Mercantil

La obligación de formular las cuentas anuales y el estado de alarma: algunas cuestiones dudosas

Foro 26-06-2020 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Si se modifica la propuesta de aplicación del resultado, resultará exigible la emisión de un nuevo informe del auditor de cuentas?; ¿puede la junta general modificar la propuesta de aplicación del resultado formulada por los administradores, y pueden estos también modificarla en la propia junta, o deberán los administradores convocar nueva junta para modificar la propuesta de aplicación del resultado?

Entre las medidas adoptadas para paliar los efectos del impacto en la actividad económica de la crisis sanitaria generada por el COVID-19, el RDL 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, incluyó un conjunto de reformas tendentes a “…proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible un rebote en la actividad…” Entre las medidas que tenían como destinatarios a las personas jurídicas de derecho privado, el artículo 40 incorporó reformas relativas al funcionamiento interno de los órganos de administración de las sociedades mercantiles, y previsiones específicas sobre el régimen de formulación y aprobación de las cuentas anuales por las sociedades mercantiles, (apartados 3º a 6º).

Con la inspiración de un principio de flexibilización de las obligaciones formales en relación con la contabilidad, el legislador de emergencia ha previsto la interrupción del plazo trimestral para la formulación de las cuentas, plazo que se reiniciará íntegramente cuando finalice el estado de alarma. La misma medida se ha adoptado en relación con el plazo de verificación de las cuentas anuales por el auditor. Esta última previsión inicialmente solo se incluyó, -de manera poco comprensible-, para los casos de verificación contable obligatoria, (art. 263 LSC -EDL 2010/112805-), pero días después, el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, extendió también su aplicación a los supuestos de auditoría voluntaria, (art. 265.2 LSC); por tanto, en ambos casos, los auditores contarán de nuevo con el plazo de dos meses para la elaboración de su informe, una vez que el estado de alarma toque a su fin.

Al computar los plazos legales de los diferentes estadios del ciclo de elaboración contable de forma sucesiva y escalonada, la nueva normativa ha previsto también que la junta general cuente con un plazo íntegro de tres meses para la aprobación de las cuentas, plazo que computará desde que finalice el nuevo plazo concedido a los administradores para su formulación.

La legislación contable de la alarma no ha incluido disposiciones específicas en relación con el informe de gestión, en los casos en los que proceda su formulación (art. 262 LSC -EDL 2010/112805-). Pero si hay un documento que se verá afectado por el escenario económico pandémico, éste será el informe de gestión, como documento en el que los administradores efectúan un subjetivo juicio prospectivo sobre la previsible marcha de la sociedad y sobre su rentabilidad futura, aspectos sobre los que incidirá de lleno la crisis económica inexorablemente creada por las medidas de lucha contra la pandemia. El hecho de que el régimen jurídico del informe de gestión acompañe al de las cuentas anuales, autoriza para extender a tal documento las mismas previsiones que la nueva normativa contiene respecto de las cuentas.

El posterior RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-, en su Disposición final 1ª, volvió a modificar las obligaciones relacionadas con la aprobación de las cuentas anuales, asumiendo en esencia las propuestas formuladas por el Colegio de Registradores y por la CNMV el 26 de marzo de 2020. La nueva normativa permite expresamente la posibilidad de que los administradores sociales formulen las cuentas y las sometan a verificación por los auditores con arreglo a las normas generales, y faculta a los auditores de cuentas a emitir su informe dentro del plazo ordinario de un mes, o bien prorrogar su emisión dentro de los dos meses siguientes a la finalización del estado de alarma. Nada se prevé sobre la forma de cumplir materialmente con el encargo de auditoría durante dicho período excepcional, por lo que incumbirá al ICAC resolver las dudas que puedan generarse sobre la ejecución material del proceso de verificación.

Una de las modificaciones más relevantes en relación con las obligaciones contables de las sociedades de capital ha sido la introducción por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052- de un apartado 6 bis en el art. 40 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, respecto de las decisiones a adoptar por la sociedad sobre la aplicación del resultado del ejercicio, del siguiente tenor: “… en relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta. El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.”

Como es sabido, una vez determinado el resultado del ejercicio, el art. 273 LSC -EDL 2010/112805- obliga a la junta general a adoptar un acuerdo, positivo o negativo, sobre su aplicación. La ley prevé que los administradores presenten a la junta general una propuesta de aplicación del resultado, (art. 253.1 LSC), que también formará parte del contenido de la memoria, (art. 260, ap. 20º); pero es en todo caso la junta general quien tiene atribuida la decisión final. Existen en la LSC diversas normas imperativas que regulan el destino del resultado del ejercicio cuando éste es de signo positivo, y solamente tras su cumplimiento estricto puede la junta general decidir qué se hace con el sobrante, con el beneficio partible. Y aunque la decisión sobre el resultado es incumbencia de la junta, los administradores sociales deben efectuar necesariamente su propuesta, ligada a las decisiones contables adoptadas en las cuentas formuladas.

Resulta previsible que la incidencia en la actividad económica necesariamente generada por la crisis sanitaria, determine la necesidad de modificar la decisión sobre la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio. Según la nueva normativa, si los administradores ya han formulado las cuentas anuales, pero todavía no han convocado la junta general, no existe obstáculo para que modifiquen o sustituyan la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta alternativa, adaptada a la nueva situación. En tal caso deberá procederse a la convocatoria de la junta general una vez que finalice el estado de alarma, dentro del plazo de tres meses. Por el contrario, si la junta ya hubiera sido convocada, la reforma legal permite disociar la suerte de la propuesta de lo que suceda con las cuentas anuales, al autorizar a los administradores, pura y simplemente, a retirar la propuesta de aplicación del resultado del orden del día de la junta ya convocada, posponiendo la decisión sobre la aplicación del resultado a una nueva junta, que deberá celebrarse dentro del plazo previsto para la aprobación de las cuentas.

En todos los casos, haya o no junta convocada, la nueva propuesta de aplicación del resultado, elaborada por el órgano de administración ante la nueva coyuntura, debe ir acompañada de un informe del propio órgano de administración sobre su justificación, y debe someterse a verificación por los auditores. Creemos que, si bien la exigencia de un informe del órgano de administración puede resultar plausible, -pues tiende a reforzar el derecho de información del socio-, la imposición al auditor de la emisión de un específico informe de verificación resulta criticable, y contrasta con la finalidad de la norma de flexibilizar las obligaciones contables y adaptarlas a la nueva situación. En mi opinión, si los administradores no han decidido reformular las cuentas anuales, carece de sentido exigir un informe de auditoría sobre la justificación de la propuesta, pues está en las facultades de la junta separarse de ella o introducir las correcciones que considere convenientes. La función de verificación del auditor atañe al principio de imagen fiel, y si no existe alteración de las cuentas, la propuesta de aplicación del resultado carece de incidencia alguna sobre la incidencia de dicho principio en unas cuentas anuales que quedan intactas. En todo caso, las dudas generadas por la previsión normativa aconsejan consultar las opiniones de nuestros expertos sobre el particular.

Siguiendo el mismo criterio de flexibilización, la reforma legal permite que se depositen las cuentas en el Registro Mercantil sin necesidad de acompañar la decisión sobre aplicación del resultado, que deberá aportarse posteriormente, mediante certificación complementaria.

Hasta aquí las principales novedades establecidas en relación con las cuentas anuales en el Derecho societario de la pandemia. Sin embargo, ninguno de los dos Decretos-leyes ha establecido previsión alguna en relación con la posibilidad de que los administradores sociales decidan reformular las cuentas. Preguntamos a nuestros expertos su criterio sobre este relevante aspecto. El principio de prudencia valorativa impone a los administradores la obligación de reformular las cuentas anuales en determinadas situaciones, que pueden calificarse como excepcionales. Como es sabido, el precepto clave sobre la cuestión es el apartado c) del artículo 38 del Código de Comercio -EDL 1885/1-, -fruto de la reforma contable operada por la Ley 16/2007, EDL 2007/44157-, que establece que “excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas”. La obligación se delimita temporalmente con relación al momento de su aprobación, lo que parecería indicar que, una vez aprobadas las cuentas del ejercicio, no cabe posterior modificación. Claramente no son así las cosas, pues si con posterioridad a la aprobación se detectan errores, existe igualmente obligación de su corrección, como ha quedado expuesto (vid. también, la Norma de elaboración de las cuentas anuales, NECA, nº 8, “estados de cambios en el patrimonio neto”).

Creo que puede sostenerse que las consecuencias del COVID-19 constituyen, en principio, un hecho posterior no ajustable, y que, por tal motivo, no deberían generar necesariamente la obligación de reformulación de las cuentas, aunque deban hacerse las referencias necesarias en la memoria. Comprobará el lector que esta es la opinión más extendida entre nuestros expertos. Pese a ello, las relevancia del cambio de circunstancias, y la incidencia que en la actividad empresarial hayan podido tener las medidas gubernamentales de gestión de la crisis, puede entenderse de tal importancia que, si no se facilita información adecuada, la capacidad de evaluación de los destinatarios de las cuentas pueda resultar gravemente distorsionada. En tales casos puede sostenerse que se integra la hipótesis contemplada en la Norma de Registro y Valoración 23ª, del Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098-. No resulta difícil adivinar situaciones de esta índole. Circunstancias tales como las tensiones de tesorería generadas por la suspensión de la actividad empresarial, las decisiones que deban adoptarse sobre los pasivos financieros a largo plazo, los impactos del cierre de actividad en el valor razonable de activos o pasivos, la recuperabilidad de créditos fiscales, o en ocasiones, la imposibilidad de continuar aplicando el principio de empresa en funcionamiento, pueden obligar al órgano de administración a reformular las cuentas anuales.

Si los administradores deciden reformular las cuentas, y la junta no estuviera convocada, aquéllos contarán con el nuevo plazo de tres meses para presentar a la junta las cuentas reformuladas. Si la junta ya estuviera convocada, la reformulación obliga a su desconvocatoria; el art. 40.6 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, permite revocar el acuerdo de convocatoria, publicándolo en la web con cuarenta y ocho horas de antelación, o en el BOE, si la sociedad no contara con ella. La consulta del ICAC de 2 de abril de 2020 clarifica algunas cuestiones del régimen transitorio, y aclara que la nueva normativa no es aplicable a la auditoría de otros estados financieros.

Sea de ello lo que fuere, la situación jurídica creada por el estado de alarma ha sorprendido a las sociedades que cerraban su ejercicio a 31 de diciembre, en el momento de la formulación de las cuentas anuales por sus órganos de administración. Es propósito de la presente edición del Foro intentar aclarar éstos y otros aspectos, relacionados con las obligaciones contables de las sociedades de capital en el incierto escenario económico que se avecina. En los comentarios que siguen encontrará el lector respuestas fundadas a los problemas enunciados, y a otros relacionados con las diferentes hipótesis en las que la sociedad puede encontrarse en relación con la formulación y aprobación de las cuentas anuales, y con la decisión a adoptar en relación con la aplicación del resultado del ejercicio. Los comentarios incluirán además referencias precisas sobre la forma más segura de actuar, en un entorno de grave incertidumbre que, de cierto, va a exigir un intenso esfuerzo de adaptación a la nueva realidad.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en mayo de 2020.

Puntos de vista

Luis Antonio Soler Pascual

En esencia...

En esencia, lo que se plantea en la primera de las cuestiones formuladas es lo relativo a qué incidencia puede tener en las cuentas anuales de una sociedad, caso que se hayan formulado, las consecuencias económico-financieras del estado de alarma decretado y, en segundo lugar, y en relación a aquella cuestión, si de llevarse a cabo una reformulación de las cuentas, qué pasaría con el plazo para emitir informe de auditoría.

Pues bien, para responder a la primera de las cuestiones hemos de partir de la propia naturaleza de la reformulación contable y de su regulación normativa, si bien cabe ya adelantar que no será posible efectuar una afirmación general dado que, como se verá de esa regulación, se trata de una posibilidad puramente circunstancial.

Y es que en efecto, la reformulación de cuentas anuales es un hecho excepcional que tiene su origen en la ocurrencia de hechos posteriores al cierre del ejercicio y que se contempla tanto en el artículo 38 c del Código de Comercio -EDL 1885/1 como el Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098 que reproduce, también al desarrollar el principio de prudencia, el texto del Código: “Excepcionalmente, si tales riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas”.

La interpretación del alcance de la excepcionalidad que aporta la sección II de la Introducción del citado Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098-, pues concreta que se refiere “no -…a cualquier circunstancia significativa que se produzca antes de la aprobación por el órgano competente” sino “sólo situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos que aunque conocidos con posterioridad existieran en la fecha de cierre de las cuentas anuales, deberían llevar a una reformulación de éstas”, acotándose temporalmente la reformulación, con carácter general, “hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas” pues, traspasada tal barrera, lo procedente no sería ya la reformulación contable sino la denominada corrección de errores -La norma de registro y valoración 22 “Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables”, recogida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad -PGC-, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, señala que los errores contables incurridos en ejercicios anteriores se subsanarán en el ejercicio en que se detecten, contabilizando el ajuste en una partida de reservas por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos que ponga de manifiesto la subsanación del error-.

En consecuencia, y en función de la incidencia del estado de alarma sobre el proyecto económico-financiero de la sociedad, procederá o no la reformulación de las cuentas siempre que dicho estado de cosas, que sin duda cabe considerar en sí mismo como un hecho excepcional, hubiera tenido una relevancia esencial alterando todo el proyecto que resultara de la inicial formulación contable, o lo que es lo mismo, no basta para llevar a cabo una reformulación contable con un determinado estado general -estado de alarma por excepcional que resulte sino que es preciso que este estado general tenga una concreta y esencial incidencia sobre la situación financiera de la sociedad al punto que altere el proyecto de cuentas formulado exigiendo su modificación antes de iniciar el proceso de aprobación.

En relación a la segunda cuestión, lo que previene el art. 40.4 RDL 11/20 -EDL 2020/8052 es que “En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma”, de donde cabe deducir que, primero, es obligación de la sociedad poner en conocimiento de los auditores de cuentas las nuevas cuentas anuales formuladas dado que se corresponderán con las que deban ser presentadas para su aprobación a la Junta General y por tanto, deben ser auditadas y, en segundo lugar, que los auditores deben comprobar las modificaciones introducidas en las cuentas anuales, ampliando en su caso -de haberlo ya emitido su informe previo para incorporar los cambios producidos, lo que implica la emisión de un nuevo informe con la particularidad de que adicionalmente debería mencionarse la existencia de un informe anterior, la fecha del mismo, las razones que justifican la emisión de uno posterior.

Por lo que hace al planteamiento que se formula sobre la propuesta de aplicación de resultados, su modificación por razón del estado de alarma e intervención de auditoría hemos de señalar lo siguiente.

El art. 40 apartado 6 bis RDL 11/20 -EDL 2020/8052-, en relación a los efectos del estado de alarma sobre propuesta de aplicación del resultado en las sociedades mercantiles, distingue dos situaciones, en primer lugar la de las sociedades que al tiempo de la entrada en vigor del RDL 11/20 no hayan convocado junta general para la aprobación de las cuentas ya formuladas. Y, en segundo lugar, las sociedades que tuvieran ya convocada la junta general al tiempo de esa norma.

Respecto de las primeras -sociedades con la convocatoria no realizada autoriza la norma la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta siempre que esté debidamente justificada por el órgano de administración «con base a la situación creada por el COVID-19» y que se acompañe de un informe de auditoría que «indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta».

Por lo que hace a las segundas sociedades mercantiles -sociedades que ya tuvieran convocada la junta general al tiempo del RDL-, autoriza la norma la retirada del orden del día de la propuesta de aplicación del resultado cumpliendo determinados requisitos, a saber, primero, se comunique dicha retirada antes de la celebración de la junta convocada, segundo, que se presente una nueva propuesta debidamente justificada por el órgano de administración «con base a la situación creada por el COVID-19», acompañándose de un informe de auditoría «en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta» y, tercero, que se convoque una nueva junta -dentro del plazo para la celebración de la junta general ordinaria para su aprobación.

Del régimen expuesto cabe entender respecto de la cuestión sobre si se exige un nuevo informe del auditor que en efecto sí se exige, siempre y cuando las cuenta anuales ya formuladas estén auditadas si bien conviene advertir que se trata de un informe con un contenido mínimo tasado que se referirá solo a la propuesta de resultado.

En cuanto a si la junta puede modificar la propuesta de aplicación del resultado entendemos que, salvo que resultara preceptivo el informe de auditoría antes referido, sería dable entender en los dos supuestos de la norma, que aun cuando los administradores no retiraran la propuesta inicial y formularan una nueva, la junta tendría potestad para modificar la propuesta de aplicación de resultados a excepción de lo que la ley o los estatutos se establezca respecto del destino de una parte de los beneficios y, consiguientemente, en los mismos supuestos, es dable entender que los administradores podrían proponer la modificación en la propia junta sin necesidad de nueva convocatoria siempre y cuando pudieran cumplir con los requisitos de la norma antes indicados.

Leer el detalle

Manuel Estrella Ruíz

1...

1. Introducción
El normal funcionamiento de las sociedades mercantiles, como todo en la vida, se ha visto inevitablemente afectado por la crisis derivada de la pandemia provocada por el virus COVID-19. Y, como para todo en la vida, también se ha adoptado un conjunto de medidas encaminadas a hacer frente a las situaciones a las que se enfrentan durante la crisis sanitaria.
En el ámbito de la pura normativa societaria, esas medidas aparecen recogidas en los artículos 40 y 41 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -el “RDL 8/2020” -EDL 2020/6795--, parcialmente modificados por el RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 -el “RDL 11/2020” -EDL 2020/8052--. Asimismo, es relevante que el 26 de marzo el Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores -la “CNMV” publicaron un comunicado conjunto dando a las sociedades ciertas pautas de actuación en relación con esta materia.
Entre las medidas adoptadas, se encuentran las que hacen referencia a la formulación y aprobación de las cuentas anuales y a la aplicación del resultado. Respecto de estas cuestiones, se han suscitado relevantes problemas cuya solución no es fácil y que tienen indudable incidencia práctica.

2. Formulación y aprobación de cuentas anuales. Aplicación del resultado
Según el artículo 40 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, el plazo para formular las cuentas anuales -individuales y consolidadas será de tres meses a contar desde la fecha de finalización del estado de alarma, aunque será válida la formulación que se realice durante el estado de alarma, pudiendo, en este último caso, realizarse su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogerse a la prórroga a que a continuación se hará referencia.
El plazo para que la junta general se reúna al objeto de tratar sobre su aprobación es de otros tres meses desde que finalice el plazo de formulación. En el caso de las sociedades cotizadas, se ha optado por darles un plazo cierto para la celebración de la junta general ordinaria del 2020: dentro de los diez primeros meses del ejercicio social, lo que en la mayoría de los casos significará hasta el 31 de octubre.
En las sociedades sujetas a auditoría, ya sea obligatoria o voluntaria, si en la fecha de declaración del estado de alarma o durante su vigencia el órgano de administración hubiese formulado las cuentas anuales, el plazo para su verificación por el auditor de cuentas se prorroga por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

3. ¿Reformulación de cuentas? ¿Aplicabilidad del artículo 38.1 c del Código de Comercio? ¿Verificación contable de las cuentas reformuladas?
Ni el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 ni el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 contienen referencia específica a la posible reformulación de las cuentas anuales. La cuestión ha de resolverse, pues, acudiendo a la normativa general.
En concreto, la reformulación de las cuentas anuales aparece prevista en el artículo 38.1 c del Código de Comercio -“CCom” -EDL 1885/1--, desarrollado en la Norma de Hechos Posteriores de los marcos de información financiera que conviven en España, NRV 23ª del Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098-, en línea con las Normas Internacionales de Información Financiera -NIC 10-. Según esa norma, que regula el principio contable de prudencia valorativa, “este principio obligará a contabilizar sólo los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. No obstante, se deberán tener en cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre del balance y la fecha en que éste se formule, en cuyo caso se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio del reflejo que puedan originar en los otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si tales riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas. En cualquier caso, deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro en el valor de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida”.
El precepto establece, como puede comprobarse, una obligación -que no una facultad de reformulación de las cuentas, sujeta a la concurrencia de lo que podrían calificarse como dos presupuestos, uno abierto de naturaleza objetiva y uno cerrado de naturaleza temporal. El primero, que también incluye un elemento temporal, determina que procederá la reformulación de las cuentas si se conoce la existencia de “riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior” que “afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel”. La norma no concreta el tipo de riesgos ni su dimensión, más allá de señalar que ha de tratarse de riesgos con origen en el ejercicio que se cierra o en otro anterior y que han de afectar a la imagen fiel “de forma muy significativa”, expresión que encierra un concepto indeterminado en el que llama la atención la utilización del adverbio “muy” -probablemente para enfatizar la excepcionalidad de la reformulación-. El segundo presupuesto consiste en que el conocimiento de esos riesgos ha de producirse en un intervalo temporal muy concreto: entre la fecha de formulación y la de aprobación de las cuentas anuales. Si se produjese antes, evidentemente, habrá de tenerse en cuenta en la propia formulación inicial de las cuentas.
Por previsión expresa del legislador, como se acaba de indicar, la reformulación de cuentas tiene carácter excepcional, lo que no es sino consecuencia necesaria de la importancia que la formulación y aprobación de las cuentas tiene en la seguridad del tráfico jurídico mercantil y la incidencia que en ello puede tener que, en un corto espacio de tiempo, las cuentas inicialmente formuladas hayan de ser reformuladas, con todo lo que eso implica.
Desde la perspectiva de la pura enunciación de los presupuestos de aplicación del artículo 38.1.c CCom -EDL 1885/1-, no se presenta evidente que la crisis sanitaria originada por el COVID-19 entre dentro de esos presupuestos. Puede, por supuesto, entrar en el temporal, para los casos en que las cuentas anuales estuvieran ya formuladas al tiempo de decretarse el estado de alarma. Pero no está tan claro que lo haga en el objetivo, que se refiere a riesgos con origen en el ejercicio cuyas cuentas se han formulado o en otro anterior. Por definición -y dejando al margen especulaciones sobre el origen de la extensión de la pandemia en España-, con la información disponible la crisis sanitaria se habrá producido después, ya cerrado ese ejercicio, lo que alejaría la situación analizada de los presupuestos del artículo 38.1 c CCom. La ausencia de una referencia expresa a la reformulación de las cuentas en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 y en el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 podría incluso entenderse como argumento para sostener que la crisis sanitaria no es causa de reformulación de las cuentas porque parece que el legislador así lo ha entendido al no incluir una previsión específica sobre esta cuestión.
La lectura indicada, no obstante, puede partir de una interpretación del precepto quizás en exceso pegada a su literalidad y alejada de planteamientos que, en el contexto actual, pueden abogar por una flexibilización en la interpretación y aplicación de determinadas normas, bajo el anclaje de elementos hermenéuticos como el de la necesidad de adaptación a la realidad social del tiempo en que el precepto ha de ser aplicado -artículo 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1--. De hecho, en el comunicado conjunto del Colegio de Registradores y de la CNMV se recoge la posibilidad de reformulación de las cuentas en términos amplios: “si el órgano de administración lo considera necesario, deberá reformular las cuentas anuales -CCAA y modificar la propuesta de aplicación del resultado -PAR incluida en la memoria, para que las CCAA recojan la última PAR que va a someterse a la junta -recordemos que el art. 38.c del Código de Comercio -EDL 1885/1 exige la reformulación en determinados casos, por riesgos que se materialicen entre la formulación y la junta, y el cambio en la PAR deviene de la materialización del riesgo del coronavirus-. En igual sentido se pronuncia la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019 en su artículo 25, Reformulación de cuentas”. Y, en cuanto a la ausencia de referencia a esta cuestión en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 y en el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-, bien puede entenderse que no hacía falta una previsión expresa del legislador en el estado de alarma porque la reformulación de las cuentas anuales ya se encuentra adecuadamente prevista en la normativa vigente, concentrada en el artículo 38.1 c CCom. Y no conviene olvidar que la posibilidad de reformular las cuentas como consecuencia de la crisis sanitaria desatada por el COVID-19, como se acaba de ver, parece vista con buenos ojos por la CNMV y el Consejo de Registradores de España.
Con mayor o menor profundidad de análisis, no pocos operadores jurídicos y económicos, sobre todo estos últimos, se han planteado si la crisis sanitaria puede ser o no un supuesto desencadenante de la reformulación de las cuentas anuales y en qué situaciones concretas debería hacerse esa reformulación. Por ejemplo, el economista Labatut Serer, G., “¿Debería tener efecto contable la crisis del covid-19 en el cierre de 2019? Posibles repercusiones fiscales”, en blogcanalprofesional -http://gregoriolabatut.blogcanalprofesional.es/deberia-tener-efecto-contable-la-crisis-del-covid-19-en-el-cierre-de-2019-posibles-repercusiones-fiscales/-, 17 de marzo de 2019, consideraba que “parece que los efectos del coronavirus se han producido en el ejercicio 2020, y no debería afectar a la situación patrimonial existente en el cierre de 2019, pero, esto pudiera estar sujeto a interpretación, puesto que podríamos argumentar que el riesgo de contagio al cierre del ejercicio 2019 ya existía, el primer caso se produjo en China en noviembre de 2019, y en diciembre se desarrolló por la provincia de Wuhan, y principalmente en Enero, pero en diciembre era un hecho evidente en China. [...] A primera vista, me inclino a pensar que tan solo se debería suministrar información en la memoria del cierre de 2019, ya que no parece que debería registrarse una provisión por este motivo en el cierre. Pero, como todo, todo esto está sujeto a interpretación, porque si como consecuencia de la crisis del coronavirus, se pone en duda la continuidad de la empresa, el cierre de 2019 se tendría que efectuar según los criterios de empresa en liquidación establecidos por la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, en el caso de que las cuentas todavía no se hubieran formulado, o en caso contrario realizar la reformulación de las mismas”. En este sentido, también, la firma de auditoría y consultoría Grant Thornton, “Alerta en impactos contables y en cuentas anuales 2019 por impacto del COVID-19” -https://www.grantthornton.es/perspectivas/coronavirus/alerta-en-impactos-contables-y-en-cuentas-anuales-2019-por-impacto-del-covid-19/-, 18 de marzo de 2020, entiende que “en nuestra opinión, el desarrollo y la propagación de este virus ocurrió en 2020 y no proporciona evidencia de una condición existente al 31 de diciembre de 2019, siendo, por tanto, un hecho posterior que en general no va a suponer un ajuste en las cuentas anuales de dicho ejercicio. No obstante, en función de la actividad y circunstancias de cada sociedad, sí puede haber impactos significativos en el ejercicio 2020, por lo que cada sociedad deberá evaluar los impactos e incluir dicha información y sus efectos en la Nota de Hechos Posteriores de la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2019. En muchos casos, ello implicará que se deban efectuar estimaciones que serán de difícil cuantificación objetiva dada la incertidumbre existente en estos momentos, requiriendo la aplicación de juicios y estimaciones significativos”. Respecto de la reformulación de las cuentas, se añade que “en la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019 se deberá considerar si los hechos relacionados con el coronavirus y sus efectos son de tal importancia que pueden afectar a la aplicación del principio de empresa en funcionamiento y, por tanto a la capacidad de la entidad para continuar como negocio en marcha pudiéndose dar incluso el caso de que la sociedad no pudiera formular las cuentas anuales del ejercicio 2019 en base a dicho principio aunque su posible incumplimiento se dé con posterioridad al cierre del mismo. Si las cuentas anuales ya se hubiesen formulado a fecha actual, y se incumpliera la aplicación de dicho principio con posterioridad, esta circunstancia implicaría la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019”. Y también se indica que “adicionalmente, existe una situación en la que los efectos del brote del Coronavirus COVID-19 sí podrían requerir ajuste en las partidas del balance a 31 de diciembre de 2019. Así, tal como recoge la consulta 6 del BOICAC 81 en relación con la clasificación de préstamos a largo plazo ligados al cumplimiento de determinadas condiciones o Covenants, considerando la situación actual y su evolución en los próximos meses, el nuevo escenario podría hacer probable que haya sociedades que no vayan a cumplir determinadas condiciones exigidas durante los doce meses siguientes, si bien si los cumplían en la fecha de cierre. Este escenario, contemplado en el apartado 4 de la consulta mencionada, requeriría la clasificación de los préstamos en el pasivo corriente”.
Respecto de los supuestos indicados, se hace preciso formular alguna puntualización. En cuanto al primero, hay que tener en cuenta algunas resoluciones judiciales que se han ocupado de precisar el alcance y significado del artículo 38.1 c CCom -EDL 1885/1-. Por ejemplo, la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2018 -Roj: SAP B 6484/2018 ECLI: ES:APB:2018:6484 -EDJ 2018/525087- advierte de que “el artículo 38 c del Código de Comercio, relativo al principio de prudencia valorativa -no al de empresa en funcionamiento-, justificaría la reformulación de las cuentas anuales en el caso excepcional de que entre la formulación de las cuentas y su aprobación por la junta general se constatara la intención de liquidar la empresa. En modo alguno deducimos de esa norma que la reformulación de cuentas tenga que hacerse con arreglo al principio de empresa en liquidación en ejercicios en los que la sociedad desarrollaba su actividad con normalidad y no se había exteriorizado la voluntad de liquidarla”. Aunque en el razonamiento falta algo de desarrollo, de ahí se podría extraer que uno de los casos en que estaría justificada la reformulación de las cuentas sería aquel en el que, después de la fecha de formulación y como consecuencia de la crisis sanitaria, “se constatara la intención de liquidar la empresa”, es decir, si, en ese corto espacio de tiempo, se llegara a la conclusión de la inviabilidad de la propia empresa provocada por la crisis. Como puede verse, se trataría de una situación ciertamente extrema, lo que puede dar cuenta de la excepcionalidad de la medida de la reformulación de las cuentas.
Por lo que se refiere a la verificación contable de las cuentas reformuladas, no hay, lógicamente, previsión alguna en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 ni en el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-. El artículo 40.4 del RDL 8/2020, dispone que “en el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma”. La norma se refiere sólo a la formulación ab initio de las cuentas anuales, no a la reformulación. Esta, sin embargo, ha de recibir el mismo tratamiento, como si de una formulación pura se tratase, de manera que el plazo para la verificación de las cuentas reformuladas se ha de entender también extendido dos meses desde la finalización del estado de alarma. Naturalmente, si en la fecha de la reformulación la junta ya estuviera convocada, será necesario desconvocar la junta.

4. Modificación de la propuesta de aplicación del resultado
Inicialmente, los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 dejaban sin respuesta relevantes cuestiones relativas a la propuesta de aplicación del resultado, en los casos en que las sociedades, al tiempo de producirse la crisis sanitaria, hubieran ya formulado sus cuentas y, por tanto, una propuesta de aplicación del resultado.
El RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 ha añadido un nuevo apartado a los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 para dar cobertura legal a las pautas de actuación incluidas sobre este problema en el comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la CNMV de 26 de marzo. En virtud de dichas disposiciones se da respuesta a la situación en que se encuentran las sociedades que hayan formulado sus cuentas anuales del ejercicio 2019, con la correspondiente propuesta de aplicación del resultado -que debe incluirse en la memoria ex. art. 260.20º de la Ley de Sociedades de Capital -“LSC”, EDL 2010/112805--, cuando el órgano de administración, ante la incertidumbre generada por la crisis sanitaria considere oportuno modificar su propuesta inicial para adaptarla a las nuevas circunstancias. Ello, en el caso de sociedades como las entidades financieras, permitirá atender las recomendaciones de las autoridades de supervisión prudencial. Recuérdese que el Banco Central Europeo emitió el 27 de marzo de 2020 una recomendación sobre la distribución de dividendos por las entidades de crédito durante la pandemia del COVID-19 -ECB/2020/19 -EDL 2020/7935-, dejando sin efecto su recomendación anterior sobre las políticas de distribución de dividendos de entidades de crédito durante 2020 con cargo a los resultados del ejercicio 2019 -ECB/2020/1-. En este documento se aconsejaba que al menos hasta el 1 de octubre de 2020 las entidades de crédito se abstuvieran de pagar dividendos y de asumir compromisos sobre el pago de dividendos con cargo a los resultados de 2019 y de 2020, así como de llevar a cabo programas de recompra de acciones con finalidad de remunerar a los accionistas. En un sentido similar se ha pronunciado la Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones el 2 de abril de 2020.
Esas pautas son predicables respecto de todas las sociedades de capital. Lo cierto, sin embargo, es que su ámbito de aplicación natural es el de las sociedades cotizadas o el de las grandes sociedades de capital disperso.
En su nueva redacción, el RDL 8/2020 -artículos 40.6 bis y 41.3 -EDL 2020/6795- prevé dos alternativas.
Si la junta no estuviera convocada, el órgano de administración podrá sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria de las cuentas anuales formuladas por una propuesta alternativa. El órgano de administración deberá justificar la sustitución de la propuesta en la situación creada por el COVID-19 y la nueva propuesta deberá ir acompañada de un escrito del auditor de cuentas en el que indique que el cambio no habría modificado su opinión de auditoría. Asimismo, se establecen obligaciones especiales de publicidad para las sociedades cotizadas que sigan esta vía: la nueva propuesta, su justificación y el escrito del auditor deberán hacerse públicos como información complementaria a las cuentas anuales tan pronto como se aprueben en la Web de la entidad y en la de la CNMV como “Otra Información Relevante” o, en su caso, como “Información Privilegiada”.
Si la junta estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado contenida en la convocatoria de la junta para someter una nueva propuesta a una junta posterior, que deberá celebrarse dentro del plazo legal previsto para la celebración de la junta ordinaria y que ha sido ampliado por el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. La nueva propuesta deberá cumplir los mismos requisitos de justificación, escrito del auditor y publicidad señalados en el párrafo anterior para el supuesto de sustitución de la propuesta de aplicación del resultado. A efectos del depósito de cuentas, la certificación se limitará a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria sobre la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.
Así las cosas, la reforma del artículo 40 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 precisamente busca facilitar la modificación de la propuesta de aplicación del resultado, que conforme a su antigua redacción obligaría a la empresa a reformular las cuentas anuales para poder modificar la propuesta de aplicación del resultado incluida en la memoria. La reformulación, como se ha explicado antes, comportaría una nueva auditoría de cuentas. De este modo, se facilita la modificación de la propuesta de aplicación del resultado, sin necesidad de reformular las cuentas anuales ni, por tanto, una nueva auditoría de cuentas. Bastará con cumplir los requisitos específicos establecidos en las normas indicadas.
Cuestión distinta es si, en alguna de esas situaciones, la junta general directamente o los propios administradores pueden, en la propia reunión de la junta, modificar la propuesta de aplicación del resultado formulada por los administradores.
En cuanto a la posibilidad de que la junta apruebe una propuesta de aplicación del resultado diferente de la sometida por el órgano de administración, no existiendo norma específica en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, serán de aplicación las reglas generales.
Es pacífico, en este punto, que la junta general es soberana para aceptar o no la propuesta de aplicación del resultado proveniente de los administradores. Los administradores proponen y la junta decide. Como dice el artículo 273.1 LSC -EDL 2010/112805-, “la junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado [...]”. Naturalmente, la validez de la decisión de la junta de aplicar el resultado de forma diferente a la propuesta de los administradores estará sujeta, como esta misma, al cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios sobre distribución del resultado.
Respecto de la posibilidad de que, en el mismo momento de celebración de la junta general, se tome una decisión sobre la aplicación del resultado diferente de la propuesta por los administradores, habrán de seguirse igualmente las reglas generales sobre formulación de propuestas en la junta. Esas reglas permiten que en el mismo momento de celebración de la reunión se formule, discuta y vote una propuesta de aplicación del resultado diferente a la formulada por los administradores. Como explica la doctrina, “la última palabra sobre el destino del resultado del ejercicio, la tienen los socios, que, reunidos en junta general -la misma que ha de aprobar las cuentas y censurar la gestión social-, serán los que, en última instancia, decidirán, mediante el correspondiente acuerdo, si acogen la propuesta efectuada por los administradores u optan por otras proposiciones alterativas que puedan plantearse en el curso de la asamblea [...] si durante el ejercicio se han obtenido beneficios, y la cuenta de pérdidas y ganancias arroja finalmente un saldo positivo, los administradores, en la propuesta sobre aplicación del resultado, se pronunciarán si es posible o resulta conveniente proceder o no a su reparto entre los socios y en consecuencia propondrán un destino u otro, que, a su vez, podrá ser aceptado por los socios reunidos al efecto en la junta general ordinaria o, por el contrario, rechazado, acordando, en dicha junta, un destino diferente” -DÍAZ MORENO, Alberto JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. -coords.-, Derecho mercantil Volumen 3.º Las sociedades mercantiles, Madrid: Marcial Pons, 2013-.
Cabe también plantearse si los propios administradores podrían modificar su propuesta de aplicación del resultado en la propia junta general. La respuesta parece negativa. Si la junta ya estuviera convocada y uno de los puntos del orden del día fuera la propuesta de aplicación del resultado que se pretende modificar, lo que el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 permite es retirar ese punto del orden del día para someter la nueva propuesta a una junta posterior, pero no someter la nueva propuesta de aplicación del resultado a votación en esa junta que ya había sido convocada. Los administradores pueden, pues, modificar su propuesta inicial de aplicación del resultado. Y en tal caso han de seguir un camino consistente en retirar la propuesta inicial y someter la nueva propuesta a una junta posterior. Pero no pueden, en el mismo momento de celebración de la junta ya convocada, modificar su propuesta de aplicación y formular una nueva. Parece una lógica medida destinada a la protección de los derechos de socios y accionistas, a quienes se debe dar la oportunidad de conocer la propuesta de aplicación del resultado que los administradores someten a la junta con la antelación necesaria para el adecuado ejercicio de esos derechos.
Conviene, en fin, hacer una última consideración respecto de la verificación contable de la nueva propuesta de aplicación del resultado que los administradores puedan formular.
Como antes se ha explicado, la normativa analizada sustituye la realización de un informe de auditoría completo por un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
La introducción de este requisito ha sido recientemente valorada en el documento denominado “Conclusiones Grupo de Trabajo de Derecho de Sociedades con motivo del estado de alarma” de 27 de abril de 2020, constituido en FIDE, en los términos siguientes: “Sobre la necesidad de que se acompañe un escrito del auditor de cuentas en el que éste indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta en el supuesto de sustitución de la propuesta de aplicación del resultado prevista en el art. 40.6 bis RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, se destacó la falta de justificación y necesidad de dicho informe al no tenerse que pronunciar el informe de auditoría sobre la distribución de dividendo o aplicación a reservas, debiéndose limitar a comprobar si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la empresa o no” -p. 3-.
Se trata de una valoración crítica de ese requisito que, no obstante, habrá en cualquier caso de cumplirse para evitar eventuales futuros problemas de impugnación de la decisión de aplicación del resultado según la nueva propuesta. Por otro lado, no parece que sea difícil que el auditor emita ese documento -“escrito”, en los términos utilizados por la norma-, justamente por la misma razón por la que se critica la inclusión de este presupuesto.

Leer el detalle

Belén Veleiro Reboredo

Con ocasió...

Con ocasión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2020/6230-, el artículo 40 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795-, regula las medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de derecho privado durante la vigencia de esta situación.
De tal manera que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las sociedades mercantiles, y de otras entidades -sociedades civiles, asociaciones, fundaciones, cooperativas podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
Igualmente, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social.
Por lo que respecta a la formulación y aprobación de las cuentas anuales por las sociedades, este mismo artículo, en sus puntos 4, 5 y 6 -EDL 2020/6795-, distingue varios supuestos: a si se hubieran formulado las cuentas anuales del ejercicio anterior antes de la declaración del estado de alarma, el plazo para la verificación contable y la emisión del informe de auditoría se entenderá prorrogado por dos meses desde que finalice el estado de alarma, pero la junta general ordinaria para aprobar las cuentas deberá celebrase dentro de los tres meses siguientes a la finalización del plazo de formulación b si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, podrá modificarse el día y hora de convocatoria o revocar la misma, procediéndose, en este último caso, a efectuar una nueva convocatoria dentro del mes siguiente del estado de alarma.
Sin embargo, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 -EDL 2020/8052-, en su disposición final primera -13º-, otorga nueva redacción al anterior artículo 40, en el sentido de permitir que se celebren las sesiones de la junta general y de los órganos de gobierno y de administración por medio de videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.
Esencialmente, este último RDL -EDL 2020/8052 modifica la anterior redacción respecto de la aprobación de las cuentas anuales, en los siguientes términos:
3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.
4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.
6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.
El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.
Se transcribe, pues la modificación resulta de calado y compleja. En primer lugar y, parece que, con carácter general, se prorroga la obligación de formular las cuentas anuales, junto con el informe de gestión y demás documentos exigibles, a los tres meses siguientes al cese de la situación del estado de alarma, siempre y cuando no se hubieran formulado con anterioridad.
Se establecen los siguientes supuestos:
a-      No formulación de las cuentas anuales antes de la declaración del estado de alarma. En este caso podrán formularse en los tres meses siguientes al cese del estado de alarma, junto con el informe de auditoría, en su caso, y convocatoria y celebración de junta dentro de los tres meses siguientes.
b-      Formulación de las cuentas anuales antes de ser declarado el estado de alarma. La verificación contable e informe de auditoría podrán realizarse mientras transcurra el mismo o bien dentro del plazo de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
c-       Formulación de las cuentas anuales durante la declaración del estado de alarma. En este caso, la verificación contable puede realizarse también dentro de este plazo o bien dentro del plazo de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
d-      Formulación de las cuentas anuales con posterioridad a la declaración del estado de alarma. Deberán formularse y elaborarse el informe de auditoría dentro de los tres meses siguientes al cese del estado de alarma.
Los aspectos anteriores deberán tenerse muy en cuenta a los efectos de que la junta general deberá reunirse necesariamente en el plazo de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales. No se entiende muy bien esta referencia, especialmente en aquellos casos en los que se formularon las cuentas antes o durante el estado de alarma y dentro del plazo legal desde el cierre del ejercicio, normalmente, a 31 de diciembre -art. 253 LSC -EDL 2010/112805--. En estos casos, ¿se aplicaría el plazo general del artículo 164 LSC o el nuevo plazo de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales?. De la literalidad del precepto parece que debería aplicarse éste último, en cuyo caso se reducirían los plazos para la aprobación por la junta general y con el inconveniente de la posible prórroga para elaborar la verificación contable.
Por lo que respecta a la propuesta de aplicación del resultado, se permite su sustitución por una nueva propuesta justificada por el órgano de administración en la situación creada por el COVID-19.
Se contemplan dos supuestos: a las sociedades que hubieran formulado cuentas anuales y convoquen la junta general a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley -es decir a partir del 2 de abril-, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra b también podrán sustituir la aplicación del resultado las sociedades que hubieren convocado junta general con anterioridad a esta fecha, pudiendo retirar del orden del día de la convocatoria la aplicación del resultado posponiendo el acuerdo a una posterior junta que se celebrará dentro del plazo legal establecido para la convocatoria de la junta general ordinaria para la toma de este acuerdo. El órgano de administración deberá publicitar su decisión antes de la celebración de dicha junta.
De nuevo aparece en este último supuesto b el dilema del plazo para convocar la junta general ordinaria. La posterior junta general, ¿debe convocarse dentro del plazo legal general que establece el artículo 164 LSC -EDL 2010/112805 o de tres meses a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas?. Al referirse a plazo legal, parece que el que habrá que tomar en cuenta es el plazo general del artículo 164 LSC.
Sin embargo, la confusión persiste a los efectos de esta letra b por lo dispuesto en el punto 6º, de este mismo artículo respecto de la convocatoria de la junta general. Es decir, si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas. En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
En ambos casos -a y b-, el órgano de administración deberá justificar la sustitución de la aplicación del resultado por la situación creada por el COVID-19, acompañando dicha modificación de un escrito del auditor en el que indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
Corresponde, por tanto, al órgano de administración la propuesta de sustitución de aplicación del resultado, justificando la sustitución, modificando en este sentido la memoria y su propuesta a la junta general. La junta general podrá aprobar o no la propuesta, pero corresponde al órgano de administración elevar a su aprobación dicha propuesta.
En estos casos y a los efectos de la certificación del órgano de administración para la presentación de cuentas en el Registro Mercantil -art. 279 LSC -EDL 2010/112805--, se certificará su aprobación, pudiendo presentarse posteriormente certificación relativa a la aprobación de la aplicación del resultado.
En consecuencia, el artículo 40 del citado RDL -EDL 2020/6795 permite para las sociedades que hubieran formulado sus cuentas que, sin necesidad de reformular las cuentas y, por tanto, del necesario informe de auditoría, se sustituya la aplicación del resultado siempre que el auditor indique por escrito que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
Sin embargo, dada la situación creada en numerosas empresas que podría derivar, por ejemplo, en falta de liquidez o falta de solvencia, es posible que no sólo se modifique la aplicación del resultado, sino que sea necesario reformular las cuentas anuales.
Así lo establece el artículo 38 c del Código de Comercio -EDL 1885/1 y lo exige cuando, con carácter excepcional, los riesgos que afecten al ejercicio se conocieran entre la fecha de su formulación y antes de su aprobación, siempre que afectaran muy significativamente a la imagen fiel. Esta reformulación exigirá también una nueva revisión y verificación de las cuentas anuales mediante el correspondiente informe de auditoría en aquellas sociedades en las que sea preceptivo -art. 270.2 y 263 LSC -EDL 2010/112805 art. 1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas-. Este informe de auditoría deberá emitirse en el plazo mínimo de un mes conforme dispone el citado artículo 270 LSC o bien, si la sociedad formulare cuentas durante la vigencia del estado de alarma o después del mismo, el plazo para emitir el informe de auditoría puede prorrogarse por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma -punto 4º, art. 40 RDL 11/2020 -EDL 2020/8052--, salvo que la sociedad decida acogerse a la prórroga general del citado artículo 40 RDL 11/2020 y formular las cuentas dentro de los tres meses siguientes al cese de la situación del estado de alarma.
No olvidemos que la junta general debe resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado y demás documentación obligatoria -art. 273 LSC -EDL 2010/112805--, por lo que no será tan sencillo en la práctica la simple sustitución de la aplicación del resultado, emitir por el auditor el escrito referenciado en el apartado 6 bis y, como se señalaba con anterioridad, con la aplicación de los plazos previstos para la celebración de la junta ordinaria de aprobación de las cuentas anuales. A estas circunstancias se añade que la mayoría de las sociedades cierran el ejercicio a 31 de diciembre, por lo que muchas de ellas ya habían formulado las cuentas.
La cierta confusión que puede generarse, se pone de manifiesto respecto de la posterior legalización de libros. La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de abril de 2020, resolviendo una consulta sobre la legalización de libros de los empresarios y en relación con el citado artículo 40 RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-, aunque la presentación puede ser telemática, lo que no obstaculiza su presentación, manifiesta que: “a Aquellas sociedades para las que a fecha 14 de marzo -fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2020/6230--, ya había transcurrido el plazo para formular sus cuentas anuales no quedan afectadas por la suspensión por lo que se aplican las reglas generales para la legalización de libros obligatorios. b Del mismo modo, aquellas sociedades cuya fecha de fin de cierre de ejercicio sea posterior a la fecha de finalización del estado de alarma -cuando la misma quede determinada-, y que por tanto no queden afectadas por el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795-, deberán legalizar sus libros obligatorios de conformidad con las reglas generales. c Por el contrario, las sociedades para las que a fecha 14 de marzo de 2020 no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales y a las que es de aplicación el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo -sociedades que constituyen la inmensa mayoría-, podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma. d Todo lo anterior sin perjuicio de que las sociedades que efectivamente deseen legalizar los libros obligatorios que tengan debidamente elaborados lo puedan hacer en cualquier tiempo, aun en vigor el estado de alarma. Como resulta del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, el plazo de suspensión para la formulación de cuentas es meramente voluntario para el obligado y así debe entenderse igualmente para el sujeto obligado a presentar a legalización los libros obligatorios”.
De acuerdo con el criterio de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de abril de 2020, se permitiría legalizar los libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el estado de alarma para aquellas sociedades para las que, a fecha 14 de marzo de 2020, no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales y a las que es de aplicación el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-.

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Antoni Frigola i Riera

La pandemi...

La pandemia del coronavirus ha sacudido los cimientos del funcionamiento de nuestra sociedad. La normativa promulgada durante dicho periodo para regular el confinamiento de las personas con el objetivo de parar la progresión de los contagios ha impactado en todos los sectores, entre ellos, en el de las sociedades de capital.
La medida de confinamiento impuesta por el Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo -EDL 2020/6230-, y luego prorrogada sucesivamente –hasta la fecha por los Reales Decretos-Ley 476/2020, de 27 de marzo -EDL 2020/7726 487/2020, de 10 de abril -EDL 2020/8605 492/2020, de 24 de abril -EDL 2020/9834 y 514/2020, de 8 de mayo -EDL 2020/11058 ha sido adoptada en un momento muy relevante de la vida de las sociedades de capital. El artículo 253.1 LSC -EDL 2010/112805 dispone que “los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado…”. Si tenemos en cuenta que una gran mayoría de sociedades de capital de nuestro país cierran su ejercicio con el año natural, es fácil deducir que a fecha de la entrada en vigor de la declaración del estado de alarma, muchas sociedades se encontraban en plena formulación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2019.
Esto produce que las hipótesis sean variadas, porque puede ocurrir que, a fecha de la declaración del estado de alarma, las Cuentas Anuales no se hubieran formulado todavía por el órgano de administración. Para este supuesto apartado 3 del artículo 40 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, establece que “la obligación de formular las cuentas anuales y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma”.
En tal hipótesis, cuando el órgano de administración formule las Cuentas Anuales dentro del nuevo plazo prorrogado, estará en disposición de valorar, analizar y, en su caso, tomar en consideración –como exige el principio de prudencia valorativa las consecuencias que sobre la imagen fiel de la empresa pueda producir la crisis derivada del coronavirus.
Nótese, no obstante, que los resultados económicos son los de 2019, y por ello, no afectados por la crisis del coronavirus. Pero sí que habría que incluir en la Memoria y en cualquier otro documento integrante de las Cuentas Anuales en que sea procedente, el impacto que la crisis del coronavirus sea capaz de generar en la imagen fiel de la empresa.
Otra hipótesis es que el órgano de administración formule las Cuentas Anuales dentro del estado de alarma. Esta circunstancia no obsta a la plena validez de las Cuentas Anuales formuladas en tal periodo. Así lo contempla el apartado 3 del artículo 40 del Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795-, según el cual “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”. En tal caso, el órgano de administración deberá sujetarse al principio de prudencia valorativa en los mismos términos que si se hubiera acogido a la prórroga para la formulación de las Cuentas Anuales.
La hipótesis más problemática se produce en aquellos casos en que el órgano de administración tuviera formuladas las Cuentas Anuales con anterioridad a la declaración del estado de alarma y la Junta estuviera convocada para una fecha posterior a tal declaración.
En tal caso no cabe obviar que el artículo 38 letra c del Código de Comercio -EDL 1885/1-impone al órgano de administración que, al formular las Cuentas Anuales, tenga en cuenta “todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre del balance y la fecha en que éste se formule, en cuyo caso se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio del reflejo que puedan originar en los otros documentos integrantes de las cuentas anuales”.
Para que proceda la reformulación indicada en el artículo 38 letra c del Código de Comercio -EDL 1885/1-, es necesario que:
a-      Las Cuentas Anuales estuviesen formuladas por el órgano de administración y no aprobadas por la Junta
b-      El órgano de administración haya venido en el conocimiento, posterior a la formulación de las Cuentas Anuales, de riesgos que “no existían al cierre del mismo”-LABATUT SERER y
c-       Los riesgos conocidos tras la formulación de las Cuentas Anuales sean susceptibles de afectar significativamente a la imagen fiel de la empresa.
Aplicando los anteriores requisitos al caso presente, si formuladas las Cuentas Anuales pero no aprobadas, la crisis derivada de la COVID-19 tuviera un impacto significativo en la imagen fiel de la empresa, procederá que el órgano de administración, cumpliendo con el artículo 38 letra c del Código de Comercio -EDL 1885/1-, las reformule con suspensión de la Junta que se hubiese convocado para su aprobación.
En esta misma dirección se pronuncia el “Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores” de fecha 26 de marzo de 2020, entre cuyas propuestas está la consistente en que “si el órgano de administración lo considera necesario, deberá reformular las cuentas anuales -CCAA y modificar la propuesta de aplicación del resultado -PAR incluida en la memoria, para que las CCAA recojan la última PAR que va a someterse a la junta -recordemos que el art. 38.c del Código de Comercio -EDL 1885/1 exige la reformulación en determinados casos, por riesgos que se materialicen entre la formulación y la junta, y el cambio en la PAR deviene de la materialización del riesgo del coronavirus-. En igual sentido se pronuncia la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019 en su artículo 25, Reformulación de cuentas. Si la junta estuviera convocada, la reformulación obligaría a desconvocar la junta por razones de fuerza mayor”.
Hay que recordar que, correlativamente, el Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795-, establece una ampliación del plazo para la celebración de la Junta General Ordinaria para aprobar las Cuentas Anuales del ejercicio anterior que “se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.
Esta obligación de reformular las Cuentas Anuales no alcanza la propuesta de aplicación del resultado para cuya modificación, el apartado 6 bis del artículo 40 del Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795 establece un procedimiento más flexible.
En la hipótesis en que las Cuentas Anuales hubiesen sido formuladas antes de la declaración del estado de alarma y lo único que el órgano de administración considerara modificar como consecuencia del impacto de la pandemia, fuera la propuesta de aplicación del resultado, si la Junta General Ordinaria no hubiese sido convocada, se permite al órgano de administración “sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta” que va a ser la que finalmente se someterá a la Junta.
Para aplicar este procedimiento flexible de mera sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, es necesario que:
a La Junta General Ordinaria no estuviese convocada antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795-
b El órgano de administración justifique la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado en base a la situación creada por la COVID-19 y
c El órgano de administración acompañe la nueva propuesta de aplicación del resultado de un escrito del auditor de cuentas en el que indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
Si, por el contrario, la Junta General Ordinaria estuviera convocada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2020 -EDL 2020/6795-, se permite al órgano de administración que retire del Orden del Día la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado y difiera la nueva propuesta –que deberá cumplir todos los requisitos relacionados en las letras b y c anteriores a una nueva Junta que deberá celebrarse, como muy tarde, dentro del plazo prorrogado establecido en el Real Decreto-Ley 8/2020.
Esta solución coincide con la propuesta del “Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores” de fecha 26 de marzo de 2020, según la cual “el órgano de administración puede optar igualmente por proponer el diferimiento de la decisión sobre la PAR contenida en la convocatoria de la Junta a una junta posterior que deberá celebrarse dentro del plazo previsto legalmente para la celebración de la junta ordinaria -plazo ampliado por el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795--.
Según el mismo documento, en este caso de Junta convocada, sólo cabe el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación del resultado habida cuenta de “la existencia de delegaciones y votos ya conferidas o emitidos en favor de la propuesta incluida en la convocatoria. La nueva junta que se convoque podrá incluir una PAR distinta de la que incorporaba la convocatoria de la primera Junta. El objeto del diferimiento en la decisión es precisamente poder adaptar la misma al nuevo contexto”.

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Antonio Roncero Sánchez

De entre l...

De entre la multitud de cuestiones que ha planteado en el ámbito jurídico y económico la gravísima situación que ha provocado la propagación del coronavirus SARS-CoV-2 causante de la enfermedad COVID-19, declarada pandemia global por la Organización Mundial de la Salud con fecha 11 de marzo de 2020 y las medidas adoptadas por las autoridades para frenar su expansión, particularmente en España la declaración de estado de alarma contenida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2020/6230-, la presente edición del Foro se centra en particular en dos cuestiones muy concretas relativas a la formulación y aprobación de las cuentas anuales por las sociedades de capital, que se enmarcan en el contexto más amplio de los problemas que la declaración de estado de alarma y, más particularmente, la limitación a la libertad de circulación de las personas que el mismo conlleva -cfr. art. 7 del RD 463/2020, de 14 de marzo-, ha planteado para la regular aplicación y cumplimiento de las normas de organización y funcionamiento de las sociedades de capital.
En un plano más general se ha sucedido la adopción de medidas de carácter excepcional, marcadas por la urgencia de tratar de resolver los múltiples y gravísimos problemas en todos los ámbitos -sanitario, social, económico, jurídico que esta situación tan extraordinaria está provocando. En el concreto ámbito jurídico, se han multiplicado las disposiciones dirigidas a atender algunos de esos específicos problemas en los sectores laboral, financiero, contractual, hipotecario, administrativo, societario, fiscal y, últimamente, procesal y concursal. La urgencia en la elaboración, aprobación y puesta en marcha de estas medidas explica que, con carácter general, pueda apreciarse en las mismas una significativa falta de precisión técnica, así como una notable ambigüedad e incertidumbre en su aplicación e interpretación. Algunas de ellas han sido objeto de reforma o matización en muy breves períodos de tiempo, planteando estas reformas, a su vez, nuevas dudas e inseguridades.
En el ámbito de la organización y funcionamiento de las sociedades de capital, las principales medidas se han incorporado al RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795-, reformado posteriormente por el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVD-19 -EDL 2020/8052 -convalidado por Resolución del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 2020 -EDL 2020/8614--. En ambas disposiciones se contienen normas aplicables con carácter general a todas las sociedades de capital junto a otras aplicables específicamente a las sociedades cotizadas. Paralelamente, estas normas se han visto acompañadas de criterios de interpretación para su aplicación en relación con algunos aspectos especialmente controvertidos -en este contexto han de situarse el «Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado de sociedades mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del COVID-19», de 26 de marzo de 2020 –actualizado ese mismo día a las 17,30 horas-, el «Comunicado conjunto complementario del Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria», de 28 de abril de 2020, y el «Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas en relación con la formulación y depósito de las cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo -FEUE-», de 30 de abril de 2020-.
La declaración del estado de alarma el día 14 de marzo y la consiguiente limitación a la libertad de circulación de las personas ha alterado de manera radical el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital lo que, entre otros aspectos, ha afectado drásticamente al proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado. En ese momento, algunas sociedades -sobre todo, cotizadas ya habían convocado la reunión de la junta general ordinaria a la que se proponían someter la aprobación de las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado, otras habían finalizado el procedimiento de formulación y verificación y se disponían a aprobar la convocatoria de la reunión de la junta general y, finalmente, otras se encontraban todavía dentro del período de formulación y verificación. En todo caso, la declaración de estado de alarma, sucesivamente prorrogada, con la continuación de las medidas excepcionales de restricción a la libertad de circulación o, al menos, la formulación de recomendaciones por las autoridades sanitarias sobre la conveniencia de evitar reuniones con asistencia presencial de una pluralidad de personas, previsiblemente se van extender hasta el final del plazo previsto para la celebración de la junta general ordinaria en el supuesto más frecuente de que el ejercicio social anterior haya finalizado el día 31 de diciembre de 2019, que finaliza el 30 de junio para las sociedades de capital en general y el 15 de mayo para las sociedades cotizadas en particular -en el Comunicado conjunto de CNMV y Colegio de Registradores de 28 de abril de 2020 relativo a sociedades cotizadas, ya se contempla la posibilidad de que el consejo de administración acuerde la celebración de la junta general por medios exclusivamente telemáticos como consecuencia del mantenimiento de recomendaciones que puedan afectar al ejercicio de sus derechos por todos o parte de sus socios-.
Todo ello incide, como decíamos, en el marco organizativo de las sociedades en orden al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la formulación, verificación, aprobación y depósito de las cuentas anuales. Pero, junto a ello, la drástica y dramática alteración de la situación económica como consecuencia de la pandemia y de las medidas adoptadas para frenarla, ha provocado también que las sociedades se vean en muchos casos en la necesidad de replantearse sus previsiones de distribución de los resultados obtenidos en el ejercicio 2019 que ya tenían definida en la propuesta de aplicación del resultado incluida en las cuentas anuales y que ahora se ven abocadas a sustituir por una nueva propuesta. De hecho, esta posibilidad puede incentivarse poderosamente si, como se ha venido anunciando reiteradamente por parte de miembros del Gobierno español, se publica en los próximos días un nuevo Real Decreto en el que se condicione la obtención de ayudas a través de expedientes de regulación temporal de empleo a la no distribución de dividendos.
En relación con ello se plantea, en primer lugar, si este cambio en la situación económica obligaría a las sociedades que ya hubiesen formulado sus cuentas anuales a la reformulación de éstas. A este respecto, la regla c del art. 38 C. de Co. -EDL 1885/1 contempla el deber de reformulación con carácter marcadamente excepcional en el supuesto de que se planteen riesgos, con origen en el ejercicio al que se refieren las cuentas o en otro anterior, que se conozcan entre la formulación de las cuentas y su aprobación por la junta general, pero siempre que dichos riesgos afecten «de forma muy significativa» a la imagen fiel ofrecida por las cuentas anuales. La reformulación de las cuentas anuales procedería hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas, lo que debería entenderse referido a la fecha de aprobación por el órgano de administración de la convocatoria de la junta general ordinaria en cuyo orden del día se contemple la aprobación de las cuentas anuales. En el supuesto de que las cuentas anuales hubiesen sido verificadas por auditor y posteriormente reformuladas, sería necesario un nuevo informe del auditor de cuentas -art. 270.2 LSC -EDL 2010/112805--, que entendemos habría de emitirse en el plazo concedido para la emisión del informe de auditoría -un mes desde que se entreguen al auditor las cuentas reformuladas-, en relación con el cual resultarían aplicables las normas especiales contenidas en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, según la redacción dada por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-.
La reformulación de cuentas anuales es, en consecuencia, una circunstancia excepcional que únicamente ha de aplicarse ante una situación de la máxima relevancia. A este respecto, en la Introducción al Plan General Contable -EDL 2007/194098 se señala que «[e]sta regla legal relativa a hechos posteriores al cierre del ejercicio, no tiene como objetivo imponer a los administradores una exigencia de reformulación de las cuentas anuales ante cualquier circunstancia significativa que se produzca antes de la aprobación por el órgano competente. Por el contrario sólo situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos que aunque conocidos con posterioridad existieran en la fecha de cierre de las cuentas anuales, deberían llevar a una reformulación de éstas. Dicha reformulación debería producirse con carácter general hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas» -apartado II del Plan General de Contabilidad, aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre-.
Por tanto, en principio, teniendo en cuenta que los riesgos derivados de los acontecimientos ocurridos como consecuencia de la pandemia son posteriores al cierre del ejercicio al que se refieren las cuentas anuales, solo será necesario proceder a su reformulación en el supuesto de que afecten de manera muy significativa a la imagen fiel que deben ofrecer dichas cuentas -obviamente estos riesgos no afectarán a los resultados obtenidos en el ejercicio anterior, sino fundamentalmente al contenido del informe de gestión en tanto éste ha de contener, entre otros aspectos, una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, «junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta» -art. 262 LSC, EDL 2010/112805--. La normativa excepcional dictada al amparo del estado de alarma no contempla una alteración de este régimen excepcional en tanto no prevé específicamente que deba procederse a la reformulación de las cuentas anuales más bien al contrario, en dicha normativa se admiten cambios en las cuentas ya formuladas -sustitución en la propuesta de aplicación del resultado que ha de incluirse en la memoria-, sin necesidad de proceder a una reformulación y a la emisión de un nuevo informe por parte del auditor de cuentas, lo que permite mantener su carácter excepcional.
La modificación de la situación económica ha determinado, por tanto, más que una reformulación de las cuentas anuales que no se ha planteado con carácter general, la necesidad de proceder a un cambio en la propuesta de aplicación del resultado contenida en las mismas. A este respecto, el problema se centra en determinar si, formuladas las cuentas anuales incluyendo una determinada propuesta de aplicación del resultado, que ha podido ser objeto de verificación por el auditor de cuentas, podría modificarse y, en su caso, los requisitos necesarios para ello. La cuestión resulta más compleja si el cambio en la propuesta de aplicación de resultados se plantea tras la convocatoria de la junta general y una vez que dicha propuesta ya ha sido comunicada a los socios -bien por formar parte de las cuentas anuales que se han de poner a su disposición desde el momento de la convocatoria o, como sucede en el caso de las sociedades cotizadas, por su difusión junto al resto de propuestas de acuerdo aprobadas por el órgano de administración-.
En relación con ello debe advertirse que, aun cuando la propuesta de aplicación del resultado ha de incluirse en la memoria que forma parte de las cuentas anuales -art.260, mención 20ª, LSC -EDL 2010/112805--, el acuerdo de aprobación de la aplicación del resultado y, en su caso, de distribución de beneficios, es independiente y formalmente diferente del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales -cfr. los arts. 272 y 273 LSC-. Cabría por tanto que se adoptase el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales pero, en cambio, que se rechazase la propuesta de acuerdo de distribución del resultado, sin que ello afectase a la regularidad de aquel acuerdo. Sin embargo, el art. 366 del RRM -EDL 1996/16064 exige, para el depósito de las cuentas anuales, que se aporte «certificación del acuerdo del órgano social competente con firmas legitimadas notarialmente que contenga el acuerdo de aprobación de las cuentas y de la aplicación del resultado». De este modo, en principio no cabría proceder al depósito de las cuentas anuales si, habiendo sido aprobadas éstas en junta general, no se hubiese adoptado el acuerdo de aplicación del resultado.
A partir de ello, el art. 40 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, en la redacción dada por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-, al margen de posibilitar o facilitar la celebración de reuniones de los órganos de administración y de las juntas generales por medios de comunicación a distancia y, sobre todo, por medios telemáticos -apartados 1, 2 y 6-, prevé una ampliación de los plazos para el cumplimiento de las obligaciones relativas a la formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales -apartados 3 a 5 y un régimen especial en relación con la propuesta de aplicación del resultado -apartado 6 bis-.
A tenor de este régimen especial, se admite que las sociedades que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen reunión de la junta general ordinaria, puedan sustituir la propuesta de aplicación del resultado por una nueva propuesta, sustitución que deberá ser justificada por el órgano de administración e ir acompañada de un escrito del auditor de cuentas en el que se indique que no habría modificado su opinión sobre la auditoría si hubiera conocido en el momento de la firma la nueva propuesta. Por su parte, en el supuesto de que la junta general estuviese ya convocada, se admite la retirada de la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse dentro del plazo para la celebración de la junta general ordinaria -ampliado también a tenor de lo previsto en el art. 40.5, para personas jurídicas en general y en el art. 41.1, para sociedades cotizadas en particular, del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, según la redacción dada por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052--, debiendo cumplirse en relación con la nueva propuesta de aplicación del resultado también los requisitos señalados -justificación de la propuesta y escrito del auditor-. En todo caso, cabe el depósito de las cuentas anuales en el RM aportando únicamente certificación del acuerdo de su aprobación por la junta general, debiendo aportarse posteriormente la certificación relativa a la aprobación del acuerdo de aplicación del resultado.
Ante todo, la exigencia del «escrito del auditor de cuentas» que ha de acompañar a la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado o a la nueva propuesta ha de entenderse referida únicamente a aquellas sociedades que hayan verificado sus cuentas anuales, bien por estar obligadas a ello o bien por haberlo acordado así -vid. FARRANDO MIGUEL, I., «La rectificación del art. 40 RD-L 8/2020 -EDL 2020/6795 en materia de medidas extraordinarias aplicables a las sociedades de capital -II-», en Almacén de derecho, entrada de 2 de abril de 2020-. Esta exigencia es discutible pues el auditor de cuentas, en su labor de verificación de las cuentas anuales, ha de pronunciarse sobre si éstas reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, pero no específicamente sobre la propuesta de aplicación del resultado. En todo caso, el texto de la norma parece dejar claro que no es necesario un nuevo informe de auditoría sino únicamente un documento suscrito por el auditor de cuentas que haya verificado las cuentas anuales, en el que haga constar que no habría modificado su opinión sobre las cuentas anuales expresada en el informe de auditoría si hubiese conocido en el momento de su emisión la nueva propuesta de aplicación del resultado. Paralelamente, habría que entender que, si el auditor no está dispuesto a emitir dicho documento en tanto considera que su opinión sobre las cuentas sí cambiaría conforme a la nueva propuesta de aplicación del resultado -lo que ciertamente no resulta fácil de imaginar-, sería necesario un nuevo informe de auditoría, aunque no necesariamente una reformulación de las cuentas anuales.
Más complejo es el problema cuando la junta general ya haya sido convocada y la propuesta de aplicación del resultado comunicada a los socios. La normativa excepcional contempla en este caso la posibilidad de retirar la propuesta y someter, por tanto, a la junta general ordinaria únicamente la censura de la gestión social y la propuesta de aprobación de las cuentas anuales -ha de entenderse que omitiendo el contenido de la memoria en lo relativo a la propuesta de aplicación del resultado, aunque ello plantea el problema de determinar si los votos emitidos a distancia por los socios –o las delegaciones de voto otorgadas sobre la base de las cuentas anuales que contienen esa propuesta de aplicación del resultado, han de ser computados en relación con la aprobación de las cuentas que ya no contienen dicha propuesta –vid. GARCÍA VALDECASAS, J.A., «Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19», en la página web notariosyregistradores.com, entrada de 5 de abril de 2020--. Ello significa, por tanto, que la regularidad de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria no se verá afectada por la ausencia de uno de los asuntos considerados esenciales a tenor del art. 164.1 LSC -EDL 2010/112805 -sobre las resoluciones judiciales que han declarado la nulidad de los acuerdos de una junta general ordinaria por la omisión de uno de los asuntos esenciales vid. FARRANDO MIGUEL, I., cit.-. No se especifican, sin embargo, las circunstancias de esa retirada sino únicamente que deberá publicarse antes de la celebración de la junta general -en particular, no se señala el medio o medios a través de los cuales ha de publicarse la retirada en principio, lo razonable es entender que deberá publicarse por los mismos cauces a través de los cuales se haya publicado el anuncio de convocatoria de la junta general –así, GARCÍA VALDECASAS, J.A., cit. no obstante, en relación con la desconvocatoria de una junta general ya convocada, el art. 40.6 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 establece que deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado, en el que sin embargo no ha de publicarse la convocatoria de juntas generales algunos autores entienden que sería válida también la publicación de la retirada en cualquier medio que permita que la misma sea conocida por los socios, aunque no sean los mismos utilizados para la publicación de la convocatoria de la junta general –así, FARRANDO MIGUEL, I., cit.--.
Finalmente, la posibilidad de modificación de la propuesta de aplicación del resultado formulada por los administradores o por los propios socios en la junta general, requiere algunas consideraciones adicionales. Con carácter general no es admisible que los administradores puedan modificar una propuesta de acuerdo que han aprobado y comunicado a los socios antes de la celebración de la reunión, incluso aunque la propuesta modificada pudiera ser comunicada a todos los socios una vez publicada la convocatoria y puestos a disposición de los socios los documentos relativos a los asuntos contenidos en el orden del día -entre ellos, las cuentas anuales cuando se proponga su aprobación y, en relación con las sociedades cotizadas, también las propuestas de acuerdo aprobadas por el consejo de administración, los socios habrán podido otorgar su representación o, en su caso, ejercer su derecho de voto por medios de comunicación a distancia sobre la base de la propuesta inicial aprobada por el órgano de administración. Por esta razón, ha de rechazarse la posibilidad de modificar la propuesta únicamente cabría que el propio órgano retirase su propuesta, lo que podría plantearse hasta el mismo momento de la celebración de la reunión, que es precisamente la solución por la que se ha optado en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, tras la reforma llevada a cabo por el RDL 11/2020 -EDL 2020/8052-.
Por otra parte, la cuestión de si cabría que la propuesta fuese modificada por los socios habría de resolverse afirmativamente en la medida en que se ha de admitir que los socios pueden formular propuestas sobre los asuntos contenidos en el orden del día de la reunión -el art.519.3 LSC -EDL 2010/112805 contempla esa posibilidad para las sociedades cotizadas y el art.182 LSC parece recogerla en los supuestos de asistencia telemática, si bien con carácter general se entiende que el derecho de propuesta forma parte de los derechos que corresponden al socio en relación con la celebración de una junta general-. Sin embargo, respecto de estas propuestas no podrán tomarse en consideración los votos emitidos por los socios o sus representantes por medios de comunicación a distancia con carácter previo a la reunión de la junta general. En todo caso, no se plantea ningún problema para admitir la modificación de la propuesta de aplicación del resultado o la aprobación de una propuesta distinta a la presentada por el órgano de administración, en el supuesto de junta general con asistencia de todos los socios de la compañía -sobre todo, en caso de junta universal-.

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Fedra Valencia García

Solo tres ...

Solo tres días después de declarar el estado de alarma -mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo-, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo -en adelante, “RDL 8/20” -EDL 2020/6795--, en el que se incluían medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de COVID-19. Justificaba dichas medidas en la rapidez inusitada con la que la crisis se estaba transmitiendo a la economía y a la sociedad -según se recoge en la exposición de motivos del RDL 8/20-. Entre dichas medidas extraordinarias, el artículo 40 del RDL 8/20 incluye unas medidas que se aplican a las personas jurídicas de derecho privado y, en particular, en lo que ocupa a este comentario, a la formulación y aprobación de las cuentas anuales.
En primer lugar, nos plantean si, conforme a lo dispuesto en el artículo 38, regla c del Código de Comercio -“CCo” -EDL 1885/1--, deben reformularse las cuentas. Recordemos, para situar la pregunta y la respuesta temporalmente, que el empresario está obligado a formular las cuentas anuales al cierre del ejercicio -art. 34 del CCo-. El plazo máximo para realizar esa formulación en el caso de las sociedades más típicas, las sociedades anónimas y limitadas, es de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social -conforme al artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante “LSC” -EDL 2010/112805--. Por lo tanto, una gran parte de las sociedades españolas cuyo ejercicio social coincidiera con el año natural se encontraban en período de formulación de sus cuentas anuales cuando se declaró el estado de alarma. Sin embargo, podía haber sociedades más diligentes -o sociedades que cerrasen su ejercicio social con anterioridad al cierre del año natural-, cuyos administradores ya hubiesen formulado sus cuentas anuales, pero todavía no hubieran sido aprobadas por los socios o accionistas en su correspondiente junta general ordinaria -que se celebrará dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, conforme al artículo 164 LSC-.
Finalmente, el artículo 38.c del CCo -EDL 1885/1 establece como una regla que deberán aplicar los administradores para formular las cuentas el que “deberán tener en cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior, incluso si se conocieran entre la fecha de cierre del balance y la fecha en que éste se formule, en cuyo caso se dará cumplida información en la memoria”. Y añade, poniendo de relevancia la importancia que se atribuye al principio de prudencia, que, si los riesgos se conociesen entre la formulación y la aprobación de las cuentas, y se tratase de riesgos que afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, excepcionalmente, las cuentas deberán ser reformuladas.
Se trata, por lo tanto, de un supuesto excepcional -de interpretación restrictiva-, y de riesgos que deben cumplir dos condiciones -i afectar de forma muy significativa a la imagen fiel y -ii ser riesgos con origen en el ejercicio al que se refiere la formulación.
Empezando por el segundo de los requisitos -que los riesgos tuvieran su origen en el ejercicio anterior, normalmente, 2019-, la respuesta no es clara. En primer lugar, porque seguimos sin saber realmente, cuándo se produjo el riesgo sanitario derivado del COVID-19. Recordemos que la OMS informa de la posible existencia de una nueva enfermedad en China en enero de 2020. Precisamente en ese mes -ya cerrado el ejercicio se detecta el primer caso en España -caso “importado” puesto que su origen se encuentra fuera de nuestro país-. Por lo tanto, no es evidente que el riesgo proceda del ejercicio anterior -aunque el nombre que le da la OMS y las noticias que se van teniendo sobre el desarrollo de la enfermedad en China parece ir por ahí-. Además de la cuestión temporal está la cuestión más relevante de si el riesgo es la pandemia en sí, o las medidas que se adoptan por los diferentes gobiernos los que impactan en los resultados económicos. Me dirán que es el riesgo sanitario el que lleva a la adopción de medidas que impactan en la economía, pero es evidente que no todos los países han reaccionado igual, ni las medidas que se han adoptado han sido las mismas, ni han impactado igual en todas las empresas.
Si no es evidente que se dé el primer requisito, tampoco es evidente que se dé el segundo, es decir, que el riesgo afecte a la imagen fiel. En este sentido, conforme al punto 23 de las “Normas de registro y valoración” incluidas en el Plan General de Contabilidad -aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre -EDL 2007/194098- los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio pueden provocar en las cuentas anuales -i un ajuste -hecho posterior tipo 1, en la jerga contable o -ii información en la memoria -hecho posterior tipo 2-. Sin embargo, la citada norma sigue señalando “Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior junto con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación”. Lo anterior lleva a pensar que no será necesario – como regla general – reformular las cuentas anuales -cuando ya estuvieran formuladas-, salvo que el impacto sea de tal importancia que si no se facilitara información al respecto se podría ofrecer una imagen distorsionada.
Sin embargo, si el impacto del hecho posterior -crisis sanitaria y posteriores medidas de confinamiento y paralización de actividades es de tal calibre que puede afectar al principio de empresa en funcionamiento, bajo el cual se han formulado las cuentas anuales, los administradores sí deberán reformular las mismas.
En resumen, si las cuentas no se habían formulado todavía cuando se declaró el estado de alarma, en general, los administradores deberán incluir en la memoria, como hecho posterior, la pandemia e intentar evaluar su impacto. Excepcionalmente esa formulación deberá realizarse como empresa en liquidación, cuando las consecuencias de las medidas afecten a la propia viabilidad de la compañía y, en atención a las circunstancias de la misma. Igualmente, como regla general, no tendrán que reformularse las cuentas anuales que ya estuvieran formuladas el 14 de marzo de 2020, salvo que el impacto de la declaración del estado de alarma afecte de tal forma a la compañía que pueda afectar al principio de empresa en funcionamiento. Para las cuentas ya formuladas no será necesario en general, reformular las cuentas, pero si el impacto es tal que puede dar lugar a una imagen distorsionada y eso ocurrirá siempre que pueda afectar al principio de empresa en funcionamiento, en este caso, sí estará obligada a reformular conforme a lo estipulado en la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013. En términos similares opina el Consejo General de Economistas en su informe de 27 de marzo de 2020.
En caso de que el órgano de administración de la sociedad proceda a reformular las cuentas, el auditor debe realizar un nuevo informe de auditoría conforme al artículo 270.2 LSC -EDL 2010/112805-. Sin embargo, dicho artículo no dice nada sobre qué ocurre si la auditoría estaba en curso, pero todavía no se había firmado y entregado el informe de auditoría. Cabe entender que, como el párrafo primero sí señala que el auditor dispondrá “como mínimo” de un plazo de un mes, desde que se le entregan las cuentas firmadas, para presentar su informe, debe entenderse que, como mínimo deberá tener el mismo plazo para auditar las cuentas reformuladas. Sobre todo, porque como señalaba previamente, a mi juicio sólo habrá que reformular cuando el impacto afecte al principio de empresa en funcionamiento – lo que hace razonable pensar que, como mínimo, habrá un mes para emitir el informe de auditoría desde que se le entreguen las cuentas reformuladas. Es más, no debemos olvidar que el apartado 4 del art.40 del RDL 8/20 -EDL 2020/6795 prórroga dos meses desde que termine el estado de alarma, el plazo para verificar las cuentas por lo que debe aplicarse también esta prórroga en caso de reformulación.
La segunda cuestión que se plantea hace referencia a la modificación del RDL 8/20 -EDL 2020/6795 que realiza el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 -en adelante, “RDL 11/20” -EDL 2020/8052--. En concreto, el RDL 11/20 introduce un apartado 6bis que hace referencia a la propuesta de aplicación de resultado y distingue dos supuestos.
El primero es el de las sociedades que habiendo formulado sus cuentas antes del estado de alarma – no dice esto último, pero debe entenderse porque si no tuviera ya formuladas las cuentas no tendría sentido la excepción – convoquen la junta para aprobarlas a partir de la entrada en vigor del RDL 11/2020 -EDL 2020/8052 -el 2 de abril de 2020-. En este caso, el órgano de administración podrá sustituir la propuesta de aplicación de resultado por otra propuesta.
El segundo supuesto hace referencia a sociedades que también tenían las cuentas formuladas, pero en las que, además, ya habían convocado la junta para la aprobación antes de la entrada en vigor del RDL 11/20 -EDL 2020/8052-. En este caso, será posible para el órgano de administración retirar del orden del día la propuesta de aprobación y someter una nueva propuesta en otra junta -que debe celebrarse en el plazo para la junta ordinaria-.
En ambos casos, la nueva propuesta de aplicación del resultado no exige un nuevo informe de auditor, sino que será suficiente que el auditor emita un “escrito” en el que indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido la nueva propuesta. El RDL 11/20 -EDL 2020/8052 no prevé qué ocurre si el auditor no emite ese escrito -porque la nueva propuesta modificara su opinión-. Deberíamos entender que, en el primer caso, la junta podrá decidir aprobar o no las cuentas -al fin y al cabo, la junta puede aprobar las cuentas incluso cuando se deniega la opinión-. Pero en el segundo supuesto, la solución se complica porque la junta ya habrá aprobado las cuentas -en la junta convocada-, sin saber si el auditor entendía que la nueva propuesta modificaba su opinión. La junta es soberana para decidir sobre la propuesta de aplicación de resultados, pero en el segundo caso, no contaría con los elementos suficientes para emitir su opinión -por ejemplo, por qué el auditor entiende que la nueva propuesta modifica su opinión de auditoría-.
Los administradores sólo pueden modificar la propuesta de aplicación del resultado -i antes de convocar la junta – en cuyo caso la nueva propuesta se incluye en la convocatoria o -ii convocada la junta, pero con carácter previo a su celebración -el apartado 6.bis del art. 40 exige que la decisión de retirar la propuesta de aplicación de resultado que figurase en la convocatoria debe publicarse antes de la celebración-. En ningún caso parece que pueden modificar la propuesta de aplicación de resultado en la propia junta puesto que los accionistas no habrían contado con la información necesaria, con el tiempo oportuno, para tomar una decisión. Es esta una situación singular porque el informe de auditoría recae sobre las cuentas anuales no en sentido propio sobre la propuesta de aplicación de resultado que puede ser siempre objeto de modificación en la junta. En los términos previstos por el RDL 11/20 -EDL 2020/8052-, se exige legalmente tal información y parece lógico entender que una propuesta cambiada en la junta infringiría el derecho de información del socio si no se dispone del informe legalmente necesario -reforzado en el caso de la junta general ordinaria de aprobación de cuentas por el artículo 272 LSC -EDL 2010/112805 que exige que se ponga a disposición de los socios todos los documentos que han de ser sometidos a aprobación desde la convocatoria de la junta-.
Por el contrario, la junta es soberana para admitir o no la propuesta de aplicación de resultado que hayan planteado los administradores o modificarla. Siempre que se cumplan los límites fijados en el artículo 273 y siguientes LSC -EDL 2010/112805-, la junta es soberana para decidir sobre la aplicación del resultado del ejercicio. Precisamente, por eso, lo que el órgano plantea es sólo una propuesta.

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La obligación de formular las cuentas anuales y el estado de alarma: algunas cuestiones dudosas

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