I.- La repercusión de las SSTJCE de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012- y de 30 de mayo de 2013 -EDJ 2013/71556- en esta materia.
Es conocida la diferencia entre los intereses de demora y los intereses remuneratorios de los préstamos; los primeros se establecen como previsión ante un incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo. El hecho de que las partes prevean, en virtud de lo dispuesto en el art. 1255 del Código Civil (en adelante, solo CC), un interés de demora superior al legal no debe llevarnos a pensar necesariamente que el mismo es abusivo, ya que puede estar justificado bien por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, que es muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal. El límite a esta posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir presidido por la constatación de que se trata de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.
A este respecto, cabe decir que, pese a que no existía normativa concreta que impusiera un límite máximo al interés de demora en los contratos de préstamo, en las últimas décadas el legislador estatal ha venido dictando, al amparo de la normativa europea, disposiciones tuitivas frente a los excesos derivados de la aplicación de los tipos de interés, y así cabe señalar la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Créditos al Consumo, el artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y toda esta normativa nacional secundada por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Pero frente a dicha normativa tuitiva, lo cierto es que en este país ha sido práctica habitual establecer en las escrituras de constitución de hipotecas intereses moratorios del 20, 25 o incluso 30 por ciento anual; en la inmensa mayoría de las ocasiones los consumidores que firmaban dichos contratos no conocían el alcance real y práctico de dicha estipulación, y a la postre, cuando la crisis económica nos ha sacudido de forma inmisericorde, y con especial virulencia a las familias con menores recursos económicos, es cuando se ha tomado verdadera conciencia de qué es lo que se había firmado en la época del denominado boom inmobiliario, asistiendo, ahora perplejos, a cómo nadie pudo poner límite a tal dislate.
Frente a estas situaciones de claro abuso por parte de las entidades financieras y de crédito, ha sido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el que ha ido sentado, más y mejor, una doctrina tan relevante como obvia: la defensa del consumidor frente al empresario o profesional que fija unilateralmente un interés de demora abusivo. Lo ha hecho de la siguiente forma:
En primer lugar, la STJCE, Sala 4ª, de 4 de junio de 2009 -EDJ 2009/91752-, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declaró que: "El art. 6, ap. 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula", debiendo "el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello", de tal manera que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial".
Por su parte, la posterior STJCE, Sala 1ª, de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012- es si cabe aún más decisiva en la materia objeto de nuestro análisis. La primera cuestión de prejudicialidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona fue la siguiente: ¿es contrario al Derecho comunitario, en especial respecto al Derecho de los consumidores y usuarios, que un órgano judicial nacional eluda pronunciarse de oficio y ab limine litis y en cualquier fase del proceso, sobre la nulidad o no y la integración o no de una cláusula de intereses moratorios (en este caso del 29%), en un contrato de préstamo al consumo? Tras los correspondientes razonamientos y cita de diversas sentencias anteriores dictadas por dicho Tribunal, resuelve la cuestión en los siguientes términos: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.
Respecto a la 2ª cuestión de prejudicialidad también planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona de si a la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva -EDL 1993/15910-, ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del RDL 1/2007 -EDL 2007/205571- (...) a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas "no vincularán al consumidor"? La Sala resuelve la cuestión en los siguientes términos: 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 de RDL 1/2007, de 16 de noviembre y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.
Aun cuando la STJCE de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012- se refirió a un procedimiento monitorio, las razones dadas en la misma para justificar el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora recogida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se entendían trasladables a los procedimientos de ejecución hipotecaria, pues en estos no solo no existía posibilidad de examinar a lo largo del mismo el carácter abusivo de dichos intereses si no mediaba oposición, sino que incluso existiendo oposición tampoco era posible al no estar recogido entre los motivos tasados de oposición del art. 695 LEC.
La línea expuesta fue confirmada por la posterior STJUE de 30 de mayo de 2013 -EDJ 2013/71556- para la que: "El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que el resultante de la supresión de cláusulas abusivas… pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas (…) debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores".
Los dos principales puntos que se extraen de la doctrina anteriormente expuesta ya fueron adelantados por algunas Audiencias Provinciales; así, de una parte, algunas resoluciones habían declarado de oficio, y al inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria, abusivos los intereses moratorios cuando el prestatario era un consumidor (1); y de otro lado, también, la imposibilidad de integrar la cláusula abusiva (2).
Pues bien, sentado que el Juez o Tribunal podía, de oficio y ab limine litis, declarar abusivos los intereses moratorios cuando el prestatario era un consumidor y que declarada abusiva dicha cláusula la consecuencia jurídica no puede ser otra que su nulidad sin posibilidad de integración judicial (3), lo cierto es que quedaba pendiente de resolución la tercera disfunción, a saber, la relativa al quantum del interés de demora. Aunque es evidente que todo interés de mora -como ya se ha dicho-, por su propia condición de cláusula indemnizatoria tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, no puede ser abusivo, y en todo caso debe de guardar una cierta proporción, que lógicamente no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre el interés remuneratorio o el legal y el de demora. Pero, ¿cómo se concretaba? Lo cierto es que la determinación de la diferencia entre el interés moratorio y el interés remuneratorio o incluso con el interés legal, seguía planteando divergencias prácticas, pudiendo asistir a una disparidad de criterios entre los distintos Juzgados y Tribunales, lo que motivó que con cierto espíritu integrador las distintas Juntas de Jueces dictaran unas pautas o criterios unificadores al menos para su respectivo Partido judicial. Así, v.gr., mientras la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona de fecha 4 de abril de 2013 concretó como abusivos los intereses de demora que superaran 2,5 veces el interés legal, salvo en aquellos casos en que el interés remuneratorio pactado fuere superior al antes indicado, en cuyo caso el de demora no podría superarlo en más de dos puntos, siempre y cuando se tratara de un consumidor, en cambio la Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Murcia de fecha 26 de abril de 2013 consideró abusivos los superiores a tres veces el interés legal, a fecha del contrato, siempre que se tratara de un consumidor. Por su parte, la Junta de Jueces para unificación de criterios celebrada en Valencia el 3 de diciembre de 2012 se pronunció en los siguientes términos: “…en lo relativo a las cláusulas que establezcan intereses moratorios, y con el fin de establecer una pauta orientativa, la Junta de Jueces acuerda, por unanimidad, que procederá declararlas nulas de oficio cuando establezcan intereses que excedan del límite establecido en el art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, en el caso de descubiertos en cuenta corriente. En los demás supuestos que queden fuera del ámbito de dicha norma, singularmente en el caso de préstamos personales o garantizados con hipoteca, ante la falta de previsión legal expresa y en aras a una deseable uniformidad, se considerarán nulas dichas cláusulas si el interés moratorio excede del cuádruplo del interés legal del dinero vigente al tiempo del contrato”, y en la posterior Junta de Jueces para unificación de criterios celebrada el 11 de abril de 2013 se acordaba rebajar el límite al triple del interés legal del dinero vigente al tiempo del contrato (4).
Salta a la vista que, en el concreto aspecto de la determinación del límite en que se consideraría abusivo el interés de demora y pese a los citados esfuerzos, la incertidumbre presidía la toma de decisión por parte de los Juzgados y Tribunales, quedando en manos de éstos, en último lugar, la concreción del máximo a partir del cual se consideraba abusivo el interés de demora valorando, para ello, las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado(5).
II.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, y su incidencia en los préstamos y créditos de adquisición de vivienda habitual con garantía hipotecaria.
Con carácter previo, interesa destacar que el antecedente de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se halla en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en cuyo artículo art. 4, referido a la moderación de los intereses moratorios, dispuso que: “en todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente del préstamo”, pero limitando esta moderación de intereses puesto que “no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley”.
La insuficiencia de esta normativa, limitada en su aplicación al ámbito objetivo concretamente expuesto en la misma, hacía necesaria la aprobación de la que, a la postre, fue la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta se marcó el objetivo de dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de su vivienda habitual. Esta desgraciada situación, que recoge la Exposición de Motivos desde sus primeras palabras, se combate en el articulado mediante dos tipos de medidas: por un lado, medidas de carácter temporal absolutamente excepcionales y que vienen recogidas en el primer capítulo relativo a la suspensión de lanzamientos por un plazo de dos años de aquellos desahucios en curso y que afecten a familias en situación de especial riesgo de exclusión. La medida se aplica solamente a las personas o familias que acrediten su situación y exclusivamente cuando la ejecución de la que resulte el lanzamiento venga derivada del préstamo por el que se adquirió la vivienda habitual, pues como resulta de la Exposición de Motivos se trata de dar solución a los deudores que como consecuencia de la alteración de su situación económica no han podido atender a los pagos derivados del préstamo de adquisición (6). Así resulta de lo establecido en el artículo 1.3.d y en el artículo 2.c.2º de la propia Ley 1/2013 que, de este modo, complementa la regulación establecida en el Real decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo que -EDL 2012/24887-, como aquélla, tiene la finalidad concreta y determinada de ofrecer soluciones legales a quienes se encuentran en una situación igualmente concreta.
Junto a estas medidas paliativas de situaciones de presente, la Ley ha introducido una serie de modificaciones de futuro (y como veremos, también de presente y pasado) que se recogen en los capítulos II y III y que tienen por objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecución hipotecaria.
1.- El nuevo párrafo final del art. 114 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.
Entre las modificaciones con vocación de futuro interesa destacar la introducida por el art. 3.2 de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- que modifica el art. 114 de la Ley Hipotecaria (a partir de ahora, LH), añadiendo un tercer párrafo al mismo, disponiendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora. El legislador ha establecido expresamente el límite de los intereses de demora, no pudiendo ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y que sólo se devengarán sobre el principal pendiente de pago, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, a pesar de las dudas que la propia redacción de la Ley 1/2013 introduce en otros pasajes (7), no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (8). El nuevo art. 114,III LH extiende a todas las operaciones de financiación hipotecaria de adquisición de vivienda habitual la medida de limitación que el art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012 -EDL 2012/24887- introdujo y que, como ya se ha dicho, expresamente ciñó la limitación de devengo de los intereses moratorios exigibles a los contratos amparados en su ámbito; es decir a los préstamos o créditos hipotecarios de adquisición de vivienda siempre que el deudor se encuentre dentro del denominado umbral de exclusión (9). Ciertamente el contenido de la limitación no es el mismo en uno u otro caso pero sí lo es el hecho de que se concreta en la financiación de adquisición de la vivienda habitual del deudor hipotecario (10). Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de esta ley es claro que el interés de demora no puede superar el límite de tres veces el interés legal del dinero (para los años 2013 y 2014, el límite se fija en el 12%).
Este límite, de carácter imperativo, deberá ser respetado por las estipulaciones contractuales de constitución de dichos préstamos hipotecarios. Por lo tanto no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad escrituras públicas que contengan estipulaciones de interés de demora superiores al límite fijado, pero en el hipotético supuesto en que así fuera, no cabe duda de que dicha estipulación sería nula de pleno derecho y se tendría por no puesta, máxime si se tiene en cuenta el Derecho de la Unión Europea. Hay que recordar que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 -EDL 2007/205571-, no requiere de una previa declaración judicial. La nulidad de pleno derecho actúa ope legis y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse "por no puestas" tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral (11).
El límite contemplado en el art. 114, III LH -EDL 1946/59- afecta, incluso, a las denominadas hipotecas de máximo; a este respecto traemos a colación la RDGRN de 18 de noviembre de 2013 -EDD 2013/242775- que se ha pronunciado en los siguientes términos: “Como quiera que, cualquiera que sea el límite máximo que se pacte, por hipótesis podrá ocurrir que en algún momento dé la vigencia de la hipoteca la aplicación de la fórmula del artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria de cómo resultado una cifra inferior al máximo pactado, las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal. Del mismo modo se podrán pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las estipulaciones sobre intereses variables. Lo que en ningún caso puede admitirse, so pretexto de que la variabilidad futura de los tipos de interés legal del dinero es imprevisible, es que se pacte un tipo fijo de intereses de demora que ya, a presente en la misma fecha de la constitución de la hipoteca, infringen el límite legal de los que se pueden devengar en el año de constitución, sin que a estos efectos sea necesario entrar en el debate de si hay que tomar en cuenta los que se señalan en la escritura calificada a efectos obligacionales -20,5%-, o sólo los fijados a efectos hipotecarios -14%-, pues en uno y otro caso infringen el límite legal, que para el presente año son del 12% anual…”.
Dicho todo lo anterior, y pese a que el art. 3.2 de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- tiene la virtualidad de introducir un criterio fijo en esta materia, lo cierto es que también plantea el problema de su acomodo a la normativa europea sobre consumidores, puesto que de entenderse que el art. 114 LH -EDL 1946/59- es una norma imperativa de máximos, en todo caso y como se ha dicho, un interés que supere en tres veces el legal del dinero será nulo por contrario a norma imperativa, pero ¿podría ser declarado abusivo un tipo de interés de demora igual o inferior si, atendidas otras circunstancias a las que se refiere el art. 4.1 de la Directiva -EDL 1993/15910-, se considera que existe un desequilibrio perjudicial para el consumidor no justificado por la finalidad que deba otorgarse a los intereses de demora en el contrato de préstamo hipotecario? De la redacción legal parece deducirse una respuesta negativa y ante la duda es por lo que llegado el caso de resolver el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Miranda de Ebro por medio de Auto de 17 de febrero de 2014 ha planteado una Cuestión prejudicial ante el TJUE, que, en resumen, pretende que el Tribunal se pronuncie sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993, en relación en lo que ahora interesa, con el art. 114 LH, que solo permite al juez nacional, para valorar el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de interés pactado supera tres veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias (12).
2.- El régimen transitorio de la Ley 1/2013. -EDL 2013/53763-
La Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- ha dotado a su artículo 3.2 de un régimen de retroactividad de grado atenuado (respecto de los intereses que se devenguen a partir de la entrada en vigor de la ley) y de grado medio (para los ya devengados en dicho momento pero todavía no satisfechos), con objeto de imponer una ultra actividad temporal de la limitación legal de los intereses de demora, de forma que dicha limitación se aplique también a los intereses de demora previstos "en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos".
Precisamente para hacer procesalmente viable esta previsión respecto de los procedimientos ejecutivos o de venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el párrafo tercero de la D.T. 2ª prevé -insistimos, exclusivamente para dichos casos y no otros como los procedimientos declarativos- que "el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".
Por lo tanto, a decir de la D.T. 2ª II, si el interés de demora pactado en las escrituras anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- no supera el límite establecido, éste no se puede considerar abusivo. V.gr., si las partes otorgan en fecha 1 de junio de 2007 la escritura de préstamo hipotecario, título en que se funda la actual ejecución, y en dicho año el interés legal del dinero estaba al tipo del 5%, por lo que los intereses moratorios, al máximo estipulados, del 13,006% no exceden del referido triplo legal, en consecuencia no procede declarar la cláusula abusiva, ni decretar su nulidad (13).
Si el interés moratorio pactado es superior al límite fijado en la D.T. 2ª II de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, hay quien piensa que como consecuencia de la aplicación de dicha norma se produce un acomodo automático del interés de demora excesivo al nivel contemplado en esta norma; es decir, “se produce una moderación ex lege, una verdadera mutación contractual, que obliga a tener por pactado un interés de demora igual a tres veces el interés legal con independencia de lo que figure en la redacción del contrato”(14). Pese a que, como después diremos, no consideremos ajustada tal conclusión, lo cierto es que encontramos algún sector de la jurisprudencia menor que reduce -recalcula- el interés de demora a los límites establecidos en la Ley 1/2013. En esta línea se puede destacar, v.gr., la SAP Granada, sec. 3ª, nº 372/2013, de 8 de noviembre -EDJ 2013/377472-, declara que los intereses de demora devengados no pueden superar en tres veces el interés legal del dinero en cada anualidad, reduciendo el interés de demora solicitado, o el AAP Alicante, sec. 6ª, de 15 de julio de 2013 -EDJ 2013/281398- que redujo el interés de demora del 18 al 12%.
Las medidas contenidas en esta D.T. 2ª podrían parecer lógicas puesto que, dado el carácter retroactivo de la norma en los términos indicados, las partes contratantes no pudieron prever en el título de constitución dicho límite legal; ¿pero son conformes con el Derecho de la Unión Europea y con la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo? En este punto es donde surgen los mayores problemas; creemos que la opción elegida por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- plantea serias dudas. Esta solución, en nuestra opinión, no es satisfactoria, porque no deja de ser una modalidad de integración o modificación de la cláusula declarada abusiva; es más, se le concede a la parte fuerte de la relación (empresario o profesional) un plazo para que recalcule (modere) el interés de demora abusivo que él mismo, en la gran mayoría de las ocasiones, había introducido unilateralmente en el contrato de préstamo; es decir, a modo de, permítasenos la expresión, segunda oportunidad para la parte fuerte de la relación.
Y es que cabe recordar de nuevo que la STJUE de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012- declaró la incompatibilidad del artículo 83 del RDL 1/2007 con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 no permitiendo al juez nacional integrar o modificar las cláusulas abusivas; tesis de la que se hizo eco la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/71556- para la que: "la posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012". Tanto es así que estamos a la espera de que se pronuncie expresamente el TJUE ante las Cuestiones prejudiciales planteadas por varios Juzgados de Primera Instancia por considerar, en resumidas cuentas, que vulnera la normativa europea dictada hasta la fecha (15). Entendemos que no es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en materia de protección de consumidores y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretación que el TJUE ha ampliado a la aplicación de las Directivas.
A.- ¿Son posibles otras alternativas ante unos intereses de demora abusivos?
La Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, en cuanto al interés moratorio, no ha sabido dar respuesta a qué hacer, una vez que se estima que una cláusula contractual es abusiva; tanto es así que existen varias alternativas en el seno de la doctrina y de la praxis judicial, a fin de intentar hacer compatible lo dispuesto en la D.T. 2ª, II y III con la doctrina del TJUE y del propio TS en materia de consumidores.
Entre las distintas soluciones empleadas cabe citar la que pasa por la aplicación de la limitación del art. 4 del RDL 6/2012 -EDL 2012/24887-, o la que considera oportuno aplicar el interés procesal del art. 576.1 LEC (16)--EDL 2000/77463- o, en definitiva, quien estima ajustada la aplicación del criterio de 2,5 veces el interés legal de la Ley de Crédito al Consumo.
También, hay voces que consideran necesario distinguir entre intereses moratorios altos (superiores al 12%) -a los que sería de aplicación la reducción a dicho límite- y desproporcionadamente altos -que devendrían nulos por abusivos- (17)
Pero frente a dichas tesis minoritarias, mejor acogida ha tenido la que, partiendo de que la cláusula de interés de demora abusiva es nula y debe tenerse por no puesta, no pretende establecer moderación alguna, sino que se limita a aplicar, en defecto de tal cláusula, el devengo del interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 del CC (18) -EDL 1889/1-. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la SAP Barcelona, sec. 1ª, nº 5/2014, de 7 de enero -EDJ 2014/9558-, para la que: “…lo que procede es que el interés de demora sea el interés legal conforme a lo prevenido en el art. 1108 del CC -EDL 1889/1-, al declararse nula e inexistente la cláusula que lo estableció en un 29%. Si no hay pacto sobre interés de demora, porque se declara nulo e inexistente, la indemnización de daños y perjuicios por la mora sólo puede consistir en el interés legal. Toda vez que sancionando los intereses moratorios el incumplimiento del deudor, a la vez que su función disuasoria y conminatoria, la única medida del perjuicio ocasionado al acreedor será la imposición al deudor del recargo del interés legal del dinero. En atención a lo expuesto, manteniendo la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por otros motivos, dará lugar a una nueva liquidación de intereses en el sentido de que la cantidad debida en concepto de intereses moratorios será el interés legal del dinero correspondiente sobre el principal reclamado…”. Por su parte, la SAP Jaén, sec. 1ª, nº 109/2014, de 18 de marzo -EDJ 2014/67103-, al razonar por qué se posiciona en esta tesis, declara lo siguiente: “si partimos de la consideración de que el interés por mora tiene por finalidad sancionar el incumplimiento del contrato por el prestatario, y su declaración de nulidad no proviene de su existencia sino del exceso pactado, no supondría una solución de equidad que el capital impagado no devengue interés alguno, y que quien indebidamente no lo restituye, en claro incumplimiento contractual, lo mantenga gratuita y lucrativamente en su poder haciendo propios sus frutos, por lo que, sometida tal cuestión a Plenillo el 11 de octubre de 2013 se acordó aplicar el interés legal del art. 1108 CC -EDL 1889/1-…, considerando esta Sala que con ello no se está llevando a cabo una integración de la cláusula abusiva sino la aplicación del interés moratorio legal, pues la corrección de la desproporción que suponen unos intereses por mora abusivos tampoco puede llevar a consagrar ni amparar situaciones de enriquecimiento injusto a favor del deudor incumplidor y en perjuicio de la entidad bancaria que ha tenido unos daños derivados de ese incumplimiento contractual”.
De cualquier forma, y pese a los razonamientos esgrimidos por los defensores de esta tesis, nos mostramos contrarios a la misma puesto que consideramos que no resulta de aplicación el art. 1108 CC -EDL 1889/1- a casos de nulidad (no se está en presencia de una falta de acuerdo entre las partes, sino de una cláusula unilateral nula) (19). Además, y este es otro motivo de oposición, la aplicación de la previsión contenida en el art. 1108 CC no deja de ser otra modalidad de integración o modificación de la cláusula declarada abusiva.
B.- Cuando la cláusula es declarada nula no se debe ningún interés moratorio.
A pesar de los esfuerzos dialécticos ofrecidos por las soluciones intermedias propuestas anteriormente, buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia se muestra en contra de las mismas, posición en la que modestamente nos ubicamos. Entendemos que no cabe la moderación (o recálculo) en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores; en tal caso procede la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora abusivo, pudiendo el contrato en cuestión seguir desplegando efectos siempre y cuando la nulidad de la cláusula concreta no lo impida. Somos de los que opinan que la nulidad de la cláusula abusiva supone que ésta no vincule ni perjudique a la parte débil de la relación contractual: el consumidor, y no puede beneficiar a la fuerte: profesional o empresario; por lo tanto, a modo de sanción, la consecuencia más razonable es la de anular la cláusula contractual de los intereses de demora, dejando éstos en cero.
Y es que nos sumamos a la corriente de opinión que considera que debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910- y la interpretación que de la misma ha realizado el TJCE en su más reciente doctrina. En estos términos se ha pronunciado el AAP Castellón, sec. 3ª, nº 290/2013, de 18 de diciembre -EDJ 2013/250720- : “El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un interés inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que en definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada”(20).
También destacamos la SAP Girona, sec. 1ª, nº 68/2014, de 3 de marzo -EDJ 2014/58654-, que, en idéntica línea argumental, declara que: “…el criterio de esta Sala es que… si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada. La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario”.
En definitiva, desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la contenida en la D.T.2ª, que ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos, por lo que, consideramos, puede ser inaplicada por el Tribunal, apreciación que puede realizarse de oficio y que se corresponde con el carácter de ius cogens que confiere el TJUE a la protección de los consumidores y a la nulidad de las cláusulas abusivas.
Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el TJUE desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964, al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho de europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea (21); ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.
En cualquier caso, lo que sí parece claro después de lo expuesto, es que, mientras esperamos los pronunciamientos del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas, sería de agradecer, a fin de evitar inseguridades jurídicas, la unificación de criterios de los Juzgados y Tribunales o, lo que parece más improbable, que el legislador perfeccione nuestro ordenamiento a fin de trasponer correctamente la Directiva haciendo posible la adecuada protección del consumidor en todos los procesos.
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NOTAS
1.-AAP Girona, sec. 2ª, de 12 de enero de 2011 -EDJ 2011/70599- y AAP Tarragona, sec. 3ª, de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/161988-
2.- Entre otras, por la SAP Valencia, sec. 9ª, de 23 de julio de 2012 -EDJ 2012/254369- , el AAP Barcelona, sec. 19ª, de 12 de julio de 2012 -EDJ 2012/186288- o el AAP Madrid, sec. 20ª, de 4 de septiembre de 2012 -EDJ 2012/203646-.
3.- Así, el 7 de mayo de 2013, bajo la presidencia de D. Juan Antonio Xiol Rios, los Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y diversos Magistrados de Juzgados y Audiencias de toda España, reunidos en el Servicio de Formación continua del Consejo General del Poder Judicial, han adoptado diversos criterios de Derecho transitorio para la aplicación, por todos los tribunales, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su conclusión quinta establece que “De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo las cláusulas abusivas nulas no vinculan a ningún efecto. El juez no puede integrar o moderar dichas cláusulas, que deben ser tenidas por no puestas
4.- Buena parte de las Juntas de Jueces tomaron como referencia para determinar el criterio a seguir o bien el artículo 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo -EDL 2011/102814-, o el artículo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo -EDL 2012/24887-, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, al que haremos referencia a continuación.
5.-La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- establece "Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 […] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (…)"También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[el carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Así, a modo de ejemplo citamos la SAP Madrid, sec. 21ª, de 5 de marzo de 2012, que consideró que una diferencia entre el interés remuneratorio y el moratorio de más de 14,84 era abusivo, mientras que una diferencia inferior a 10 no tenía esta consideración.
6.- RDGRN de 26 de noviembre de 2013 (BOE 304/2013, de 20 diciembre 2013).-EDD 2013/244097-
7.- De cualquier forma, el hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación. RDGRN de 26 de noviembre de 2013 -EDD 2013/244097-.
8.- Artículo 4 del Código Civil -EDL 1889/1- y RDGRN de 10 de diciembre de 2007 -EDD 2007/241200-.
9.- Art. 3.1 y 3.2.b del propio Real Decreto-Ley -EDL 2012/24887-.
10, Interpretada la norma sensu contrario, parece que aquellos préstamos al consumo -aunque fueran hipotecarios-, concertados con otros fines distintos de la adquisición de vivienda -v.gr. refinanciación-, pueden pactar un tipo de interés moratorio superior al de tres veces el interés legal del dinero, pero sin que exista seguridad total sobre cuál es el límite máximo para no ser considerado abusivo.
11.- RDGRN de 18 de noviembre de 2013 (BOE 303/2013, de 19 diciembre 2013) -EDD 2013/242775-
12.- Se somete al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: ¿Los artículos 3.1, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril -EDL 1993/15910- se oponen a una norma nacional, como el artículo 114 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, que solo permite al juez nacional, para valorar el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no permiten tener en cuenta otras circunstancias?
13.- AJPI nº 5 de Castellón, nº 13/2014, de 17 de enero.
14.- Juan Gómez: “Reflexiones sobre la Ley 1/2013, de protección a los deudores hipotecarios”. RCDI, septiembre-octubre, nº 739. 2013.
15.- Una de las últimas es la Cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en relación con los siguientes preceptos: a) la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, que prevé en todo caso una reducción del tipo de interés de demora, con independencia de que la cláusula de intereses moratorios fuera inicialmente nula por abusiva. Según se dice en este Auto: “la cuestión resulta necesaria para dar respuesta a la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la parte ejecutada. Así, la parte ejecutada solicita la no aplicación de intereses de demora por considerarlos nulos. La parte ejecutante reconoce que los mismos exceden del límite del 12% resultante del artículo 114 LH -EDL 1946/59-, añadiendo que el despacho de la ejecución se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por lo que solicita que se le permita efectuar el recálculo de la cantidad reclamada conforme autoriza la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo”. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Miranda de Ebro, Auto de 17 de febrero de 2014.
16.- AAP Valencia, sec. 9ª, de 20 de noviembre de 2013, rec. 505/13.
17.- Marín López: “Los intereses moratorios abusivos e intereses moratorios ilegales en la Ley 1/2013”. Centro de Estudios de Consumo. 11 de octubre de 2013. Tesis que ha sido aplicada por la SAP Pontevedra, sec. 1ª, nº 70/2014, de 27 de febrero -EDJ 2014/33701-.
18.- Ortíz Aguirre: “Algunas cuestiones complejas en la regulación del mercado hipotecario. Los intereses de demora y el vencimiento anticipado en la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-”, SP/DOCT/18409. En esta línea cabe destacar la SAP Madrid, sec. 19ª, nº 404/2013 de 14 de noviembre -EDJ 2013/292986-, según la cual: “…resultaba correcta la no aplicación en el caso que nos ocupa de los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo, que se sustituyen por el interés legal desde la fecha de reclamación judicial efectuada en el procedimiento monitorio”.
19.- Anta González (en “Una aproximación crítica a la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios”. Diario La Ley, nº 8237, Sección Tribuna, 27 de enero de 2014) afirma que: “…frente a los que acuden a esta regla legal supletoria, cabe apuntar tres objeciones: 1. Su supuesto de hecho, ausencia de pacto, ¿es equiparable a pacto nulo? 2. ¿Es justo que se dé igual trato al que pactó un interés moratorio abusivo que al que no hizo tal cosa? 3. ¿Qué sucede con el efecto conminatorio y disuasorio que ha generado el exceso de interés moratorio, ha de quedar sin consecuencias en derecho? Este articulista suscribe la tesis de que si se pactó un tipo abusivo no hay interés moratorio porque el pactado es nulo y no hay una norma supletoria para este supuesto”.
20.- Con el mismo criterio también se pronunció el AAP Castellón nº 258/2013, de 18 de noviembre, afirmando que declarada la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma, ya que lo que es nulo ningún efecto produce, debiéndose tener por no puesta.
21.- Así, la STJUE ya citada de 4 de junio del 2009 -EDJ 2009/91752-, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", sin necesidad de que “el consumidor presente una demanda explícita en este sentido” (Fundamento 113). Ha seguido un criterio similar la SAP Ciudad Real, sec. 1ª, nº 222/2013, de 11 de julio -EDL 2013/160942-, que tras establecer que la cláusula que establece el interés moratorio es nula por abusiva concluye también que aun teniendo en cuenta el contenido de la referida Disposición Adicional 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, dicha cláusula debe tenerse por no puesta y con ello resulta procedente la supresión de los intereses de demora por ser abusivos.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de diciembre de 2014.
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