La complejidad en la estructura del gobierno en determinadas sociedades, la falta de transparencia en las mismas y su incapacidad para definir la cadena, en su caso, de responsabilidad han sido y son uno de los detonantes, directa o indirectamente, de la crisis económica y, por ende, sobre los que el poder legislativo pretende actuar en el ánimo de paliar sus efectos a través de la nueva Ley 31/2014, de 3 de Diciembre y que entrará en vigor el próximo 24 de diciembre, por la que se modifica, una vez más, la Ley de Sociedades de Capital en aras a provocar la mejora del gobierno corporativo.
En el mismo sentido, se ha manifestado, a nivel internacional, la declaración de Pittsburgh (2009) y la publicación del Libro Verde (2011) que son, principalmente, los antecedentes de la factible regulación en la Unión Europea del Gobierno Corporativo.
En el entorno nacional, destacan el Informe Olivencia –relativo al código ético de los consejos de administración- y el Informe Aldama –relativo a la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas- y, finalmente, el ya armonizado y actualizado Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedad Cotizadas que como recomendaciones aparecen en el seno de la Comisión Nacional del Mercado de valores en su última versión de Junio de 2013.
Pues bien, tal reforma operada por la Ley 31/2014 se orienta, bajo la preocupación del legislador, en los clásicos problemas del Consejo de Administración y de Agencia ahondando, ahora, en la retribución y la profesionalización de la dirección y sus administradores lo que redunda en la institución del "buen gobierno corporativo" como factor esencial del valor empresarial, de la eficiencia económica y la confianza de los inversores –sobre todo en las sociedades cotizadas y las entidades financieras- tanto nacionales como extranjeros reconduciendo a nuestras sociedades a cuotas de máxima competitividad.
Competitividad que se traduce, además, en la mejora del control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas segregando sus funciones, deberes y responsabilidades desde una perspectiva de profesionalización y el rigor en su actuación.
Con todo, las principales modificaciones son las siguientes: la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración.
En punto a la Junta General, se pretende reforzar su papel en las decisiones y, por ende, fomentar la participación de sus socios –accionistas o participes-. Para cumplir tal cometido, se prevé que la Junta pueda dar instrucciones en la gestión de la sociedad pudiéndose limitar tal cometido por vía estatutaria –lo que por otra parte sería deseable en el ánimo de que la gestión la ejerza quien profesionalmente es compete por su conocimiento y experiencia-.
A su vez, se amplían las competencias de la Junta en pro de la participación del accionariado (socios) en decisiones en determinadas operaciones societarias y que por su calado se asemejen a las modificaciones estructurales.
Como ya recogían las recomendaciones de la CNMV, se garantiza el que los accionistas puedan pronunciarse separadamente, por medio de su voto, en temas trascendentales e individuales tales como el nombramiento, la separación o la reelección de los miembros del órgano de administración así como en el caso de modificaciones estatutarias.
Se aborda, acto seguido, el conflicto de interés del socio en aras al ejercicio de su derecho de voto de tal forma que, de una parte, se establece una cláusula prohibitiva de ejercer tal derecho cuando el conflicto de interés sea relevante acogiéndose en la sociedad de naturaleza anónima la fórmula existente en la sociedad de responsabilidad limitada y, de otra, se presumirá la infracción del "interés social" en aquéllos casos en los que el acuerdo en cuestión se hubiere adoptado con el voto favorable del socio en quien recae el conflicto de interés.
En torno a la Junta General, finalmente, se modifica la institución de su convocatoria y la mayoría requerida para la adopción de los acuerdos sometidos a la misma. En primera instancia, respecto de la convocatoria, se clarifica la información objeto de publicación estableciendo, respecto de la segunda, el criterio de la mayoría simple.
Desde la perspectiva del accionista la Ley de Sociedades de Capital se moderniza, en cuanto al derecho de información se refiere, de tal forma que se atenderá en un futuro a las consecuencias jurídicas dependiendo de la modalidad del derecho bajo el criterio de la buena fe. En el caso de sociedades cotizadas, se amplía el plazo para que el accionista pueda ejercer su derecho de información hasta cinco (5) días antes de la celebración de la Junta General.
Por otra parte, ante los abusos existentes en materia de impugnación de los acuerdos sociales, se prevé, ahora, la distinción entre impugnaciones por meros defectos formales "irrelevantes" y su legitimación que se reduce al 1% en sociedades no cotizadas y al 0,1 % en las cotizadas a fin de evitar tales abusos –estos umbrales pueden ser reducidos en los estatutos sociales-. A su vez, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación sometido al plazo de caducidad de un (1) año –plazo que se reduce en el caso de sociedades cotizadas a tres meses-. A sensu contrario, continuarán, como no podía ser de otra forma, sometidos a imprescriptibilidad la impugnación de los acuerdos adoptados que sean contrarios al orden público.
Por otra parte, se viene a proteger principalmente al socio minoritario en las sociedades cotizadas pasando del umbral del 5% al 3% para el ejercicio de sus derechos, estableciéndose en mil el número de acciones exigidas, en su caso, para asistir a las Juntas Generales –ordinaria o extraordinarias-.
En cuanto al "interés social" se procede a ampliar su concepción, de tal forma que se entenderá lesionado el interés social cuando el acuerdo se impone tras adoptarse de manera abusiva por la mayoría.
En punto al Consejo de Administración, la reforma atiende, sustancialmente, a la transparencia de los órganos de gobierno; el tratamiento equitativo de todos los accionistas; la gestión del riesgo, participación, independencia y profesionalización de los consejeros para lo cual se crea una tipificación con mayor precisión de los deberes de diligencia y lealtad a lo que se unen las facultades indelegables –ex artículo 249 bis- las relativas a las tomas de decisiones con el núcleo esencial de la gestión y supervisión al margen de incrementar la regulación en caso de sociedades cotizadas.
Se incluye un nuevo artículo –el artículo 241 bis- relativo al plazo para exigir la responsabilidad de los administradores que se fija en el de cuatro años contados desde que pudiera ejercitarse y sin distinción de si tal exigencia de la responsabilidad es social o individual.
Se impone, a través de un nuevo apartado (el tercero) del artículo 245 la obligación de que los consejos de administración se reúnan, al menos, una vez al trimestre.
Con todo, sin embargo, la novedad más importante, al menos a nuestro juicio, es la regulación del sistema de retribución del consejo de administración con el objetivo de evitar los abusos de tal modo y que tales retribuciones sean acordes a la real evolución de la sociedad sin perder de vista el interés de la sociedad y de los accionistas.
Consecuentemente, la Ley obliga a todas las sociedades de capital a que los estatutos fijen el sistema de retribución en atención a sus funciones de gestión y decisión con especial referencia a la retribución de aquellos consejeros que ejerzan funciones ejecutivas.
En el caso de sociedades cotizadas, la política de retribución se somete al control de la Junta General que será el órgano que la determine por medio de la adopción del acuerdo el cual, necesariamente, se adoptará por separado de cualquier otro y, por ende, sin que exista la posibilidad de vinculación con cualquier otro que pudiera condicionar a aquél. Sin embargo, adoptada la política de remuneración –que se fijará plurianual- será el consejo de administración el competente para fijar la retribución de cada consejero.
A nuestro entender, esta ley favorecerá el flujo inversor nacional pero muy especialmente el internacional, reduciendo incertidumbres y favoreciendo la confianza, el control y la transparencia en la gestión de los consejos de administración, un factor que contribuirá a la eficacia económica y consecuentemente, al crecimiento de éstas.
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