“No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana".
Plan de acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.
La crianza del niño en un entorno respetuoso y propicio, exento de violencia, contribuye a la realización de su personalidad y fomenta el desarrollo de ciudadanos sociales y responsables que participan activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. Las investigaciones muestran que los niños que no han sufrido violencia y crecen en forma saludable son menos propensos a actuar de manera violenta, tanto en su infancia como al llegar a la edad adulta. La prevención de la violencia en una generación reduce su probabilidad en la siguiente.
Observación nº 13 del Comité de Derechos del Niño, Naciones Unidas.
I. Introducción
Sin duda alguna puede afirmarse que los niños son las personas que pueden padecer las situaciones más severas de desprotección. Si los primeramente llamados a cumplir la función de cuidado y protección en un marco de seguridad que garantice su sano desarrollo personal (familia directa e indirecta) no la cumplen, otros niveles de la sociedad (escuela, administración educativa, servicios sociales, sanidad, administración sanitaria, y sociedad en general), sin duda tendrán más dificultades para intervenir. Y es que cuando se cierra la puerta de un domicilio, son muchas las cosas que pueden suceder fuera de las miradas de todas las instituciones y estamentos de la sociedad, y en muchas ocasiones con el silencio cómplice de los demás miembros del núcleo familiar, que no se enteran o no se quieren enterar, o enterados temen perder una determinada posición económica o de seguridad…..En ocasiones los malos hábitos se heredan, y en el ámbito familiar deben quedar, y así se instruye a los niños, que como verdad universal asimilan y no son capaces de cuestionar, que lo que pasa en casa debe quedar en casa. El silencio es un factor de desprotección de lo más peligroso. El Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, con ocasión del dictado de la Observación número 13 sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia, manifestó que, si bien reconocía la importancia primordial de la familia, incluida la familia extensa, en la atención y protección del niño y en la prevención de la violencia…. sin embargo, reconoce también que la mayor parte de los actos de violencia se producen en el ámbito familiar y que, por consiguiente, es preciso adoptar medidas de intervención y apoyo cuando los niños sean víctimas de las dificultades y penurias sufridas o generadas en las familias.
Sin desmerecer otros colectivos igualmente vulnerables y necesitados de especial protección como lo son las mujeres víctimas de violencia de género o todos aquellos seres humanos víctima de la trata o de la nueva esclavitud moderna, o las personas con discapacidad o necesitadas especiales de protección, cabe añadir que los niños lo son en mayor medida, y que precisamente por la situación de falta de plenitud de su capacidad de entender y de obrar derivada de su situación de minoría de edad, que en sí misma genera una situación de potente desprotección, no van a poder no ya poner de manifiesto esa situación injusta, sino entender que lo que les está pasando es ilícito, inmoral y está afectando gravemente a su desarrollo personal y social. De ahí las normas que retrasan los efectos de la prescripción de determinadas conductas ilícitas por lo que se refiere al inicio de su cómputo al alcance de determinada edad -la mayoría de edad- (art.132.1 CP, inciso final -EDL 1995/16398-), existiendo incluso el proyecto de retrasarlo aún más, dando consideración al tiempo necesario para que la víctima se convierta en una persona con pleno conocimiento, además se recomponga moral y emocionalmente, sea capaz de percibir la negatividad de lo que le ha pasado, y decida o no dar el paso de denunciar. En este sentido el proyecto de reforma del Código Penal contenido en el proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia propone modificar dicho art.132.1 CP y retrasar el inicio del cómputo de inicio de la prescripción a que la víctima cumpla los 30 años de edad…. Esta tardanza en la denuncia no debe afectar a la valoración de su testimonio en términos de credibilidad (como muchos argumentan en las salas de juicios), sino que es un derecho fundado en el tiempo necesario desde el punto de vista psicológico para entender y enfrentar los hechos y valorar las consecuencias de tomar uno u otro camino. En definitiva, mayor situación de desprotección es difícil que exista, y así cabe afirmar que los niños además de poder ser víctima de la violencia de género o de la trata, lo son de muchas otras violencias. Especialmente las niñas, ya que en este tipo de violencia no podemos obviar un evidente componente de género.
El mismo proceso de concienciación, aún inconcluso, que ha existido con respecto a las víctimas de la violencia de género, en el proceso de considerar que éste es un problema de toda la sociedad en su conjunto, y no privado de los afectados, tiene que acontecer con respecto a la violencia contra los niños. Y además debe lucharse con otras barreras, ya que muchos siguen considerando a los hijos propiedad de los padres, para lo bueno y para lo malo, sin que quepa cuestionar estilos educativos. Y reitero que el niño se encuentra en una posición de inferioridad por partida doble, primero por su condición de víctima, y segundo por la desprotección que se deriva del hecho objetivo de su menoría de edad. Acabamos de conocer la prisión permanente revisable que ha recaído sobre el asesino de la niña de ocho años Naiara, condenando a su verdugo -tío político- por un delito de asesinato ejecutado en una escala de tortura que tenía ideada, para castigarla por el mal comportamiento o las malas calificaciones escolares, y que fue llevado a cabo con el conocimiento por parte de su hermano y padrastro de la pequeña, y de su madre y abuela política, de al menos la utilización de estos medios de tortura. Si a un niño no le protege su círculo familiar, la posibilidad de intervención desde otros niveles es mucho más complicada. En este sentido el proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, dedica su Título II a desarrollar más exhaustivamente el deber de comunicación de las situaciones de violencia, de la ciudadanía en general incluyendo en éstos la comunicación por parte de los propios niños, niñas y adolescentes; y el más cualificado que existe respecto de personas que por razón de su cargo, profesión u oficio intervengan con menores, entendiéndose en todo caso incluidos el personal sanitario, el de los centros escolares, de los centros de deporte y de ocio, de los establecimientos residenciales en los que habitualmente residan de menores y de los servicios sociales. Deber que ya estaba expresamente recogido en el art.13 LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, desde su redacción original y que fue retocada por la redacción que le fue dada por la L 26/2015 de 28 julio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia -EDL 2015/130118-, incluyendo como hechos concretos y expresos a comunicar “el maltrato”, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, la trata de seres humanos o la explotación de menores. Ley 26/2015 que igualmente creó con el mismo propósito de proteger a la infancia, el Registro Central de delincuentes sexuales.
Hecha esta introducción hay que decir que Niño es, según la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Nuestro ordenamiento jurídico deja claro en la norma constitucional que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años (art.12 CE -EDL 1978/3879-). En el mismo sentido el art.315 CC -EDL 1889/1-. El Comité de Derechos del Niño, organismo de las Naciones Unidas que tiene la función de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos, con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una Ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género. La Observación General número 13, de 2011, se pronunció sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia. Y en el mismo sentido se pronuncian el Consejo de Europa y la Unión Europea en varios convenios, directivas, declaraciones o recomendaciones. Y no podemos olvidar que todos los tratados internacionales válidamente celebrados por España, forman parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España. Específicamente los instrumentos internacionales referidos a los niños (art.1 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, y art.1 Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474-).
Hace ahora un lustro, y en la línea de refuerzo de los derechos del niño, se llevó a cabo la reforma de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la LO 8/2015, de 22 julio -EDL 2015/125943-, y por la L 26/2015, de 28 julio -EDL 2015/130118-, ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Esta Ley introdujo como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, y entre otros, la protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso (art.11.2 LO 1/1996 -EDL 1996/13744-); y para ello mandaba a los poderes públicos desarrollar actuaciones encaminadas a la sensibilización, prevención, detección, notificación, asistencia y protección de cualquier forma de violencia contra la infancia y la adolescencia mediante procedimientos que aseguren la coordinación y la colaboración entre las distintas Administraciones, entidades colaboradoras y servicios competentes, tanto públicos como privados, para garantizar una actuación integral. Para llevar a cabo esta protección de los niños contra cualquier forma de violencia, reguló más exhaustivamente el sistema de actuación en situaciones de desprotección social del menor, no sólo mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo el ámbito familiar, sino también con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin; desarrolló la regulación de la obligaciones del ciudadano en general, y de algunos colectivos más en particular, de comunicar situaciones de violencia o maltrato, y lo reforzó con la creación Registro Central de delincuentes sexuales, y con la misma finalidad de proteger al niño todavía más si cabe contra cualquier forma de violencia reguló más exhaustivamente las instituciones de protección de menores (actuación inmediata, actuaciones en situaciones de riesgo y actuaciones en situación de amparo). Y, por otra parte, la modificación operada por la por la LO 8/2015, de 22 julio -EDL 2015/125943-, en la LO 1/1996 -EDL 1996/13744- consideró a los niños expresamente víctimas de la violencia de género, y así se incluyó en el art.1 LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género -EDL 2004/184152-. Debemos ser conscientes que aun cuando toda forma de violencia contra los niños es perniciosa, lo es especialmente cuando ésta se da en el entorno familiar que tiene la obligación de cuidarles, afectando tanto en su bienestar como en su desarrollo. En su bienestar, porque en el peor de los casos son víctimas directas de esta violencia y en otros instrumentos de esta violencia, llegando a presentar problemas de salud; y en su desarrollo porque no pueden lograr una formación integral. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Mediante la disposición final tercera se lleva a cabo la modificación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-. Mediante la disposición final tercera se lleva a cabo la modificación de la LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-, cooperando en la trasmisión intergeneracional de este tipo de violencia.
En este contexto y porque existe una necesidad social imperiosa, YA LES TOCABA A LOS NIÑOS, se enmarca proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con el objetivo fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para proteger al niño, niña o adolescente frente a cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación. El concepto de violencia contra la infancia, es semejante al ya establecido por la LO 8/2015 -EDL 2015/125943-, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, añadiendo como supuesto en los que se puede materializar esta violencia el maltrato emocional, las amenazas, injurias y calumnias, las agresiones además del abuso sexuales, el acoso sexual, el ciberacoso, el matrimonio infantil, la pornografía no consentida o no solicitada, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar. En definitiva, y como apuntaba el Comité de Naciones Unidas para los Derechos del Niño, debemos dotarnos de un instrumento que resulte de análogo alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género. Pero, una vez analizada dicha norma, podemos comprobar como en la cuestión de las herramientas judiciales, la Ley aprobada en violencia de género y la que se pretende aprobar para erradicar la violencia infantil tiene un alcance muy distinto, y a mi juicio insuficiente a la hora de dotarnos de un sistema global de protección.
II. El sistema judicial protector en el ámbito de la violencia de género
La LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152- en su voluntad de dar una respuesta firme y contundente en la lucha contra la Violencia de Género, y además de sus previsiones en muy variados sectores de la Administración y de la sociedad, introdujo en su título IV normas de naturaleza penal (tipificando determinadas actos e incrementando las sanciones penales), y en su título V se dedicó a la regulación de la llamada Tutela Judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares. Nos encontramos, dice la Exposición de Motivos de la LO 1/2004 -EDL 2004/184152- desde el punto de vista judicial ante un fenómeno complejo en el que es necesario intervenir desde distintas perspectivas jurídicas, que tienen que abarcar desde las normas procesales y sustantivas hasta las disposiciones relativas a la atención a las víctimas, intervención que sólo es posible a través de una legislación específica. Desde el punto de vista procesal, una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia.
En este sentido la LO 1/2004 -EDL 2004/184152-, modificó la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, y la L 38/1988, de 28 diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial -EDL 1988/14027-, y justificó la necesidad de adecuar el desarrollo de la planta judicial para hacer efectivas las innovaciones y modificaciones introducidas en ellas por la citada Ley, que incidían de forma evidente en la estructura judicial. Igualmente contenía la Ley un mandato al Gobierno para que de acuerdo con lo dispuesto en el art.46 ter de la L 38/1988, de 28 diciembre, de demarcación y de planta judicial -EDL 1988/14027-, procediera de forma escalonada a la creación y constitución de los juzgados de violencia sobre la mujer, así como la compatibilización de juzgados de instrucción o de juzgados de primera instancia e instrucción, en su caso, para la plena efectividad de la planta correspondiente a los juzgados de violencia sobre la mujer. Se creaba, por tanto, un nuevo órgano judicial que se integraba en la estructura del Poder Judicial, se trataba de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que conocerían de la instrucción y, en su caso, del fallo de las causas penales en la materia (delitos cometidos sobre la esposa, ex-esposa o persona ligada, o que lo hubiera sido, por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia).
Desde el punto de vista organizativo se optó por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los jueces civiles. Estos Juzgados conocerían de la instrucción, y, en su caso, del fallo, de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello, se aseguraba, la debida ponderación entre las garantías que proporciona el proceso penal a los derechos fundamentales del presunto agresor, y sin que ello supusiera una merma de las posibilidades legales que el texto disponía para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
Así, en el capítulo 1 del título IV de la LO 1/2004 -EDL 2004/184152-, nos encontrábamos el art.43 -EDL 2004/184152- dedicado a la organización territorial, que adicionaba un art.87 bis LO 6/1985 -EDL 1985/8754-, creando los Juzgado de Violencia sobre la Mujer, radicados en la sede del partido judicial, como norma general (sin perjuicio de que puedan existir con competencias comercializadas), y estableciendo que en aquellos circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo existente, el conocimiento de los asuntos referidos en el art.87 ter de la Ley Orgánica -EDL 1985/8754-, debía corresponder a uno de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso. A continuación, en su art.44 -EDL 2004/184152- regula la competencia de estos Juzgados en el orden penal y en el orden civil. Y en el art.47 -EDL 2004/184152- al respecto de la formación, establecía que el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, asegurarán una formación específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y sobre violencia de género en los cursos de formación de Jueces y Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Médicos Forenses, y que en todo caso, en estos cursos de formación se introducirá el enfoque de la discapacidad de las víctimas. Y, por último, en el art.50 -EDL 2004/184152-, al respecto de la planta de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer adicionaba un art.15 bis en la L 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial -EDL 1988/14027-, estableciéndose una planta inicial de Juzgados de Violencia sobre la Mujer (anexo XIII de esta Ley), y las criterios de cómo tenía que producirse el desarrollo posterior de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la presente Ley, esto es, en atención al volumen de asuntos o carga de trabajo. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de provincia y servidos por Magistrados, entraron en funcionamiento el 29 de junio de 2005, en cumplimiento de lo establecido por la LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-.
Transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la Ley integral contra la Violencia de Género, el Observatorio de la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, afirmaba en un Balance realizado (desde julio de 2005 a junio de 2020) que la respuesta judicial contra la violencia de género había mejorado con los nuevos órganos especializados, tanto en instrucción como en enjuiciamiento, así como la protección a las víctimas. No obstante, esta afirmación se sustentaba exclusivamente en datos estadísticos, y así en concreto en el número de asuntos que habían sido conocidos por los Juzgados especializados. Y así en los cinco años de funcionamiento los Juzgados de Violencia acordaron 140.936 órdenes de protección (lo que representa 73% de las solicitadas), 145.000 acusados fueron condenados por violencia de género por los órganos judiciales especializados, y en tres años y medio de datos estadísticos 470.000 denuncias se habían presentado. Añadía que, para seguir mejorando en la respuesta judicial frente a la violencia machista y la mejor protección a las víctimas, había que hacer un esfuerzo continuado de formación de los operadores jurídicos y una mejor coordinación institucional. En definitiva, se decía que se mejoraba la respuesta judicial y se protege más y mejor a las víctimas, pero ha de tenerse en cuenta que no siempre el proceso penal responde a las expectativas de las víctimas, por lo que deben existir otros recursos (administrativos, asistenciales) para la recuperación integral de las víctimas. Y en este Balance se insiste en la importancia de la formación especializada para intervenir en estos asuntos.
El Balance realizado transcurridos siete años desde la entrada en vigor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (2005-2012) se reafirmaba en las mismas conclusiones partiendo de la instrucción de 963.471 delitos, el enjuiciamiento 71.142 faltas y el dictado un total de 137.408 sentencias relacionadas con la violencia de género. Y añadía que en esos momentos existen 106 Juzgados de Violencia sobre la Mujer exclusivos en toda España, cuando en 2005 se inició esta especialización con 17 juzgados y además existían 355 juzgados compatibles. Ello ponía de manifiesta una opción decidida por la especialización de los juzgados, de lo que se deduce que la respuesta en este ámbito judicial podía ser la adecuada. Por otra parte, se insistía que los titulares de estos juzgados recibieran formación especializada, al igual que los/las de los Juzgados Penales y de las secciones de las Audiencias Provinciales.
Y el balance realizado tras 10 años de vigencia, contiene semejantes datos estadísticos sobre los números de denuncias, órdenes de protección y procesos. Y concluye un dato curioso, y así al respecto de si se observa un comportamiento distinto en los juzgados especializados de violencia contra la mujer y en los de instrucción o mixtos que también tienen esa competencia, se observa un porcentaje total de condenas superior en estos últimos, incluyendo las de juicios de faltas y las conformidades por delito respecto al total de sentencias.
Y, por último, es preciso detenerse en las principales conclusiones un estudio del Observatorio sobre la Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial que acaba de salir a la luz (octubre 2020), estudiando las sentencias dictadas en el año 2018 relativas a homicidios y asesinatos. El hecho que se reitere en este informe, reafirmando otros anteriores, la existencia de una importante “cifra negra de la criminalidad” en este fenómeno, ya que apenas se habían registrado denuncias previa al hecho mortal y así en el año 2016 se registra alguna denuncia previa en el 26% de las sentencias por violencia y en 2018 hay constancia de la interposición previa de denuncias en un 15,4% de los casos; ocurriendo que en el 84,6% de las sentencias por feminicidio no constaban denuncias previas ( lo que puede indicar malos tratos no denunciados que acabaron en un crimen y que fueron ocultados por las víctimas), pone de manifiesto que sin perjuicio del margen de mejora que siempre existe, y entre ellos a nivel judicial, son otros los ámbitos en los que es necesario actuar (administrativos, sociales, sanitarios…) ya que la víctima de violencia de género presenta unos perfiles muy determinados, distinto al de otras víctimas. De un total de 36 sentencias de homicidio y/o asesinato por violencia de género en 2018, de las cuales 35 fueron condenatorias, sólo consta en 6 de las sentencias la presentación de denuncias previas, y en otras 3 se hace mención a la existencia de malos tratos previos sin que quede constatada la previa formulación de denuncia. Y así reparando en otras conclusiones del estudio como el lugar dónde preferentemente se comenten estos hechos - el domicilio común-, cabría mejorar la información de todos los agentes implicados (todas las Administraciones y la sociedad civil) de la existencia de recursos y la mejora de los canales para detectar el riesgo, y la importancia de los programas de prevención. O a partir de la conclusión de que se ha elevado notablemente la edad de las víctimas (de 43,7 años, frente a los 32 y los 40 años de los dos estudios anteriores), enfatizar en la importancia de que los programas de educación, información y sensibilización no se circunscriban a los centros educativos.
Tras la modificación de la LOPJ -EDL 1985/8754-, operada por LO 1/2009, de 3 de noviembre -EDL 2009/238888-, relativa al nuevo apartado 3 bis del art.329 -EDL 1985/8754-, se introdujo la formación obligatoria previa, antes de la toma de posesión en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en Juzgados de lo Penal especializados en violencia de género o en Secciones penales y civiles especializadas de Audiencias Provinciales. Esta formación constaba de una fase de formación teórica on line, y una fase de prácticas dividida en tutorías en órganos especializados y en visitas a recursos asistenciales a disposición de las víctimas de esta violencia en los respectivos territorios. La formación sería gestionada por el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial realizando la Sección del Observatorio labores de asesoramiento y asistencia.
De estos datos, puede concluirse, sin temor a equivocarme, que parece claro que la existencia de órganos especializados a nivel judicial para el tratamiento de la violencia de género contribuye a que estos delitos no queden impunes, facilita la interposición denuncia, y asegura una respuesta judicial, siendo de más calidad cuando más medios existan al alcance de los órganos jurisdiccionales, y exista más especialización de éstos y de las personas que lo integran. La creación de este tipo de Juzgados, por lo tanto, es un hito importante e irrenunciable en la lucha contra la violencia machista, no sin desconocer lo mucho que queda por hacer. Una muestra de ello es el Pacto de Estado sobre la Violencia de Género suscrito por el Gobierno de la Nación, las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, la Federación Española de Municipios y Provincias, partidos políticos, poderes del Estado y sociedad civil, que empezó a gestarse a finales de 2016 con el objeto de seguir trabajando en la línea iniciada por la Ley integral de 2004 contra la violencia de género, y que en los años sucesivos fue recabando el apoyo de los distintos implicados, que pone de manifiesto que aún queda mucho por hacer para la erradicación de la violencia sobre la mujer y que son necesarias políticas y acciones de la sociedad en tal sentido, desde la perspectiva de que la violencia de género es un problema de todos. Uno de los conclusiones principales de este Pacto que siempre me parece oportuno poner de manifiesto, es el deber de asumir en nuestro ordenamiento jurídico las recomendaciones de los organismos internacionales como la organización de las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, más en concreto las previsiones Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-), de 2011, convenio cuyo contenido ya se está tardando en asumir desde el momento que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico al haber sido ratificado por España, tal y como establece el art.96 CE -EDL 1978/3879-. La idea fundamental que se desprende de dicho Convenio es considerar que la violencia contra las mujeres es una violación de los derechos humanos, y la necesidad de ampliar el concepto de violencia de género a todos los tipos de violencia contra las mujeres realizando los cambio legislativos oportunos y así considerar incluido la violencia física, psicológica y sexual, incluida la violación; la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso sexual y el acoso por razones de género, el aborto forzado y la esterilización forzada, incluso en los casos en que no exista con el agresor la relación requerida para la aplicación de la LO 1/2004 -EDL 2004/184152-. De muchos de estos delitos son principal víctima los niños, especialmente las niñas, y así deben ser reconocidas. En este aspecto habría que preguntarse si una ampliación así del concepto de violencia de género iba a tener repercusiones sobre la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer, que hoy en día solo asumen competencia cuando nos encontramos con una doble condición acumulativa (art.87 ter LOPJ -EDL 1985/8754-): que entre víctima y autor exista haya existido matrimonio o la víctima y el autor hayan estado ligados por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género; y en segundo lugar que nos encontremos con los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación. Desde luego que de ser así se impondría una revisión de la planta.
El Pacto contiene numerosas propuestas en material de derecho penal material y procesal, que ponen de manifiesto todo lo que queda por hacer. En la materia específicamente organizativa judicial, que es la que interesa en este estudio, está la necesidad de reforzar la especialización en el ámbito procesal intermedio (Juzgados Penales), por ser los que atienden al mayor número de casos; valorar la ampliación de la Jurisdicción de los Juzgados de Violencia a dos o más partidos judiciales (la llamada comarcalización de los Juzgados, es decir, que asuman la competencia en la materia de más de un partido sólo si repercute en una mejora cualitativa de la atención y de los medios a tener en cuenta, es decir, ponderar distancia-medios); el completo establecimiento de las Unidades de Valoración Forense Integral, e impulsar las Oficinas de Asistencia a víctima de delito, que en la actualidad carecen de un desarrollo general en aquellas Comunidades Autónomas que aún siguen dependiendo del Ministerio de Justicia por no tener transferidas las competencias en materia de Justicia, y ello a pesar de que el Estatuto de la Víctima, aprobada por L 4/2015 de 27 abril -EDL 2015/52271- las creaba (pero estableciendo en su disposición adicional segunda que las medias contenidas no podían suponer incremento de dotaciones de personal, ni retribuciones ni otros gastos de personal), y que además fueron desarrolladas por RD 1109/2015 de 11 diciembre -EDL 2015/239801- por el que se desarrolla la L 5/2015 -EDL 2015/52272- por lo que se refiere a las Oficinas de Asistencia a la Víctima del Delito ( que igualmente establecía en su disposición adicional única la misma previsión por lo que se refiere a la ausencia de medios)La entrada en vigor del presente real decreto no producirá incremento del número de efectivos, ni de las retribuciones, ni de otros gastos de personal con impacto presupuestario.. La entrada en vigor del presente real decreto no producirá incremento del número de efectivos, ni de las retribuciones, ni de otros gastos de personal con impacto presupuestario. La entrada en vigor del presente real decreto no producirá incremento del número de efectivos, ni de las retribuciones, ni de otros gastos de personal con impacto presupuestario. Oficinas que deberían proporcionar a la víctima toda la información y asesoramiento necesario correspondiente a su condición de tal por lo que se refiere a sus derechos judiciales, administrativos, procesales y económicos y servicios disponibles; que deben servir de nexo de colaboración con otras instituciones y servicios especializados con derivación a éstos; que deben proporcionar apoyo emocional y psicológico a la víctima así como acompañamiento personal en sus trámites en edificios judiciales dotadas de equipos psicosociales adecuados a tal fin, e incluso puedan proporcionar espacios adecuados en los edificios judiciales que impidan la confrontación con el agresor. En este sentido no están creadas…Pero en fin este es otro tema, que me aleja del objetivo inicial…
Toda esta experiencia acumulada debe ser volcada en el tratamiento de la Violencia contra la Infancia y a la Adolescencia, y lo debería hacer la Ley al efecto que se apruebe sin dejarlo demorado a un desarrollo posterior, porque es de todos conocido que en nuestra historia lo provisional puede convertirse en definitivo.
III. No es suficiente el sistema protector de la infancia contra la violencia en el ámbito organizativo judicial ideado en el proyecto de Ley de Protección de Violencia contra la Infancia
En este sentido, sin duda puede afirmarse que no son equiparables las previsiones contenidas en el proyecto de Ley integral de protección a la infancia frente a la violencia, por lo que se refiere a la organización judicial - herramienta necesaria para intervenir en el tratamiento de la violencia infantil-, que el previsto en su día en la Ley integral contra la violencia de género. El texto del proyecto se limita en su articulado a hacer enumeración de algunos de los derechos que tienen los menores a efectos judiciales (otros derechos están recogidos en otras normas como la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- o el Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-), pero no contiene en sí mismo la creación de órganos especializados, remitiéndose a una Ley posterior, y ello a diferencia de lo que ocurrió en materia de violencia de género. Y ni los crea, ni establece las circunstancias y condiciones en las que se debe producir su desarrollo, conteniendo tan sólo la previsión de que se creen y unas normas muy generales. La experiencia nos ilustra de que lo que se postpone para el futuro, tarda mucho en cumplirse y a veces no llega a ejecutarse. Y, por otra parte, el proyecto confía para garantizar el adecuado ejercicio de los derechos previstos en la ley a que los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia contarán con la asistencia y apoyo de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, que actuarán como mecanismo de coordinación del resto de recursos y servicios de protección de las personas menores de edad, Ofician a dónde serán derivado. Oficina de Asistencia a las Víctimas, creadas por L 4/2015 del Estatuto de la Víctima -EDL 2015/52271- y desarrolladas por RD 1109/2015 -EDL 2015/239801- que no existen en los términos que quedaron planteados.
El Proyecto parece descartar una Jurisdicción Especializada en materia de Infancia, como en su día ocurrió con respecto a la Violencia sobre la Mujer, como pertenecientes a un orden jurisdiccional propio, y de esta forma ni siquiera habla de Jurisdicción especializada, y sólo habla de especialización de órganos judiciales. Paralelamente habla de la especialización de los jueces que sirvan en dichos juzgados. Y así dispone en su Disposición Final decimoséptima, entre otras cuestiones, y al respecto de la especialización de los órganos judiciales, que en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley , el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyectos de Ley de modificación de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, dirigido a establecer, a través de los cauces previstos en la citada norma, la especialización tanto de los órganos judiciales como de sus titulares, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad. Tal especialización se realizará en orden a los principios y medidas establecidos en la presente Ley (que como medidas organizativas específicamente judiciales prácticamente no existen) y con este propósito se planteará la inclusión de Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, así como la especialización de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales. También serán objeto de adaptación, en el mismo sentido, las pruebas selectivas que permitan acceder a la titularidad de los órganos especializados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.312.4 de la citada LO 6/1985, de 1 julio. Del mismo modo, el mencionado proyecto de Ley Orgánica dispondrá las modificaciones necesarias para garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad. En cualquier caso y con independencia a esta especialización, en la Disposición Final Cuarte del proyecto se pretende modificar la LOPJ, con el objeto de que sea requisito para ingresar en la carrera judicial como presupuesto del plan de formación continuada no solo la formación especializada en tutela judicial del principio de igualdad entre mujeres y hombres, la discriminación por cuestión de sexo, la múltiple discriminación y la violencia ejercida sobre las mujeres, así como la trata en todas sus formas y manifestaciones y la capacitación en la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del Derecho, sino también formación específica sobre la tutela judicial de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La previsión del proyecto es diferente a la del anteproyecto de Ley, dónde sólo hablaba de una jurisdicción especializada en Infancia, Familia y Capacidad, que residenciaba dentro del orden jurisdiccional civil. Y al respecto se pronunció vía informe preceptivo el Consejo General del Poder Judicial, (informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia frente a la violencia, aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión del día 30 de mayo de 2019), siendo acogidas algunas de sus sugerencias en el proyecto, con el resultado de dejar una regulación de lo más abierta y genérica, que permite afirmar que está todo por realizar, y con el detrimento de los derechos de los niños. El proyecto, como vemos, prevé la especialización de órganos judiciales en dos órdenes jurisdiccionales, el Penal y el Civil, esto es por un lado jueces especializados para instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad (en el ámbito de los juzgados instrucción y el enjuiciamiento), y por otro lado jueces especializados el ámbito de los juzgados de primera instancia, y al respecto debe ser tenido en cuenta que en estos caso ni siquiera existe actualmente órganos especializados en materia de familia, sino órganos que se dedican exclusivamente a ver asuntos de familia como consecuencia de una decisión gubernativa adoptada (art.98 LOPJ -EDL 1985/8754-). En este apartado decir que existe un importante movimiento profesional a favor de la creación de una especialidad en materia de Familia. Por otra parte, la especialización en el ámbito penal es bastante novedosa y diría yo inexplorada.
Por su parte, el anteproyecto hablaba del alto nivel de especialización que deben tener todos los profesionales que intervengan con niños, niñas y adolescentes, que abarca en consecuencia, a todos los operadores jurídicos, y lógicamente, a Jueces y Magistrados, y en la conclusión del Pacto de Estado contra la Violencia de Género que insta a una formación especializada más amplia en dichas materias tanto de los juzgados especializados en violencia de género, como también de los jueces y juezas de familia y de menores. Ya de entrada, llamaba la atención de esta previsión, que en un Anteproyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, hablara de la creación dentro del orden jurisdiccional civil de la jurisdicción especializada de Infancia, Familia y Capacidad, cuando evidentemente la violencia contra la Infancia se solventará en la mayor parte de los casos en los órganos jurisdiccionales penales (Juzgados de Instrucción, de los Penal, Juzgados de Menores y Audiencias Provinciales).
Por otra parte, conviene recordar que existen en España los Jueces de Menores. Los existentes Jueces de Menores (y yo diría desaprovechados Juzgados de Menores y Jueces de Menores) únicamente tiene la competencia en materia de menores infractores tal y como establece el art.97 LOPJ -EDL 1985/8754-, que dice que corresponde a los Jueces de Menores las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta…. (en el informe del Consejo de dice que se utiliza el término Infancia para diferenciarlo de la Jurisdicción de Menores). Y en este mismo sentido el art.1 LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474-, que es la Ley a la que se remite la LOPJ. Jurisdicción de Menores, que en este caso sí que es una Jurisdicción Especial y Especializada, ya que se corresponde con la existencia de una especialización de Magistrados al respecto, en concreto la regulada en los art.61 y ss Rgto 2/2011 de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682-. Pero son las únicas funciones que tienen los Jueces de Menores -menores infractores de la ley penal-, pero no las que podrían tener a tenor del segundo inciso contenido en ese mismo artículo 97 de la LOPJ que se refiere a “aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes …”.
Volviendo al informe del Consejo General de Poder Judicial al Anteproyecto, se afirmaba que el prelegislador propone a) la creación de lo que denomina “jurisdicción especializada en la Infancia, Familia y Capacidad”, dentro del orden jurisdiccional civil; b) la especialización de los jueces y magistrados que han de servir en ese orden jurisdiccional especializado, regulando las pruebas selectivas para ello; c) la configuración -por Ley ordinaria- de la composición y funcionamiento de los equipos técnicos adscritos a dicha jurisdicción y la forma de acceso a los mismos de acuerdo con los criterios de especialización y formación recogidos en la Ley Orgánica proyectada; y d) la especialización de los miembros del Ministerio Fiscal en esta materia, con la correspondiente modificación de la L 50/1981, de 30 diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -EDL 1981/3896-. Hoy es el día que no existe especialización en materia de familia en jueces, como se ha dicho más arriba, y que, por lo que se refiere a los Equipos Técnicos que de facto están funcionado prestando servicio a los juzgados de primera instancia con competencia exclusiva en familia carecen de regulación legal por lo que se refiere a la forma de acceso, composición, adscripción, funciones y funcionamiento, y están además infradotados. Ello es algo que repercute en su funcionamiento adecuado, en términos de calidad. Como ejemplo contrario podrían mencionarse los Equipos Técnico de los Juzgados de Menores, regulados en todos los aspectos indicados en la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474-.
Por su parte el proyecto, como hemos visto, pudiendo tener en cuenta las conclusiones emitidas al respecto por el Consejo General del Poder Judicial, ya no habla de jurisdicción especializada en Infancia, Familia y Capacidad y sí de especialización tanto de los órganos judiciales como de sus titulares, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad y de la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad. Partiendo de que Jurisdicción especializada y especialización de órganos judiciales son dos cosas bien distintas, lo cierto es que en materia de especialización dentro de la Jurisdicción civil ya existe un largo camino recorrido, a diferenciada de lo que ocurre en la novedosa especialización dentro del orden penal que se plantea para menores víctimas. No así en el caso de menores infractores dónde SI existe una verdadera especialización.
La especialización en el ámbito civil se fundamenta (según informe CGPJ) en la necesidad de dar una respuesta más acorde a las necesidades de las personas menores de edad a las consecuencias de la ruptura de las uniones familiares y de las personas con discapacidad que necesiten apoyos y especial protección; por la necesidad de abordar los supuestos ruptura familiar desde un conocimiento especializado y multidisciplinar por los problemas que genera en los niños; por la afectación de derechos fundamentales que se produce en un gran sector de la población; porque en derecho comparado se da desde hace tiempo un trato diferenciado a esas cuestiones; porque existe desde hace unos año un cuerpo Derecho Internacional de Familia y del Menor, compuesto por un conjunto de instrumentos internacionales y de normas del Derecho de la Unión Europea; y por la internacionalización de las relaciones familiares y personales y la exigencia internacional de protección a colectivos vulnerables. La intensidad y entidad de esta especialización queda postpuesta a lo que al efecto pueda regularse en la futura ley, y así partiendo de la necesidad órganos judiciales especializados, que viene dada por razón de la especialidad de la materia, con una específica configuración y dotación de los medios técnicos, personales y materiales, será la futura ley la que calibre la intensidad de la especialización, en el sentido de que si la considera muy intensa puede ser necesario proyectarlo sobre el estatuto personal de los jueces y magistrados con la creación de una especialidad dentro de la Carrera Judicial, que, a su vez, incide en la promoción profesional y en la provisión de los destinos en estos órganos jurisdiccionales especializados, o si es menor intensa, puede ser suficiente con una especial formación y capacitación de los jueces y magistrados que han de servir en tales órganos
Decía el informe al anteproyecto que debería ser esta ley integral de protección de violencia contra la infancia la que previera si articula una nueva especialidad en la Carrera Judicial, que se situará junto con la de mercantil, contencioso-administrativa, social, y violencia sobre la mujer, y junto con la especialidad civil y penal que se establezca y regule (se olvida de la especialidad de Menores); o si, por el contrario, sin crear una nueva especialidad en la Carrera Judicial, se trata de prever la articulación de la especialización de los jueces y magistrados que han de servir preferentemente en los órganos jurisdiccionales, a través de las pruebas selectivas que se establezcan para garantizar su adecuada formación y capacitación en la materia. Y que en el caso de que la voluntad fuese establecer una nueva especialidad en materia de infancia, familia y capacidad, debería tener en cuenta la habilitación que la disposición adicional tercera de la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- se confiere a este órgano de gobierno del Poder Judicial para articular reglamentariamente las pruebas de especialización correspondientes, siempre dentro del marco que establecen los art.311 y 312 LOPJ -EDL 1985/8754-.
Asimismo, el informe afirma que la especialización dentro del orden jurisdiccional civil deber ser adecuadamente dimensionada. Si bien las materias de Familia y Capacidad están bastante definidas, no ocurre lo mismo con la materia de Infancia, término que el CGPJ cree que se utilizó para evitar para evitar cualquier confusión con la Jurisdicción de Menores. El término Infancia lo considera impreciso, excesivamente amplio (por las materias que puede incluir, las vinculadas a la minoría de edad, como el régimen de la emancipación o la tutela de menores de edad; guarda de hecho, adopción de menores de edad o acogimiento; protección de los derechos de los menores, como los derechos de la personalidad, el matrimonio, la filiación, el régimen de alimentos, las relaciones paternofiliales, el régimen económico matrimonial, la sucesión, o la administración y disposición de los bienes de los menores; materias de protección de menores, como ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos (art.778 bis LEC -EDL 2000/77463-), a la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución de las medidas de protección de menores (art.778 ter LEC), a la restitución de menores en los supuestos de sustracción internacional (artículos 778 quater a 778 sexies LEC, incluidos), a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (art.780 LEC); y las distintas actuaciones que se regulan en la L 15/2015, de 2 julio, de jurisdicción voluntaria -EDL 2015/109914-, con respecto a menores y discapacitados, tanto en materia de personas, como de familia, como en materia patrimonial) y demasiado transversal. En función de lo que se incluya en el término Infancia, podrá ser necesario un redimensionamiento y una reorganización de la actual planta judicial y de la Administración de Justicia si se quieren lograr aquellas finalidades que sirven al argumento para proponer su creación, con aumento significativo de órganos judiciales y un nuevo diseño de su organización territorial, y con un correlativo aumento de las oficinas judiciales, de medios personales y materiales y de la estructura auxiliar del órgano judicial para que esta nueva jurisdicción especializada sea eficaz cuantitativa y cualitativamente y permita satisfacer adecuadamente la finalidad última que anima su creación, cual es la mejor protección de los derechos de los menores y en general de las personas vulnerables, ya por su minoría de edad, ya por razón de alguna discapacidad. En otro caso el resultado podrá ser el contrario. Por otra parte, por ley debe regularse de la composición y funcionamiento de los equipos técnicos adscritos a la jurisdicción especializada y la forma de acceso a los mismos, dentro del marco que configura la LOPJ, para al régimen de distribución de competencias que se deriva de la Constitución y de la LOPJ -EDL 1985/8754-, entre las Comunidades Autónomas sobre este particular que han asumido competencias en materia de Administración de Justicia, y las que no.
Habrá que ver si esta Disposición Final supera el trámite de enmiendas.
En definitiva, la Ley de protección integral a la infancia ya la adolescencia frente a la violencia es mucho menos ambiciosa que la a LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-. Y NO es suficiente para proteger a los niños y niñas frente a la Violencia.
IV. Los estándares internacionales nos hablan de la conveniencia, y más aún, necesidad, de que existan órganos judiciales especializados
LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS EN SUS RELACIONES CON LOS ÓRGANOS DE JUSTICIA NO ESTÁN RESPETADOS ÍNTEGRAMENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.
A. A la hora de reconocer los derechos que los niños tienen en su condición de víctimas o testigos de delitos existe una importante normativa internacional, tanto a nivel general (Naciones Unidos), como en ámbitos más regionales. A nivel de Naciones Unidas existen convenios, recomendaciones y declaraciones, entre los que puede mencionarse, por la recopilación que realiza, las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos aprobadas por el Consejo Económico y Social en su sesión plenaria de 22 de julio de 2005 (Resolución nº 20). Y en un ámbito nivel más regional las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre una justicia adaptada a los niños, niñas y adolescentes, aprobadas el 17 de noviembre de 2010. Y en el más específico de la Unión Europea, principalmente la Dir 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 -EDL 2012/234536-, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y protección de las víctimas de delitos. Todos estos instrumentos enumeran los derechos materiales y procesales, así como las garantías, que deben otorgarse y respetarse a los niños en sus relaciones con los órganos judiciales, y que en todo caso deben interpretarse en función del interés superior y prioritario del menor (art.2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del menor -EDL 1996/13744- en la redacción dada por LO 26/2015 -EDL 2015/130118-). Pueden enumerarse de la siguiente forma: derecho a un trato digno y comprensivo; derecho a la protección contra la discriminación siendo irrelevante la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión o cualquier condición o circunstancia personal o social, e irrelevante la edad del niño a los efectos de su participación en el proceso de justicia, favoreciéndola en todo caso; derecho a ser informado, y así de la asistencia disponible (servicios médicos, psicológicos, sociales y otros servicios de interés), de los procesos judiciales y sus tiempos, y del papel del niño víctima y testigo de delitos en el proceso de justicia, a ser informado sobre la evolución de la causa; derecho a ser oído y a expresar libremente opiniones y preocupaciones (sin que la edad pueda ser un límite, ni tampoco falsas concepciones paternalistas de evitar daños); derecho a una asistencia profesional, diversificada en ámbitos, especializada en el trato con los niños y eficaz y en todas las fases de los procesos de justicia (declaraciones, vistas, exámenes, juicios) con el objetivo de procurar el desarrollo armonioso del niño; derecho a la intimidad, tanto de su persona con la asistencia restringida de público, como sobre la revelación de la información que le afecte; derecho a ser protegido contra sufrimientos durante el proceso de justicia, con la asistencia de una persona de apoyo durante el proceso de justicia que le preste no sólo apoyo personal sino seguridad y certidumbre durante el proceso, así como garantía en la tramitación diligente de los procedimientos, creación de procesos favorables a los niños por lo que se refiere no sólo a su tramitación con la práctica de las mínimas diligencias y entrevistas que deberán ser realizada por profesionales y con la garantía de que el interrogatorio sea sensible con el menor y evite la intimidación, sino también con la creación de los entornos físicos adecuado (amigables), y con evitación de que al menor tenga que enfrentarse al acusado; derecho a la seguridad con limitación de los contactos del niño con el proceso de justicia, valoración inmediata de los riesgos que ello pueda suponer poniendo medios para paliarlo, denuncia inmediata de tales hechos, evitación de la coincidencia con los investigados o procesados, y poniendo a su disposición todo tipo de medidas de protección para niños que participen en el proceso de justicia; derecho a la reparación; derecho a medidas preventivas especiales...
En nuestro ordenamiento jurídico, se puede decir, que sobre el papel todas estas normas que recogen los derechos materiales y procesales de los niños víctimas o testigos han sido incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico. Hasta la aprobación del Estatuto de la Víctima estos derechos no estaban enteramente reconocidos, se desperdigaban en varias normas y además se centraban en tipos muy concretos. Y así la L 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual -EDL 1995/16607- y el RD 738/1997 -EDL 1997/23393- que la desarrolla; por lo que se refría a los menores la LO 1/1996, de 15 de enero -EDL 1996/13744-; la LO /2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-; la L 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo -EDL 2011/201725-; y en el ámbito procesal las disposiciones recogidas en la Ley Enjuiciamiento Criminal (entre otras, art.433, 448 y 707, y 731 bis LECrim -EDL 1882/1-), y la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales -EDL 1994/19059-. Y así llegamos a la L 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito -EDL 2015/52271-, que traspuso en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Dir 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 -EDL 2012/234536-, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y protección de las víctimas de delitos. Esta L 4/2015 además modificó de determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para proteger más y mejor a las víctimas, especialmente a los niños. Y así en lo referente al derecho de las víctimas a la personación en el proceso (109), sobre la forma de llevar a cabo la declaración menores de edad en la fase de investigación (433), el derecho de los menores la a no confrontar visualmente con inculpados (448 y 707), sobre las varias medidas de protección de protección que pueden acordase respecto de menores (544 quinquies), o sobre cómo deben respetarse en el juicio oral los derechos de los menores pudiendo acordar su celebración a puerta cerrada y prohibiendo en todo caso la divulgación de imágenes o datos de éstos (681 y ss).
No dejó cerrado la reforma operada en la LECr en 2015 con motivo del Estatuto de la Víctima la cuestión de la prueba preconstituida de la testifical de los menores y su no necesidad de reproducción en el acto del juicio. La preconstitución se concebía más como herramienta para favorecer un testimonio de calidad que como medida de protección (art.433 y 448 -EDL 1882/1-). Con la reforma prevista en la LECr por el proyecto de Ley de protección integral de la infancia y de la adolescencia contra la violencia parece establecerse la obligatoriedad, en determinados delitos, de preconstituir la prueba en el caso de menores de 14 años con todas las garantías de protección para el niño y respeto al principio de contradicción, reproduciéndose la grabación en el acto del juico sin ser necesaria su presencia en el acto de la vista lo que podrá acordarse excepcionalmente (nuevos art.449 bis, 449 ter y 703 LECr -EDL 1882/1-).
B. Otra cosa bien distinta es la efectividad en el cumplimiento de estos derechos con los medios materiales y personales puestos a nuestro alcance, que son muy limitados. Generalmente es la voluntad de los implicados en el ámbito de la justicia en el correcto tratamiento de las víctima, lo que suple la carencia de medios materiales, ya que hoy es el día en el que puede afirmarse, en general y sin perjuicio de experiencias aisladas, que los edificios no están arquitectónicamente adaptados para satisfacer los derechos de las víctimas en los términos que han sido expuestos más arriba, más en concreto de las víctimas niños (como la posibilidad de declarar desde entornos amigables), y que la falta personal y de efectivos hacen imposibles muchos de esos derechos, como es del acompañamiento en dependencias judiciales, para evitar sufrimientos o en el proceso obtener certidumbre sobre el devenir del proceso judicial. Un ejemplo de la falta de estos medios materiales y personales los encontramos con las Oficinas de Asistencia a la Víctima, que se crearon por la L 4/2015, art.27 y ss. -EDL 2015/52271-, y se desarrollaron en el RD 1109/2015, de 11 diciembre -EDL 2015/239801-. Unas oficinas que puedan proporcionar toda la asistencia que como mínimo recoge el art.28 de la Ley del Estatuto -EDL 2015/52271-, y en los términos en los que han quedado enumerados según los estándares internacionales que más arriba se han mencionado y así, en resumen, en el ámbito social acogida y acompañamiento, y apoyo emocional, todo ello en dependencias adecuadas, dónde pueda estar la víctima mientras recibe información, e incluso cuando se la han reconocido determinadas medidas de protección; en el campo jurídico y social, información de sus derechos procesales y de sus derechos sociales y económicos, explicados por personal al servicio de la administración de justicia o por trabajadores sociales o con derivación a las redes asistenciales existentes; en el campo psicológico, asistencia y por último acceso a los servicios de justicia restaurativa. A mi juicio estas Oficinas no existen en los términos planteados en dichas normas, al menos en los territorios que dependen del Ministerio de Justicia, y en concreto en Castilla y León. Se han querido confundir con las ya existentes Oficinas de asistencia a Víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que ya fueron creadas al amparo de L 35/1995, de 11 diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual -EDL 1995/16607- y el RD 738/1997 -EDL 1997/23393-, (y no por la L 4/2015 -EDL 2015/52271-, ni el Rgto 1109/2015 -EDL 2015/239801-), y que además tenían unas funciones muy limitadas y en relación con los delitos a que se referían (tramitar ayudas). Para ser más exactos en Burgos la citada Oficina, se creó con un funcionario del cuerpo de gestión procesal, y una psicóloga que prestaba sus servicios en virtud de un Convenio del Ministerio de Justicia con el Colegio de Psicólogos a tiempo parcial y por agenda. Los mismos efectivos de personal que siguen teniendo tras la entrada en vigor del Estatuto de la víctima, y hasta la actualidad, sin que se haya reforzado de ninguna manera a pesar de ser muchas más las funciones que se les encomendaba por la nueva Ley las Oficinas de Asistencia a la Víctima. Y ello es particularmente preocupante porque el proyecto de protección integral a la infancia contra la violencia les encomienda y deriva muchas funciones.
En lo referente a las cuestiones organizativos judiciales, esto es, en la conveniencia de que existan Juzgados especializados en Infancia, las normas internacionales comenzaron en primer lugar a referirse a las cuestiones organizativas, para más actualmente considerar necesarios la existencia de tales Juzgados. Nos centraremos en varias declaraciones internacionales.
Así, en el ámbito de Naciones Unidas, las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos de 2005, sólo se refiere a determinados aspectos organizativos y así en el ámbito del derecho a la intimidad, el derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia, y el derecho a la seguridad, se hablaba de la necesidad de preservar la persona del niño respecto de terceros, de procedimientos idóneos para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos, servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos, un sistema apropiado de notificación para que el niño sólo comparezca ante el tribunal cuando sea necesario; y evitación de los contactos con los autores.
Por centrarnos en una norma que especialmente regula la administración de justicia a Menores nos referiremos a las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores («Reglas de Beijing») adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 noviembre 1985, normas más bien destinada a menores infractores de la Ley penal, que es en el ámbito dónde más necesario resulta regular las garantías que deben respetarse en todo caso respeto a los menores de edad, por el compromiso que a los derechos se produce. En estas normas se establecen una serie de prevenciones generales para la administración de justicia a Menores y posteriormente las reglas específicas aplicables a un menor que se enfrenta ante una imputación penal y en las distintas fases del procedimiento (investigación y procesamiento, sentencia y resolución, tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios y dentro de éstos, Investigación, planificación y formulación y evaluación de políticas). Estas Reglas, dice el texto, se aplicarán no sólo a los menores delincuentes, sino también a los menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto que no sea punible tratándose del comportamiento de los adultos. Y se han formulado las reglas de forma deliberadamente amplia, de manera que sean aplicables en diferentes sistemas jurídico, (en los que pueden mezclase las funciones de protección y reforma en un mismo juez, o estás últimas puedan ser atribuidas a autoridades judiciales o administrativas), o en aquellos sistemas jurídicos que tiene un sistema de derecho penal específico de menores “delitos en razón de su condición" con arreglo a los cuales se considera delito en los menores una gama de comportamiento distinta y, por lo general, más amplia que en el caso de los adultos (por ejemplo, ausencias injustificadas, desobediencia en la escuela y en la familia, ebriedad en público, etc.) y, al mismo tiempo, establezcan algunas normas mínimas para el tratamiento de los menores delincuentes con arreglo a cualquier definición de la noción de joven y a cualquier sistema de tratamiento de los menores delincuentes. Resulta curioso mencionar el aspecto contenido en el texto sobre el ámbito de aplicación de las reglas, en la medida que se dice que se debe procurar que los principios contenidas en las reglas, se extienda a en los procedimientos relativos a la atención al menor y a su bienestar. Es decir, un sistema ideado para menores infractores, debe procurarse que se extienda a los procedimientos de protección de menores. La razón la hemos expuesto.
Y, por último, mencionar la Observación General número 13 emitida por el Comité de los Derechos del Niño sobre el Derecho del Niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia 2011, dónde ya más abiertamente se hace referencia a una Jurisdicción especializada. Al hilo de lo declarado en el art.19 de la Convención de los Derechos del Niño -EDL 2013/271711-, sobre el compromiso de todos los Estados de proteger al niño contra toda forma de violencia, ya sea perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, y la necesidad de adoptar todo tipo de medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas tanto para proteger y dar asistencia al niño y a los que cuidan de él, y “según corresponda, la intervención judicial”, se proclama la Observación General número 13. Observación que se publica, según declara el Comité “debido a la alarmante magnitud e intensidad de la violencia ejercida contra los niños” y con el objetivo de acabar con la violencia que dificulta el desarrollo de los niños. El derecho del niño a no ser objeto de ningún tipo de violencia es un imperativo de derechos humanos, debiendo asegurar y promover los derechos fundamentales de los niños, a partir del principio del estado de derecho, que les resulta plenamente aplicable, en pie de igualdad con los adultos.
El texto del artículo manifiesta la necesidad de adoptar todas las medidas que sean necesarias y apropiadas para erradicar la violencia contra los niños. Se trata de un mandato que no deja margen de discreción a los Estados Parte. Por apropiadas, dice el Comité de los Derechos del niño, se refiere a una amplia variedad de medidas que abarcan todos los sectores públicos y deben aplicarse y ser efectivas para prevenir y combatir toda forma de violencia, y que al pretenderse configurar como un sistema holístico de protección del niño, serán prestadas de forma gradual en las etapas previstas en el párrafo 2 del artículo 19, empezando por la prevención, teniendo en cuenta las tradiciones socioculturales y el sistema jurídico de cada Estado parte. Medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas. Entre estas medidas legislativas nos encontramos, entre otros textos que no tienen la vocación de “Integrales”, con el proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que actualmente se encuentra en trámite parlamentario, que por lo que ahora interesa contiene la descripción de las medidas a aplicar en todos los ámbitos y en pequeñísima expresión en el ámbito judicial. Por eso no puede decirse que sea integral.
La Observación, después de volver a explicar el contenido de todos los derechos sustantivos y procesales que les corresponden a las víctimas menores, y además los niños testigos de cualquier delito, en el plano organizativo dice que cuando proceda, se deben establecer tribunales especializados de niños, niñas y adolescentes o de familia para los niños que hayan sido víctimas de violencia. Ello podría conllevar la creación de unidades especializadas en la policía, la judicatura y la fiscalía, con la posibilidad de prever adaptaciones en el proceso judicial para que los niños con discapacidad puedan participar en condiciones de igualdad y justicia. Todos los profesionales que trabajen con y para los niños e intervengan en esos casos deben recibir una formación interdisciplinaria especial sobre los derechos y las necesidades de los niños de diferentes grupos de edad, así como sobre los procedimientos más idóneos para ellos. Al tiempo que se aplica un enfoque multidisciplinario, se deben respetar las normas profesionales de confidencialidad.
Por último mencionar el último informe realizado por el Comité de los Derechos del Niño sobre el grado de cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro país de febrero de 2008 (Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de España), que en su apartado 47, recomienda que el Estado español que “aumente el número de jueces especializados en la infancia y vele por que se disponga de juzgados especializados en justicia de menores y de procedimientos que tengan en cuenta las necesidades de los niños y, a este respecto, revise el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 2017 relativo a transferir a los juzgados ordinarios jueces especializados en la infancia». Este último inciso del Comité de los Derechos del Niño se refería al reciente acuerdo del citado órgano de gobierno que pretendía dedicar una gran parte de los Jueces de Menores existentes a la realización simultánea de otras funciones judiciales, bajo el pretexto, ni siquiera estudiado, de la escasa carga de trabajo y desconociendo las particularidades y dedicación que exige la materia de menores infractores. Jueces que como recordamos tienen exclusivamente competencia en el caso de menores infractores y que a mi juicio, a pesar de ser los únicos jueces especializados en menores (existiendo en este sentido la especialidad según el art.329.3 LOPJ -EDL 1985/8754- y art.61 y ss. del Rgto.) están por completo infrautilizados. En lugar de aumentar, como dice el Comité de los Derechos del Niño, los jueces especializados en la infancia, en nuestro país los ninguneamos, y además los queremos extinguir. Ya hace más de una década que no se convoca la especialización de Menores. Observaciones Finales a España hechas por el Comité de los Derechos del Niño que debe suponer una hoja de ruta que implique a todas las Administraciones y a toda la sociedad civil sobre cómo mejorar el ejercicio de los derechos de los niños y niñas en España.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que más pronto que tarde, y yo diría en el propio texto legal de protección integral de la infancia contra la violencia se deberían crear los Juzgados especializados en de Violencia sobre el Niño. Convendría explorar una Jurisdicción Integral de Infancia, con tantas especificidades (por no utilizar la palabra especialidad) como fueran necesarias, y así en el orden penal, civil o contencioso-administrativo, y con una exigente formación de sus miembros. O al menos, que todos los asuntos de los niños se ventilarán en sedes adecuadas, diferenciadas de las de adultos.
Los sistemas judiciales europeos siguen sin estar suficientemente adaptados a las necesidades concretas de los niños. Estrategia del Consejo de Europa para los derechos de los niños y las niñas (2016-2021).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2020.
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