La modificación del objeto social como causa de separación cuando el acuerdo de junta no lo modifica

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(Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil" en abril de 2020)

Resumen: El objeto social delimita la actividad a la que la sociedad se va a dedicar y a la que se va a destinar lo puesto en común y conforma parte de la causa del contrato social. Su no realización es causa para invocar la disolución de la sociedad. La junta es soberana para modificarlo con las mayorías previstas en la Ley pero se reconoce al socio disidente el derecho a separarse cuando la modificación es substancial. Dicho derecho de separación exige un triple requisito, la modificación substancial del objeto, el acuerdo de la junta y que el socio que pretende ejercitarlo no vote a favor y lo ejercite en tiempo y forma. En las siguientes páginas nos detendremos en el acuerdo de junta exponiendo como, en nuestra opinión, habrá acuerdos de junta que no sean propiamente una modificación estatutaria del objeto y que sí activen dicho derecho de separación.

Abstract: The corporate purpose defines the activity of the company to which the contributions made by the shareholders will be allocated, with the aim of generating the profits that will subsequently be shared. If the company does not fulfil it, there will be legal grounds for dissolution. The relevance of the corporate purpose implies that its substantial amendment triggers a legal right of exit of the dissident shareholder…

The corporate purpose delimits the activity to which the company will be dedicated and to which it will devote what is put in common and forms part of the cause of the social contract. Failure to do so will result in the dissolution of the company. The general shareholders meeting is able to modify it with the majorities provided for by the Law but the dissenting shareholder will have the right for its separation, when the modification is substantial. This right of separation demands a triple requirement, the substantial modification of the corporate purpose, the general shareholders meeting resolution and that the shareholder who intends to exercise it does not vote in favour and exercises its right, in time and form. On the following pages, we will discuss the general shareholders resolutions, explaining how, in our opinion, there will be resolutions that are not strictly speaking a modification of the object and that do activate this right of separation.

Palabras clave: Objeto social – Modificación de derecho o de hecho - Disolución – Derecho de separación – Acuerdo de junta – Modificación estructural

Key words: Corporate purpose – Change de jure or de facto - Dissolution –Exit right – General Shareholders Meeting Resolutions – Structural Modifications

Índice: 1.- Introducción. 2.- Requisitos para que se active el derecho de separación por modificación del objeto. 3.- Las modificaciones de hecho del objeto. 4.- El acuerdo de socios que activa la modificación del objeto. 5.- Estrategias para provocar el acuerdo ante modificaciones de hecho del objeto.

1.- Introducción

El objeto es un pacto relevante dentro del contrato social que normalmente formará parte de la causa de la participación de los socios en la sociedad y debe reflejarse en los estatutos (23 a) LSC -EDL 2010/112805- y 117 y 118 RRM -EDL 1996/16064-). La exigencia de determinación del objeto ha ido definiéndose en numerosa doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, hoy Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica, precisamente por la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad. Para los socios forma parte de la causa del contrato de sociedad. Para los administradores constituye el marco que delimita su poder de representación (234 LSC).

Ello obliga a una precisa determinación del ámbito en el que debe desenvolverse la actividad social, sin perjuicio de que la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilite la dedicación de la sociedad a una diversidad de actividades económicas, incluso absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas y sean compatibles entre sí.

La realización del objeto constituye el medio elegido por los socios para lograr el fin lucrativo pretendido con la sociedad. Las tres primeras causas legales de disolución recogidas en el artículo 363 LSC -EDL 2010/112805-, se refieren a: a) el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social; presumiéndose el mismo tras un período de inactividad superior a un año; b) la conclusión de la empresa que constituya su objeto; y c) la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de octubre de 2018 -EDJ 2018/597941-, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta causa de disolución, fallando que concurría en una sociedad matriz con actividad de holding que no ejerce actividades vinculadas a dicha condición, al considerar que la mera titularidad del capital de una sociedad filial que realiza el objeto de la matriz no supone una realización indirecta del objeto y, en consecuencia, aprecia la existencia de la causa legal de disolución.[1]

La modificación del objeto, como la práctica totalidad de las modificaciones estatutarias, es competencia de la junta general (160 c) LSC -EDL 2010/112805-).[2] El acuerdo de modificación del objeto requiere de la misma mayoría reforzada que el resto de modificaciones estatutarias (199 a) LSC para las sociedades de responsabilidad limitada y 201.2 y 194 LSC para las sociedades anónimas). No es un acuerdo sometido a un refuerzo especial ni de mayoría, ni de quorum en las sociedades anónimas.

Siendo el objeto un elemento esencial de los estatutos y no exigiendo su modificación la unanimidad - excepcionalísima en nuestro derecho - ni el consentimiento de todos los socios, y no estando en las sociedades de responsabilidad limitada sujeta a la mayoría más reforzada del 199 b) LSC -EDL 2010/112805-, la protección del socio disidente se articula concediéndole un derecho de separación.[3]

Así, entre las causas de separación que recogen la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- se encuentra la modificación sustancial del objeto social.^[4] Por lo tanto no cualquier modificación del objeto sino exclusivamente la que quepa calificar como sustancial habilita al socio que hubiera votado en contra a separase de la sociedad.[5]

Para que dicha modificación active el derecho de separación debe afectar a la causa del contrato del socio con la sociedad, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020-:

“…atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.”

Así, se ha venido distinguiendo entre modificaciones que implican la sustitución del objeto – ya sea total o parcial; su extensión, por adición de actividades; su reducción, por supresión de las mismas; las modificaciones formales que no debieran tener tal efecto, como la adaptación estatutaria a la realidad de la actividad social consolidada, la exclusión de objetos nominales que no se han desarrollado nunca o la mera adaptación terminológica; o, en fin, la modificación modal como la que resulta de la sustitución de la realización directa por la realización indirecta del objeto, o la sustitución de la explotación directa por la subcontratación de la explotación, muy común por ejemplo en el ámbito de la actividad hotelera.[6]

Cualquiera que sea la naturaleza de una concreta modificación estatutaria conforme a la enumeración anterior, para que dé lugar a una activación del derecho de separación, deberá tener suficiente entidad cuantitativa o cualitativa de modo que quepa calificarla de sustancial y no sea la mera traslación al objeto de una realidad consolidada en el tiempo.

Así, el mecanismo societario para la protección del socio ante modificaciones substanciales consiste en el derecho de separación, derecho que está condicionado a la concurrencia de diferentes requisitos a los que haremos mención, para centrarnos en el que constituye el objeto principal de estas notas: el acuerdo de junta general.

2.- Requisitos para que se active el derecho de separación por modificación del objeto

El derecho de separación constituye un remedio de especial trascendencia y gravedad, no en vano ha sido calificado por muchos como una auténtica disolución parcial. Su ejecución tiene trascendencia para la propia sociedad, para el conjunto de los socios – los que se separan y los que no – y para terceros, de lo que resultan las previsiones en materia de protección de acreedores (356.3 y 357 LSC -EDL 2010/112805-).

Para que se active el derecho de separación vinculado a un cambio de objeto, es necesario que se den ciertos requisitos. En nuestra opinión deben concurrir tres esenciales, junto a otros menores o de mero procedimiento:

1.- Que haya un cambio de objeto substancial en cuanto a su intensidad y que sea permanente, no activando el derecho una modificación menor, accesoria, meramente formal o coyuntural, así como tampoco la realización puntual de un acto fuera del objeto, sin perjuicio de los particulares requisitos y eventuales consecuencias jurídicas de estos últimos.[7]

2.- Que la decisión del cambio sea una decisión de socios – permítaseme que no hable todavía de acuerdo de modificación del objeto – y no una actividad de los administradores sin el respaldo de los socios. Este último escenario podrá llevar a una acción de responsabilidad de administradores, si bien no siempre será posible acreditar el daño, o a la impugnación y remoción de sus actos.

3.- Que el socio que pretende ejercitar el derecho reaccione en tiempo y forma. Esto se concreta en no haber votado a favor del correspondiente acuerdo y ejercitar el derecho por escrito y dentro del plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

El primer requisito va de suyo, a él nos hemos referido sucintamente en la introducción. Sin modificación substancial del objeto no hay derecho de separación. El examen casuístico de cuándo una modificación tiene tal carácter ha sido ya objeto de importantes pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales. No obstante, no es el objeto de estas páginas.

En cuanto al tercer requisito, el ejercicio en tiempo y forma, aunque presenta algunas particularidades cuando se trata de modificaciones substanciales del objeto, es común a todos los supuestos de separación, salvo cuestiones puntuales, como la necesidad de oposición al acuerdo no bastando el no haber votado a favor en los supuestos del 348 bis LSC -EDL 2010/112805- (ausencia de reparto de un dividendo mínimo). Tampoco nos detendremos por tanto en este requisito, salvo en cuanto a determinadas particularidades del momento de ejercicio.

El objeto principal de estas notas viene constituido por el segundo requisito: el acuerdo de los socios. Este requisito ha sido analizado con profundidad desde la perspectiva de ponderar si, en ausencia de tal acuerdo, las modificaciones de hecho del objeto constituyen presupuesto suficiente para activar el derecho de separación.

El enfoque del presente análisis no son las posibles soluciones ante las modificaciones de hecho, sino tratar de definir cuándo estamos ante un acuerdo de modificación del objeto habilitante del derecho de separación y cuáles son las estrategias para provocarlo y sus consecuencias. Estas estrategias y consecuencias podrán converger en ocasiones con las soluciones que se están elaborando doctrinal y jurisprudencialmente respecto a las modificaciones de hecho y, en consecuencia, conviene hacer unas referencias a esta cuestión.

3.- Las modificaciones de hecho del objeto

El problema más relevante en la práctica en materia de derecho de separación por modificación substancial del objeto social se plantea con las modificaciones de hecho del objeto social. Cuando la sociedad, sin un acuerdo de modificación estatutaria, realiza un objeto nuevo, por sustitución o por reducción, o deja de realizar el que venía desempeñando.

La posición doctrinal mayoritaria es que sin acuerdo de socios que valide la modificación del objeto no habrá derecho de separación del socio disidente, por mucho que la actividad se altere substancialmente.[8] Sin embargo, la indefensión en que se encuentra el socio que no comparte dicha modificación de hecho es palmaria, ya que sin el acuerdo de junta no se activa su derecho y, sin embargo, la modificación substancial del objeto ya se ha materializado.[9]

Diversas son las respuestas que se ha tratado de dar a esta situación, partiendo de que la mayoría de la doctrina considera que la modificación de hecho no basta para activar el derecho de separación, sino que es preciso un acuerdo de junta de modificación estatutaria del objeto.

Dos son las principales soluciones que se están elaborando a nivel doctrinal y jurisprudencial ante esa modificación de hecho del objeto y ambas pasan por provocar una votación sobre el acuerdo de modificación estatutaria consistente en adaptar el objeto de hecho al de derecho.[10]

La obligación de promover la adaptación de los estatutos al objeto real es de los administradores quienes deberán convocar la junta a tal fin, pero la competencia para la modificación es de la junta y los socios, o bien deberán desautorizar el que los administradores realicen una actividad fuera del objeto estatutario o bien deberán votar en favor de la modificación estatutaria que permita la adaptación del objeto a la realidad de la actividad social.[11]

Cuando el órgano de administración no lo haya hecho, el socio que pretenda activar su derecho de separación deberá promover un acuerdo de junta de modificación de estatutos sociales que adapte el objeto estatutario a la realidad de hecho de la actividad. Para ello, si supera el umbral de minoría del 5%, podrá provocar la celebración de una junta de socios a tal objeto incluyendo su propuesta de modificación estatutaria (168 LSC -EDL 2010/112805-). En la sociedad anónima también podrá el socio titular de un 5% pedir un complemento de convocatoria para la inclusión de una propuesta de acuerdo de esta naturaleza en juntas convocadas (172 LSC). En ambos casos deberá el socio redactar el texto íntegro de la modificación que propone y, en las sociedades anónimas, un informe escrito con justificación de la misma (286 LSC).

Se produce la paradoja de que quien propone esa modificación en la junta votará en contra, ya que no pretende que se apruebe la reforma estatutaria con su voto, sino tener la ocasión de demostrar su disidencia frente al acuerdo de modificación y ejercitar el derecho de separación. Si se adopta el acuerdo esa será su respuesta y activará el derecho de separación quedando resuelta la cuestión.

El problema se plantea cuando no se adopta el acuerdo, de modo que se mantiene la divergencia entre la realidad del objeto realizado – se ha modificado de hecho - y la redacción estatutaria – no se ha modificado de derecho -. No se produce la modificación de derecho que ha interesado el minoritario y, en su caso, procedería la impugnación de un acuerdo negativo por quien, por otra parte, ha votado también en contra de su adopción. Esto nos lleva de lleno al problema de la impugnación de los acuerdos negativos.[12]

Entre quienes admiten la impugnabilidad de los acuerdos negativos, se plantea una cuestión consistente en determinar cuál puede ser el alcance de la sentencia que estima la impugnación: si debe limitarse a la revocación del acuerdo o puede sustituir la voluntad del órgano social dictando el acuerdo que sustituye al negativo.[13] Quienes sostienen que sí cabe dicha sustitución, circunscriben esta posibilidad fundamentalmente a los acuerdos conocidos como binarios, es decir, que solo admiten dos soluciones: la revocada y la que pudiera fijar la sentencia de estimar la pretensión ejercitada al efecto.[14]

El Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra en sentencia de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881- apunta como solución a la cuestión aquí tratada la posibilidad de que, obtenido el reconocimiento judicial de la modificación substancial de hecho del objeto y estimada la impugnación del acuerdo negativo que rechaza la modificación del objeto, el socio pueda solicitar del juzgado la integración de la voluntad mediante la aprobación en sentencia de la redacción alternativa:

“Asimismo, dado que no se interesó un pronunciamiento judicial de adopción del acuerdo frustrado -en este caso, de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social, con el fin de adaptarla a la supuesta modificación sustancial acaecida de hecho y sin reflejo estatutario-, no ha sido posible resolver sobre la procedencia de conceder nueva redacción al artículo 2 de los Estatutos sociales de BODEGAS CHAVES S.L. A su vez, este pronunciamiento hubiera activado el derecho de separación al que se refiere el artículo 346.1.a) TRLSC -EDL 2010/112805-, siempre y cuando hubiese concurrido la modificación sustancial del objeto social alegada. Sin embargo, no puede entrar en juego el artículo 346.1.a) TRLSC si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social que se propuso en la Junta General Ordinaria celebrada el día 28 de diciembre de 2017. Nótese que el caso examinado en la STS de 10 de marzo de 2011 -EDJ 2011/34633-, tuvo su origen en la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. De este modo, la mejor doctrina considera que, si no hay modificación de la cláusula referente al objeto social, no existe modificación sustancial del objeto social y, por ende, tampoco el derecho de separación (IRÁCULIS ARREGUI, N., con cita de ALFARO, en "Derecho de separación del socio externo de la sociedad matriz y de la filial: controvertida construcción de este mecanismo de protección, RDM nº 308/2018). No se comprende en qué medida se anuda la anulación de esta Junta General con la petición contenida en el punto 2º Suplico de la demanda, en el que se interesa que se declare el derecho de separación de la socio demandante como consecuencia de la modificación sustancial del objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. En efecto, de entenderse admisible la separación del socio por modificación sustancial de facto del objeto social sería irrelevante la previa impugnación del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. La impugnación judicial del acuerdo que rechaza aquella propuesta adquiere trascendencia si se estima la impugnación del acuerdo negativo y se entiende procedente que se adopte el acuerdo social de sesgo contrario (el modificativo de la cláusula estatutaria): se generará en esta hipótesis el derecho de separación del artículo 346.1.a) TRLSC por sustitución o modificación sustancial del objeto social, pues este motivo legal de separación se reconoce a favor de los socios que " no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto" -artículo 346 TRLSC-. Ello condicionado, claro está, a la constatación de la modificación sustancial del objeto social que implica tal modificación estatutaria; ello exigirá, en palabras de RODAS PAREDES, un examen exhaustivo por el órgano jurisdiccional acerca de la intencionalidad de los acuerdos sociales y de la determinación de qué ha de entenderse por “modificación sustancial".

La sustitución en sentencia del objeto que el Juzgado pese a apuntar no tuvo que resolver, por no haberse solicitado por el demandante, plantea diversos problemas que no son el objeto de esta nota. De entrada, no es un acuerdo originariamente binario, el objeto siempre admitirá distintas redacciones, salvo que se entienda que una vez se somete a votación solo admite el acuerdo dos opciones: la modificación propuesta o la no modificación. Pero además, el acuerdo que activa el derecho de separación lo va a adoptar el juzgado no la junta, y a petición en el suplico de quien luego argüirá que no ha votado a favor – lo que materialmente es cierto – para poder ejercitar su derecho de separación en una sociedad en la que el resto de socios sí voto en contra – por eso estaremos ante un acuerdo negativo –. El resultado puede proporcionar justicia material, pero exige un itinerario jurídico y una construcción intelectual ciertamente tortuosos.

La segunda solución que queríamos reseñar, es la que resulta de la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148-. Producida la modificación de hecho del objeto social, se va a repetir el iter descrito: se intima al órgano de administración, se provoca la votación sobre la modificación del objeto sin que se adopte y se impugna el acuerdo negativo, si bien con otra respuesta de los tribunales. El supuesto consistió en que los administradores de una sociedad con objeto y actividad inmobiliaria decidieron dedicar determinados excedentes de tesorería a la adquisición de participaciones sociales en entidades cuyo objeto social era distinto al objeto social de la matriz. El socio trata de provocar el acuerdo de modificación del acuerdo, pero la junta no lo adopta. La sentencia parte de que sí se ha producido una modificación sustancial del objeto, pero que, al no haber acuerdo de modificación de estatutos, no se activa automáticamente el derecho de separación. La Audiencia resuelve el supuesto reconociendo el derecho de separación, pese a la no modificación del objeto, acudiendo a los institutos del abuso de derecho y el fraude de ley:

El abuso de derecho requiere: a) el uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestándose de forma subjetiva (el autor solo tiene la intención de perjudicar) o bajo una forma objetiva (cuando el daño procede del exceso o de la anormalidad de su ejercicio). Así el primero de los requisitos es el uso de un derecho subjetivo: en este caso la junta de socios, órgano rector de la sociedad, adopta sus acuerdos por mayoría, conforme el art. 159 LSC -EDL 2010/112805-, acuerdos que vinculan también a los disidentes. Es indudable que los socios pueden votar libremente conforme a sus intereses, pero es dudoso que la Ley reconozca a los socios el derecho a votar en contra de los estatutos, autorizando actividades que, como hemos dicho, se encuentran fuera de las actividades permitidas por el objeto social. Lo que indudablemente tienen sus socios es el derecho a modificar los estatutos para adaptar el objeto social y permitir aquellas actividades. Hay que recordar que la Ley incluye dentro del concepto de actos abusivos no solo el ejercicio sino también la omisión. En el caso enjuiciado, lo que podría resultar abusivo es la omisión de la mayoría de los socios de modificar los estatutos e incluir las actividades que expresamente han aceptado desarrollar. Esa omisión priva indebidamente a los socios minoritarios demandantes de su derecho de separación, en la interpretación mantenida del art. 346 LSC, por lo que causa un daño a sus intereses. Por último, la junta es perfectamente consciente de que ese proceder priva a los minoritarios de aquel derecho y obliga a estos a seguir formando parte a perpetuidad de una sociedad que de facto ha modificado sustancialmente la actividad, en contra de sus estatutos.

Lo anterior lleva a la sentencia a reconocer el derecho de separación, entendiendo que en ambos supuestos, abuso de derecho o fraude de ley, la consecuencia será reconocer a los actores el derecho que las conductas de los socios y, por derivación, de la sociedad pretenden eludir: su derecho de separación y, en consecuencia, el derecho al valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

La solución arbitrada por la Audiencia Provincial de Barcelona exige al socio el seguimiento de un itinerario que en la práctica tendrá que consistir en: detectar la modificación material o de hecho del objeto social; la intimación a los administradores para que cejen en la realización de actos fuera del objeto; el provocar la celebración de una junta con petición de inclusión de una modificación del objeto a la que luego votará en contra[15]; impugnar el acuerdo que promovió para oponerse y no se ha adoptado; demostrar en juicio la modificación substancial de hecho del objeto social – hasta aquí como en el supuesto resuelto por el Juzgado de lo Mercantil Pontevedra - y el abuso o fraude de ley por parte de los socios que no votaron a favor del acuerdo al que él también se opuso; obtener una sentencia declarativa de su derecho de separación; mantenerla en los eventuales recursos de apelación y casación; y, entonces, iniciar el proceso de separación conforme al 353 LSC -EDL 2010/112805- y siguientes.

También de esta solución cabe predicar lo positivo en el sentido de que busca la justicia material, pero, nuevamente, el procedimiento es complejo y muy exigente para el socio disidente, y la solución, alambicada, abre la puerta a una especie de derecho de separación por justa causa – el abuso padecido -. Recordemos que no llega nunca a producirse una modificación estatutaria del objeto ni siquiera por declaración judicial, como sí ocurría en la solución que apuntaba el Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra.

4.- El acuerdo de socios que activa la modificación del objeto

Una vez expuesta la situación general de la cuestión, analizaremos el objeto central de estas páginas. El acuerdo de junta que activa el derecho de separación, ¿debe consistir en una modificación estatutaria del objeto social? La tesis que sostendremos es que no, que es suficiente con un acuerdo de junta que implique una modificación substancial o que acredite el consentimiento de una mayoría de los socios a dicha modificación sustancial.

La interpretación literal del artículo 346 -EDL 2010/112805- no impone que el acuerdo respecto a la que debe no haber votado a favor el socio a quien se reconoce el derecho de separación sea necesariamente un acuerdo de modificación de los estatutos sociales.

“Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social.”

La tesis de estas páginas es que si bien el acuerdo que por antonomasia puede implicar la sustitución o la modificación sustancial del objeto social es el de modificación del precepto estatutario que lo regula, este no es el único. Desde luego, es el paradigma de la modificación y cuando sea substancial dará lugar a la activación del derecho de separación. Pero, ¿cabe considerar otros acuerdos que potencialmente tengan ese efecto?

En nuestra opinión sí. Véase que la dicción del artículo reproducido no se circunscribe a la modificación de dicho precepto, ni tan siquiera contiene una referencia a la modificación de estatutos ni está sistemáticamente ubicado en una sección dedicada a dicha materia. Esta misma consideración subyace en la argumentación de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011-EDJ 2011/34633-, dictada en un litigio sobre separación por modificación del objeto, cuando señala que:

“4) La norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto real con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales (…)”

Partiendo de lo anterior, se nos plantean tres tipos de supuestos que desgranaremos, para acabar con una relación de otros supuestos de acuerdo que en nuestra opinión no debieran activar el derecho de separación:

1.- El primer supuesto es el evidente, el ya expuesto de cuando hay un acuerdo de modificación del objeto. Aquí no hay duda y tampoco de cómo se cumple el requisito de plazo: ejercitando el derecho de separación el socio dentro del mes desde que se adopta el acuerdo.

2.- La segunda categoría de supuestos viene constituida por aquellos acuerdos de junta en los que sin modificar el objeto estatutario implica de facto un cambio de objeto, tales como: a) acuerdos conforme al 160 f LSC -EDL 2010/112805- para invertir o desinvertir en un activo, siempre y cuando suponga necesariamente el inicio o la terminación de la actividad; b) aprobación de un aumento de capital con aportación de un activo distinto del objeto o con una aportación dineraria justificada en una inversión o proyecto; c) Acuerdo por el que se instruye o autoriza a los administradores a actuar o se les ordena actuar iniciando o terminando una actividad (161 LSC); y, d) acuerdos conforme al 230 LSC para liberar de la prohibición de competencia.

Véase que en todos ellos los socios están dando su consentimiento a través de un acuerdo a la modificación del objeto social, con independencia de que no modifiquen el artículo estatutario del objeto social.

3.- Modificaciones estructurales, distintas a la transformación y al traslado internacional del domicilio, que comportan un cambio de objeto, aun cuando no se produzca una modificación estatutaria del objeto. Por ejemplo, acuerdo de fusión con integración en la que la resultante o la absorbente tenga un objeto completamente distinto al de la absorbida o más amplio que el de esta.

En estos supuestos pueden producirse dos situaciones distintas: a) que no sea precisa la modificación estatutaria para que un socio sufra un cambio de objeto, así el socio de la absorbida que se incorpora a una sociedad con un objeto más amplio que el de la absorbente; b) que sí sea precisa esa modificación estatutaria pero que no se acuerde, así el socio de la absorbente en una fusión en la que se integra una sociedad con un objeto distinto al de la absorbente.

Lógicamente, la estrategia debe realizarse ejercitando los derechos con buena fe. Lo que no cabrá por ejemplo, es pretender provocar la activación del derecho de separación a través de un acuerdo o un acuerdo negativo cuando la modificación de hecho del objeto a la que se refiere se venga produciendo desde un tiempo pasado con la tolerancia del socio que ahora pretenda provocar el acuerdo. Este es el sentido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de octubre de 2019 -EDJ 2019/748409-:

“d) Finalmente, ya en 2016, se intenta adecuar el objeto social a la actividad real de la demandada, momento que utiliza el demandante a los fines expresados de oposición a la modificación estatutaria como paso previo a la separación. No es este el sentido que cabe atribuir a la exigencia formal del artículo 346,1 LSC -EDL 2010/112805- en supuestos en que, como el presente, la modificación del objeto se prolonga a lo largo de los años, con intervención esencial, y no simple conocimiento o percepción sesgada de la situación producida, del propio socio que interesa la separación, y con exigencia, finalmente, de que se produzca en la forma recogida en el precepto de referencia.”

La sentencia invoca la teoría de los actos propios pudiéndose resolverse situaciones como la descrita mediante la invocación de los principios de buena fe y de proscripción del abuso de derecho.

4.1. Acuerdos que implícitamente suponen la modificación del objeto sin modificar los estatutos

Si lo relevante es que se produzca la modificación sustancial del objeto y que la misma no sea una mera decisión del órgano de administración sino un acuerdo de junta, no es difícil imaginar distintos acuerdos de junta que llevan implícita dicha modificación del objeto.

Cierto es, que dichos acuerdos debieran completarse con una adaptación de los estatutos como señalaba acertadamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148-, vinculando la obligación de adoptar dicho acuerdo al deber de fidelidad de los socios. Pero la activación del derecho de separación no puede condicionarse a la modificación estatutaria cuando la junta ha adoptado un acuerdo que en sí mismo implica la modificación del objeto, siempre que sea substancial y permanente, o la validación de una modificación de hecho del objeto, siempre que, como hemos expuesto con anterioridad, dicha modificación no hubiera sido ya consentida por el socio, como en los supuestos en que la actividad se viniera realizando con el conocimiento y sin la oposición de dicho socio.

Acuerdos que entrarían en esta categoría son, por ejemplo, los siguientes:

a)      El acuerdo adoptado conforme al 160 f) LSC -EDL 2010/112805- que tenga por objeto la inversión en un activo que se califique como esencial y que implique el desarrollo de otra actividad. Piénsese en una empresa farmacéutica que acordara la adquisición de un hotel con la intención de explotarlo.

b)      El acuerdo adoptado conforme al mismo precepto señalado en el párrafo anterior cuando suponga la desinversión en un activo o conjunto de activos, y de dicha desinversión resulte cesar en la realización de una parte substancial del objeto social, como en el caso varias veces citado de CARBÓNICAS MURCIANAS -EDJ 2007/7302-.

c)      El acuerdo que suponga la aportación del activo a una filial, sea al amparo del 160 f) LSC -EDL 2010/112805- o sea en el seno de modificaciones estructurales como la filialización o la segregación, cuando concurran los requisitos mencionados en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 -EDJ 2011/34633-.

d)      El acuerdo por el que se autorice o instruya a los administradores a desarrollar de manera permanente actividades fuera del objeto social que tengan carácter substancial, no accesoria, al amparo de las facultades de intervención en la gestión de la junta conforme al 161 LSC -EDL 2010/112805-.

e)      El acuerdo de aumento de capital con aportación de un activo cuyo destino sea utilizarlo en una actividad distinta al objeto social. O el aumento con aportación dineraria justificada en la necesidad de hacer inversiones en una nueva actividad social.

f)       La creación de participaciones con prestaciones accesorias (86 y 89.1 LSC -EDL 2010/112805-) cuyo contenido deje patente que su fin es contribuir con tal prestación una actividad distinta al objeto social.

g)      En fin, el acuerdo que incluya una dispensa del deber de competir de los administradores (230 LSC -EDL 2010/112805-) cuando esa dispensa presuponga reconocer como actividad propia de la compañía aquella respecto a la que se concede la dispensa y que no está contemplada en el objeto.

En todos estos casos, la dificultad adicional estriba en determinar cuál ha de ser el estándar de actuación al que debe estar sujeto conforme al deber de lealtad el socio que, con fundamento en dicho acuerdo, pretenda ejercitar un derecho de separación. Desde luego, como venimos diciendo, no puede tratarse de acuerdos que simplemente sean coherentes con lo que de hecho venía haciendo la sociedad con la tolerancia de ese socio. Pero, además, el socio debe dejar patente que conforme a su criterio la adopción de ese acuerdo supone una modificación del objeto y debiera llevar aparejada la modificación de estatutos, expresando que, caso de adoptarse el acuerdo ejercerá su derecho de separación.

Es decir, el derecho, cuando no hay una modificación estatutaria del objeto, pero sí un acuerdo de junta como los relacionados, no puede ejercitarse sorpresivamente, sin dar la oportunidad a todos los socios de ponderar la trascendencia que tiene adoptarlo. El deber de lealtad y de ejercer los derechos conforme a la buena fe es también predicable del socio que pretende separarse.

Pero cuando se adopte un acuerdo como los enunciados que lleve implícito una modificación del objeto sustancial y permanente, no se adapten los estatutos adecuando el objeto social congruentemente y el socio disidente advierta del carácter modificativo que tiene el acuerdo, su intención de ejercitar el derecho de separación y su efectivo ejercicio, deberá reconocerse tal derecho. Lógicamente, si la sociedad se opone ya no tendrá que impugnar un acuerdo negativo sino pedir se declare su derecho conforme a un acuerdo positivo que implica la modificación substancial del objeto.

Obsérvese cómo, de no reconocerse dicho derecho, podría ocurrir que, un año después de adoptar un acuerdo como los descritos, por ejemplo de desinversión en una actividad, si se propusiera la adaptación del objeto social mediante la correspondiente modificación estatutaria, el socio pretendiera ejercitar su derecho de separación y tuviera por respuesta que la junta ya acordó en su día – un año atrás – dicha modificación del objeto y, en consecuencia, que se habría consolidado y no cabe pretender separarse por una modificación que es una mera adaptación a la realidad del objeto efectivamente desarrollado en el momento de adoptar el acuerdo.

Todo lo anterior, desde luego sin perjuicio de la facultad del socio de impugnar el acuerdo concreto cuando, precisamente, por apartarse del objeto social de la compañía pueda considerarse contrario a los estatutos sociales (204 LSC -EDL 2010/112805-).

4.2. Acuerdos de modificación estructural y modificación del objeto sin modificar los estatutos

En la regulación de los acuerdos de modificación estructural el legislador ha optado por no reconocer un derecho de separación en beneficio de los socios disidentes, excepto en los acuerdos de transformación y de traslado internacional del domicilio respecto a los que sí se activa este derecho.

En consecuencia, los acuerdos de fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos, pese a su trascendencia, no generan el derecho de separación al socio que no vota a favor. Dado que en las sociedades de responsabilidad limitada estos acuerdos requieren una mayoría superior (199 b) LSC -EDL 2010/112805-) que los de modificación estatutaria (199 a) LSC), por ejemplo del objeto, el porcentaje de disidencia es potencialmente menor.

Ahora bien, los acuerdos de modificación estructural, en particular las fusiones, pueden suponer modificaciones del objeto, particularmente cuando implican la integración de sociedades con actividades distintas. Cuando la modificación estructural implique la modificación de estatutos de la absorbente, lo que deberá incluirse en el proyecto de fusión, cabrá que los socios de la absorbente que voten en contra del acuerdo de fusión ejerciten el derecho de separación con fundamento en el 346, puesto que el acuerdo de fusión conllevará también un acuerdo de modificación del objeto social estatutario.

La cuestión consiste en determinar si cabe que acuerdos de modificación estructural sin modificación estatutaria del objeto activen el derecho de separación. En nuestra opinión, acuerdos como los siguientes tendrían dicho efecto:

a)      El acuerdo de fusión con integración en la que la resultante o la absorbente tenga antes de la fusión un objeto completamente distinto al de la absorbida, o más amplio que el de esta, deberá activar el derecho de separación del socio de la absorbida que vote en contra de la fusión.

b)      Acuerdo de fusión en el que la sociedad absorbente incorpora una actividad de la absorbida fuera de su objeto, aunque no adapte estatutos ampliando su objeto, generará un derecho de separación en el socio de la absorbente que vote en contra de la fusión.

c)      Acuerdo de escisión en el que la beneficiaria vea incorporada una actividad distinta a la que constituye su objeto y no modifique su objeto social. Derecho de separación del socio preexistente.

d)      Acuerdo de escisión en el que el socio de la escindida reciba participaciones de una beneficiaria con un objeto distinto completamente o más amplio que el que tenía la escindida.

e)      Acuerdo de filialización en el que la sociedad pasa a ser holding, o determinados acuerdos de segregación con el contenido y alcance que hemos comentado en apartados anteriores, básicamente que constituya condición esencial en el objeto el desarrollo directo.

f)       Cesiones globales de activos y pasivos que supongan la cesión de la totalidad de la actividad o una parte de la misma sin intención de reinvertir en el miso objeto lo en su caso obtenido, y sin modificación o reducción estatutaria en la cedente y, en su caso, en la cesionaria cuando sea una sociedad de capital. Derecho de separación de la cedente o la cesionaria que ven modificado el objeto.

Por supuesto, en todos los casos anteriores deberán concurrir los requisitos de sustancialidad y permanencia del cambio de objeto. Nuevamente, va a resultar una cuestión esencial ponderar cuál es el estándar de actuación del socio ante estos supuestos conforme al deber de lealtad.

Lo cierto es que resulta extraordinariamente compleja la coordinación entre el proceso de modificación estructural, particularmente fusiones y escisiones, y el derivado del ejercicio del derecho de separación, en especial cuando no se alcanza un acuerdo respecto al precio y debe someterse a la valoración de un experto (353.1 LSC -EDL 2010/112805-). Los plazos que lleva aparejado el proceso y el hecho de que culmine con la valoración de un tercero que, además, puede no coincidir con los criterios utilizados para la determinación de la ecuación de canje, suponen una distorsión grave del proceso regulado en la Ley de Modificaciones Estructurales.

En nuestra opinión, esto se debe resolver aplicando los principios derivados del deber de ejercitar los derechos de buena fe (7 CC -EDL 1889/1-), que se concretaría en que el derecho de separación, para poder ejercerlo una vez se adoptan los acuerdos de fusión, escisión o cesión global de activos o pasivos, debiera anunciarse en el primer momento oportuno esto es, con el depósito o publicación en la página web corporativa del proyecto de escisión o, en su caso, con la publicación de la información sobre la fusión.

Téngase presente que una de las menciones obligadas del proyecto es el contenido de los estatutos de la absorbente (31.8º LME -EDL 2009/25042-) y que entre la información sobre la fusión que debe ponerse a disposición de los socios está el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de estos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse (39.7º LME).

4.3. Los supuestos forzados de acuerdo que no implican un acuerdo de modificación del objeto

Junto a los descritos en los apartados anteriores, nos parece oportuno señalar otros supuestos en los que se puede reconocer una modificación de hecho del objeto y en los que, sin embargo, en nuestra opinión, no se activaría el derecho de separación.

a)      Acuerdo de aprobación de cuentas donde de la memoria o del informe de gestión resultan actividades sustanciales y permanentes fuera del objeto. La aprobación por lo socios, a diferencia de lo que sucedía en apartados anteriores, no supone la aceptación de un cambio de objeto, sino el reconocimiento de que las cuentas reflejan lo acaecido, lo que puede actuar como prueba de que ha habido una modificación de hecho del objeto, pero no presupone un acuerdo de los socios aprobando tal modificación.

b)      Cabe decir algo similar en el acuerdo de aprobación de la gestión aunque los administradores hayan realizado actos fuera del objeto. La gestión se aprueba como un todo en conjunto y, en consecuencia, no puede presumirse que por aprobarse el todo queda aprobada cada una de las partes, de los actos de gestión.

c)      En las modificaciones estructurales, no dará lugar a un cambio de objeto la fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada a través de la cual la absorbente viniera desarrollando indirectamente un objeto distinto al propio, aun cuando ello exija la adaptación del objeto de la absorbente con ocasión de la fusión. Tampoco se activará el derecho de separación para el socio de una absorbida que se recibe acciones o participaciones de la absorbente con distinto objeto si ya era socio de ambas con anterioridad a la fusión.

Es decir, la tesis aquí mantenida de que determinados acuerdos que lleven implícito una modificación del objeto aun cuando no se modifique estatutariamente pueden activar el derecho de separación, debe aplicarse con carácter restrictivo, limitándose a los supuestos en que la voluntad de los socios de aprobar esa modificación del objeto sea inequívoca. No se puede extender a supuestos forzados.

5.- Estrategias para provocar el acuerdo ante modificaciones de hecho del objeto

Las consecuencias prácticas de las tesis expuestas son dos: por un lado, se pueden producir acuerdos positivos que activen el derecho de separación, por otro, el orden del día propuesto por el socio que pretenda actuar frente a modificaciones de hecho del objeto.

En las soluciones ante modificaciones de hecho del objeto que hemos expuesto en el apartado tercero, la estrategia partía de provocar un acuerdo de modificación estatutaria del objeto que, de producirse, permitía la separación, de denegarse, activaría la impugnación del acuerdo negativo con los efectos en cada una de las dos estrategias según la solución judicial por la que optáramos de las expuestas.

Conforme a lo que sostenemos en el aparto cuarto de esta nota, la estrategia anterior podría completarse añadiendo al orden del día de la junta cuya convocatoria se solicitara o, en las anónimas, respecto a la que se pidiera complemento de convocatoria, los siguientes puntos:

a) Modificación del objeto social: si se acuerda, derecho de separación, si se rechaza acuerdo negativo.

b) Reconocimiento del derecho de separación por modificación de hecho del objeto.

c) Autorización a los administradores para que realicen la actividad que están realizando de hecho al amparo del artículo 161 LSC -EDL 2010/112805-. Si se aprueba, derecho de separación, si se deniega, fundamento adicional para la acción de responsabilidad contra los administradores. O, en sentido contrario, instrucciones al órgano de administración para que cesen en la actividad fuera del objeto.

d) Aun sin necesidad de que figure en el orden del día, acción social de responsabilidad contra los administradores por realizar actos no incluidos en el objeto. Obsérvese que el 239.1 LSC -EDL 2010/112805- no exige la titularidad de un porcentaje, cuando sí se requiere para solicitar la convocatoria de junta (5%) o para impugnar acuerdos sociales (1%) salvo que sean contrarios al orden público (206 LSC).

e) También sin necesidad de que figure en el orden del día, solicitar el cese de los administradores por incumplimiento del deber de lealtad al realizar actos fuera del objeto. Para ello deberán relacionarse el 234.1 LSC -EDL 2010/112805- sobre el ámbito del poder de representación que queda circunscrito al objeto, el 228 a) LSC que delimita el deber de lealtad al ordenar no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas

Obsérvese cómo con los acuerdos que se planteen conforme al 161 LSC -EDL 2010/112805-, si los socios aprueban el acuerdo de autorización están validando una modificación de hecho del objeto y activando, según nuestra tesis el derecho de separación del socio disidente.

Si la junta no aprueba el acuerdo de autorización, los administradores quedarían descubiertos, estarían realizando una actividad fuera del objeto que sometida a la junta no ha sido autorizada. Téngase presente que normalmente entre los socios de control y los administradores hay, o coincidencia en las personas , o una relación de confianza en la que los segundos han sido nombrados por los primeros y actúan conforme a sus directrices.

De esta manera, las distintas acciones de responsabilidad contra los administradores quedarían expeditas y con una prueba sólida de la ausencia de soporte de la junta. No es este el lugar para extenderse sobre las consecuencias para los administradores de realizar actos fuera del objeto, si bien las enunciaremos sucintamente.

Desde luego, por lo menos en los supuestos más flagrantes, se puede impugnar el acto de los administradores que suponga una actuación fuera del objeto invadiendo las competencias explícitas o implícitas de la junta, de hecho ese fue el caso en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 en el que se procede a la anulación del acuerdo del consejo de administración por el que se cesa en una parte de la actividad (asunto CARBÓNICAS MURCIANAS -EDJ 2007/7302-). Ello sin perjuicio de que la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social (234.2 LSC -EDL 2010/112805-).

Se puede exigir la responsabilidad de los administradores por actos contrarios a los estatutos (236.1 LSC -EDL 2010/112805-), actos fuera del objeto, con una inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad que recaerá sobre el administrador. Para ello, cabrá la acción de responsabilidad social contra administradores (238.1 LSC) por realización de actos al margen del objeto, con los problemas de la acreditación del daño y de legitimación, ya que se requiere un 5% para la legitimación como minoritarios cuando no lo adopte la junta (239.1 LSC).

Para concluir, señalar que en relación a la infracción del deber de lealtad a la que se ha hecho referencia, debe tenerse presente que el 232 LSC -EDL 2010/112805- explícitamente establece que el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 LSC y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.

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