, realizada en el año 2005, añade que no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia en materia de publicidad engañosa (artículo 7.1).
Después, de sucesivos retoques, se llega a la conclusión de que era necesaria, en aras de una mayor racionalidad y claridad, la codificación de la Directiva lo que se lleva a efecto por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea. Se pone de relieve que los efectos negativos no sólo afectan a los consumidores sino que pueden ocasionar, además, una distorsión de la competencia. Incita a una homologación de las legislaciones miembros sobre la publicidad engañosa y pretende establecer unos criterios mínimos y objetivos sobre cuya base sea posible determinar si una publicidad es o no engañosa. A pesar de que la Directiva se refiere específicamente a los perjuicios derivados para los competidores comerciantes, hace una referencia expresa a la posibilidad de inducir a error a las personas a las que se dirige o afectan.
La protección de los consumidores se establece de manera más específica en la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, también conocida como "Directiva sobre las prácticas comerciales desleales".
Insiste en la necesidad de normas uniformes a escala comunitaria que garanticen un alto nivel de protección del consumidor aclarando y uniformando algunos conceptos jurídicos.
La afinidad entre la publicidad engañosa y la estafa se pone de relieve por la propia Directiva en su Preámbulo al hacer una especial diferenciación entre los potenciales consumidores. Recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dedicado su atención a los efectos de la publicidad engañosa en atención a una diferenciación entre especies de consumidores. (...).
Distingue entre la figura teórica del consumidor típico y el consumidor medio, atendiendo al principio de proporcionalidad. Toma como referencia el consumidor medio que es aquel que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta sus factores sociales, culturales y lingüísticos. A su lado dedica también especial atención al consumidor que por no reunir estas características en grado aceptable o nivel medio resulta especialmente vulnerable, como los niños, los que padecen dolencias físicas o trastornos mentales o sean especialmente crédulos.
Define al consumidor como cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión (artículo 2 .a). Pone el acento en que la publicidad debe mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Obsérvese la afinidad y similitud de esta definición con la que el Código Civil hace del dolo en el artículo 1269 ("Hay dolo cuando con palabra o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido por otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho").
La decisión es por supuesto ajena a cualquier posición de poder o de monopolio que reduzca la capacidad de análisis, ponderación y decisión de la persona afectada. En estos casos estaríamos ante una influencia indebida que debiera ser erradicada del sistema comercial por medios ajenos al derecho penal, debiendo hacerse a cargo de esta responsabilidad los poderes públicos a través de sus organismos reguladores o por medio del control de las reglas del mercado.
Los indicadores de la posible existencia de una publicidad engañosa son muy variables y dependen de muchos factores, como la naturaleza del producto o sus características principales. También es relevante si se ha omitido información sustancial que necesite el consumidor medio para tomar una decisión. Se equipara la omisión a la inclusión de informaciones poco claras, ininteligibles o ambiguas. En el caso que nos ocupa se oferta una titulación de una especialidad médica, jugando un papel determinante el alcance de los compromisos que se adquieren. Además, su concesión se subordinaba a un patrocinio o control externo y ajeno al proponente u ofertante.
La Directiva en el anexo incluye algunas prácticas desleales, entre las que incluye que su oferta ha sido aprobada, aceptada o autorizada por un organismo público o privado. Cuando éste no sea el caso, hacer esta afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización, es evidentemente un procedimiento desleal.»
La veracidad parcial de la información no obsta a la calificación como engañosa de la publicidad realizada.
Resumen:
El artículo 3 de la Ley General de Publicidad establece que es ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal».
«La Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2013, asunto C 657/11, en su parágrafo 34 afirma que "el artículo 2, punto 1, de la Directiva 84/450, y el artículo 2, letra a), de la Directiva 2006/114 definen el concepto de publicidad como toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios".
El Tribunal de Justicia ya ha señalado que, teniendo en cuenta esta definición especialmente amplia, la publicidad puede presentarse bajo muy variadas formas (véase, en particular, la sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe, C 112/99, Rec. p. I 7945, apartado 28) y que por lo tanto, en modo alguno se limita a las formas de publicidad clásica.
En cuanto a las notas características de la publicidad engañosa. Podemos sintetizarlas en las siguientes:
a) La publicidad engañosa en su aspecto positivo es aquella que "de cualquier manera, incluida su presentación induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor". Por tanto, no es preciso que se produzca un resultado lesivo o dañoso para los consumidores o para otras empresas del mismo ramo de actividad, sino que basta con que pueda producirse tal resultado.
b) La publicidad engañosa negativa parece que excluye a los competidores, al referirse únicamente a los "destinatarios", que se supone habrán de ser los consumidores y usuarios, y no otras empresas, Al igual que la anterior, tampoco precisa de un resultado concreto, pero la omisión de datos fundamentales sí debe tener como consecuencia el error del destinatario.
Como ha puesto de relieve la Audiencia Provincial de Barcelona en diversas resoluciones (sentencias de 18 de diciembre de 2012, auto de 29 de junio de 2010 -Rollo 79/2010- y sentencia de 2 de Julio de 2009), la publicidad merece el reproche de engañosa si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.
La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que "se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al producto".
El art. 7 de la misma Directiva dispone que: "1.Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".
A partir de la doctrina sentada por el TJCE, por la que, al enjuiciar la publicidad engañosa, no debe realizarse desde la perspectiva del juzgador, sino del consumidor medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz, aunque no especializado.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2005 admitió que el ilícito publicitario pudiera ser al mismo tiempo un ilícito competencial, "del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables (arts. 32 y 33, antes de la derogación de este último por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Además, la Ley de Competencia Desleal abarca la publicidad ilícita. Así, el art. 5 º reputa desleal "todo comportamiento" que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que no excluye aquella actividad; el art. 6ºconsidera desleal "todo comportamiento" que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos; el art. 7º, al definir los actos de engaño, considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, lo mismo que el art. 9º al tipificar los actos de denigración, prevé la difusión de manifestaciones. En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente."
En nuestro derecho positivo la publicación de anuncios con afirmaciones engañosas recibe una doble regulación por medio de la LCD (Ley competencia desleal (art. 7: Actos de engaño.-Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas") y de la LGP Ley General de publicidad (art. 3º.- "Es ilícita: (...) b) la publicidad engañosa" y art.4º.-"Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios", indicándose en el art. 5 los elementos que se tendrán en cuenta para determinar si una publicidad es engañosa). Han sido muchas las opiniones doctrinales autorizadas que han manifestado la ausencia de justificación de una doble regulación para una misma práctica comercial desleal, como la publicidad engañosa, sin que, sin embargo, pueda hoy abogarse por la derogación implícita de la LGP, dada la voluntad explícita del legislador sobre su vigencia manifestada en varias normas posteriores a la LCD, e incluso en la misma LCD. También la doctrina jurisprudencial ha declarado la vigencia de la LGP (SSTS 7 de marzo de 1996 y 4 de julio de 2005: "El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables").»
Señala el art.61.2 RD Leg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, lo cual es una norma moderna que responde a unos principios clásicos del Derecho. Estos son, en primer lugar, el principio de veracidad, no en el sentido de que la oferta, promoción y publicidad deben ser objetivos e imparciales, como si respondieran a una política de información y educación del público, sino que no pueden ser engañosos y llevar a error al particular.
Resumen:
«(...). Aquella norma de la Ley de Consumidores y Usuarios, establece la integración del contrato basado en ambos principios aludidos, de lo que son precedentes las sentencias de 14 Jun. 1976 y 27 Ene. 1977; el contrato queda complementado --integrado-- con lo que el consumidor ha confiado por razón de la oferta, promoción y publicidad.
Por ello, cuando la sentencia de la Audiencia Provincial destaca los elementos positivos --publicidad, proyecto y contratos privados-- y los negativos --ocultación del carácter privativo que se le dio a la tercera cancha de tenis, ocultación que califica de «dolosa»-- integra correctamente la contratación, en la que incluye la mencionada cancha, que, por tanto, forma parte de la compraventa y, por ende, declara acertadamente el carácter común de aquélla y la nulidad de la parte de la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal que se opone a ello.»
Se trataba de una urbanización en cuyo folleto publicitario se ofertan tres canchas de tenis, las cuales se incluyen en la memoria del proyecto de ejecución realizado por el arquitecto, remitiéndose a éste los contratos privados de compraventa, y la integración de los mismos con la transmisión como elemento común de la tercera pista, que fue excluida de la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, y vendida a un tercero, lo cual se declara nulo. No se plantea el que pueda el sujeto propietario otorgar el título constitutivo, es decir, realizar el negocio jurídico de constitución de la propiedad horizontal, sino el que pueda excluir un elemento que debería ser común, como era aquella cancha que había sido objeto de oferta, promoción y publicidad.
Conformación de un mensaje susceptible de inducir a un consumidor medio al equívoco de que está ante una entidad financiera que oferta productos de financiación y de inversión. Referencia de publicidad engañosa sancionada por la Ley General de Publicidad (LGP).
Resumen:
«(...) el artículo 4 LGP demanda, para poder calificar de engañosa determinada publicidad, la concurrencia de dos requisitos:
1.- La aptitud del mensaje publicitario para, de cualquier manera, incluida su presentación, inducir a error a sus destinatarios;
2.- Que el mensaje en cuestión sea idóneo para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor.
Debe precisarse, en relación con el primero de los requisitos señalados, que no resulta necesario, para calificar el supuesto de publicidad engañosa, que la información suministrada sea inexacta o inveraz, toda vez que también partiendo de datos verídicos puede inducirse a error.
En cuanto al segundo requisito, es suficiente la capacidad potencial del mensaje publicitario para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, sin necesidad de prueba de que lo ha determinado efectivamente en el supuesto controvertido; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 señala: "de la lectura del precepto se deduce que basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir", como tampoco resulta precisa (sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 5 de noviembre de 2009) una voluntad dirigida a producir un perjuicio. Además, como resulta del párrafo segundo del artículo 4 LGP, la publicidad es también engañosa si silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios publicitados, cuando dicha omisión induzca a error a sus destinatarios. Se habla, así, usualmente, de publicidad engañosa en forma positiva y de publicidad engañosa en forma negativa, para hacer referencia, respectivamente, a las situaciones en que el error del destinatario viene inducido por la información suministrada y aquellas otras en que el error proviene de la información que no se suministra. En cualquier caso, la aptitud para inducir a error del mensaje publicitario cuestionado ha de ser apreciada en relación con el consumidor tipo, entendiendo por tal, según caracterización común, el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto este que aún puede aquilatarse más, siguiendo el criterio positivizado en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores del mercado interior, como "consumidor medio al que afecte o se dirija la práctica" y como "miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores". El artículo 5 LGP, por su parte, señala una serie de indicaciones que habrán de ser tenidas en cuenta para determinar si la publicidad cuestionada es engañosa, si bien, precisa, este extremo habrá de valorarse en función de todos los elementos de la misma.»
Se trata de la conformación de un mensaje de entidad bancaria con expresiones y referencias utilizadas, susceptible de inducir a un consumidor medio al equívoco de que está ante una entidad financiera que oferta productos de financiación y de inversión y que no incluye ninguna precisión acerca del verdadero servicio de intermediación que, al parecer, pretendía ofrecer. Se omite en el anuncio cualquier información que concretase mínimamente las condiciones económicas y jurídicas de las operativas publicitadas, y ausencia de mención alguna a los gastos que las operaciones habrían de conllevar para el cliente.
Resumen:
«La publicidad es también engañosa si silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios publicitados, cuando dicha omisión induzca a error a sus destinatarios (como se deriva del párrafo segundo del artículo 4 LGP en su redacción anterior a la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre). Se habla, así, usualmente, de publicidad engañosa en forma positiva y de publicidad engañosa en forma negativa, para hacer referencia, respectivamente, a las situaciones en que el error del destinatario viene inducido por la información suministrada y aquellas otras en que el error proviene de la información que no se suministra.»
Se considera inadmisible que se alegue «(...) que el consumidor medio ya conoce qué es una entidad financiera, las características mínimas de un préstamo personal o hipotecario o el concepto de reunificación de deudas y las formas de conseguirlo. Con independencia de que se haya podido elevar el grado de conciencia del ciudadano sobre las posibilidades que, en líneas generales, le ofrece el mercado financiero, el problema estriba aquí en las características del concreto mensaje publicitario del que tratamos, el cual podía generar falsas expectativas en el consumidor medio al ser equívoco sobre el producto o servicio que verdaderamente se le estaba ofertando y falto de transparencia, por omisión, en cuanto a las condiciones y costes que entrañaría.»
Se trata de un incumplimiento de la promotora por no entregar lo ofertado en los folletos publicitarios apuntando el Alto Tribunal que estos se integran en el contrato y obligan a entregar lo ofertado en la propaganda. Con respecto a la indemnización se añade que al no ser posible el cumplimiento "in natura", procede la indemnización por los daños y perjuicios causados.
Resumen:
«La jurisprudencia del TS se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del Código de Comercio, el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o fraude, extremo que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril". Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984.»
