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SOCIAL

La perspectiva de género en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo

Tribuna
Mujer jubilada_pensionista_autonoma

I. Introducción

Aunque el concepto de «perspectiva de género» ha surgido con fuerza en los últimos tiempos y haya quien todavía dude de su contexto normativo, empecemos por recordar que se halla consagrado y positivizado de forma explícita en el ordenamiento jurídico español desde la entrada en vigor de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH) -EDL 2007/12678-.

La concreción se encuentra en el art. 4 -EDL 2007/12678-, que, bajo el clarificador epígrafe de «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas», dispone: «La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».

El Tribunal Supremo español (TS) no tuvo ocasión de reparar en ese importante cambio normativo hasta la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -EDJ 2009/327336-. Fue la primera vez que el Alto tribunal acudía a ese criterio, siendo desde entonces múltiples las sentencias en que la Sala IV lo ha hecho.

La atención al mismo en el resto de las Salas es dispar. Así, en el orden civil de la jurisdicción, el precepto aparece en tres sentencias de la Sala 1ª TS, más únicamente como invocación de las partes, sin que la decisión de las mismas se apoye en un análisis del aquel.

No consta que la Sala penal haya citado la LOIEMH -EDL 2007/12678- en sus sentencias, si bien ha utilizado la expresión «perspectiva de género» respecto de la circunstancia de alevosía (STS/2ª de 24 mayo 2018 -rec. 10549/2017- -EDJ 2018/78772-, STS/2ª de 13 junio 2018 -rec. 10776/2017 -EDJ 2018/98201-, 2 -EDJ 2019/552078-, 10 -EDJ 2019/555673- y 25 abril 2019 -rec. 10287/2018, 10665/2018 y 10665/201-) y para precisar el alcance de la agravante de género (STS/2ª de 26 febrero 2019 -rec. 10497/2018- -EDJ 2019/514444-, STS/2ª de 3 noviembre 2020 -rec. 10427/2020 -EDJ 2020/730424- y STS/2ª de 27 enero 2021- rec. 10625/2020- -EDJ 2021/505152-).

La Sala 3ª TS utiliza también la expresión en relación a los informes de impacto de género en materia urbanística y sólo cita el art.4 LOIEMH -EDL 2007/12678- de manera genérica (STS/3ª de 13 octubre 2011 -rec. 288/2009- -EDJ 2011/263184-, STS/3ª 10 marzo 2017 -rec. 4602/2016- -EDJ 2017/13474- y 14 enero 2020 -rec. 4816/2017- -EDJ 2020/504775-) y para declarar que, ni siquiera con una interpretación acorde con el mismo la demandante tendría derecho a prestaciones por incapacidad temporal durante la excedencia (STS/3ª de 2 noviembre 2015, rec. 169/2015 -EDJ 2015/199479-).

Es, pues, en el orden jurisdiccional social donde la jurisprudencia se ha adentrado en la aplicación específica del criterio interpretativo en cuestión, el cual se aplica en congruencia con la nota de transversalidad del principio de igualdad que consagra e impone a todos los poderes públicos el art.15 LOIEMH -EDL 2007/12678-.

En los apartados siguientes se recogen las principales materias y situaciones en las que la Sala 4ª TS ha plasmado su doctrina más explícita sobre el criterio hermenéutico impuesto por los preceptos de la LOIEMH -EDL 2007/12678- en cuestión.

II. Las mujeres pensionistas del extinto régimen de Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI)

Como ya se ha indicado, en la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -EDJ 2009/327336- -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH -EDL 2007/12678-, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

Allí se trataba de un caso que afectaba a las mujeres beneficiarias del extinto régimen SOVI a las que se negaba el derecho a cotización ficticia por parto (112 días, Disp. Ad. 44ª LGSS -EDL 2015/188234-) que había introducido la LOIEMH -EDL 2007/12678-.

Acudiendo al concepto de gender mainstreaming, aquella sentencia declaró que debía excluirse una interpretación literal de esa norma y, en cambio, aplicar al SOVI el beneficio que en ella se establecía, aun cuando se tratara de mujeres que habían cotizado a un sistema de protección social anterior a la instauración de la Seguridad Social.

La sentencia pone de relieve que las pensiones SOVI están abrumadoramente feminizadas y, por ello, una interpretación literal del precepto -que lleve a entender que sólo se incluyen las pensiones del Sistema de Seguridad Social posterior al SOVI- podría generar un impacto de género negativo (discriminación indirecta), «al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino» y no encontrarse justificada por un objetivo legítimo cuya consecución sea razonablemente factible mediante la referida interpretación literal. No se olvida que estas pensionistas no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones precisamente porque, en la mayoría de los casos, abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad.

En cambio en la STS/4ª de 12 diciembre 2011 (rcud. 589/2011) -EDJ 2011/327222- -y hasta un total de 12 posteriores- se negó que el beneficio pudiera aplicarse en relación al con hijos nacidos a partir de 1 de enero de 1967 (fecha de inicio de la Seguridad Social).

En la STS/4ª/Pleno de 29 de enero de 2020 (rcud. 3097/2017) -EDJ 2020/510355- se consolida la misma doctrina y se amplían sus potencialidades al abordar un supuesto de prestaciones en favor de familiares solicitadas con ocasión del fallecimiento de una pensionista de SOVI.

Se dilucidaba allí si la hija de la beneficiaria de una pensión de vejez SOVI puede ser acreedora de la prestación en favor de familiares, cuyos requisitos reunía más le había sido denegada por ser el SOVI un régimen extinto y previo al Sistema de Seguridad Social. El único extremo del debate litigioso era el relativo a la naturaleza de la pensión que percibía la madre fallecida. La resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se fundamentaba en que la madre de la actora no tenía la condición de titular de pensión contributiva de jubilación o incapacidad contributiva (términos literales del art.217.1 c) LGSS -EDL 2015/188234-).

El Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas había desestimado la demanda, confirmando la resolución administrativa del INSS; pero la sentencia de instancia fue revocada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas que reconoció a la demandante el derecho a la prestación.

El TS señala que no puede negarse el carácter contributivo del SOVI, pues para lucrar pensión en el mismo se precisa de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización. No es, pues, un tipo de pensión no-contributivas, que no requieren ningún tipo de aportación al sistema.

Aun cuando en dos sentencias de los años 90 se negaba que el fallecido progenitor, pensionista de SOVI, pudiera ser equiparado a un pensionista de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social y aceptando que, en efecto, las normas que rigen el SOVI son distintas de las que regulan el Régimen General de la Seguridad Social, para la Sala 4ª TS aquellas normas del SOVI han de interpretarse con arreglo al ordenamiento vigente. La doctrina jurisprudencial indicada es anterior a la evolución normativa en materia de igualdad y en el momento actual resulta obligado revisar criterios cuya aplicación lleve a resultados contrarios a la evolución normativa experimentada, tanto en nuestro ordenamiento jurídico, como en el Derecho Europeo e internacional al que el español está estrictamente conectado y vinculado.

En suma, no puede eludirse la necesaria aplicación de los principios fundamentales esenciales que constituyen un pilar estructural de nuestro sistema de derechos fundamentales. La mera constatación de la diferencia entre el SOVI y el Régimen General de la Seguridad Social no justifica que, desde la clara literalidad de la distinción, se rechace una interpretación que, no sólo es factible, sino que resulta la más adecuada y congruente con los postulados básicos de nuestro Ordenamiento jurídico en materia de igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Interpretar de modo literal el art. 217.1 c) LGSS -EDL 2015/188234- y dejar fuera a los titulares de pensiones SOVI como causantes de las prestaciones en favor de familiares provoca un impacto negativo sobre el colectivo femenino, dada la abrumadora feminización de dichas pensiones. La sentencia acuda a los datos constatados por el propio Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y sigue la línea de las STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 -EDJ 1999/99-; 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 -EDJ 2019/16933-; y 3 octubre 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 -EDJ 2019/694463-; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C-439/18 y C-472/18 -EDJ 2019/708816- (entre otras) y del TC (STC 128/1987 -EDJ 1987/128STC (Segunda) de 16 julio de 1987, 253/2004 -EDJ 2004/196997- y 91/2019 -EDJ 2019/631677-), que han consagrado el mecanismo de los datos estadísticos como elemento de análisis en la detección de discriminaciones indirectas.

La interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable podría generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. La eliminación de ese efecto pernicioso resulta factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual.

Sólo la existencia de una justificación objetiva y razonable de ese impacto desigual evitaría que tal discriminación fuera apreciada. Ahora bien nada de ello se suscita en el caso, en donde no se efectuó alegación al respecto.

La sentencia supone, además, una novedad en la jurisprudencia española al avanzar hacia el examen de una figura elaborada por el TJUE a propósito de la interpretación de las Directivas antidiscriminatorias del año 2000: la discriminación por asociación (STJUE de 17 julio 2008 Coleman, C-303/06 -EDJ 2008/111028-; y 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD, C-83/14 -EDJ 2015/123758-). Se considera así que el efecto de la lesión sufrida por la pensionista fallecida recae sobre su beneficiaria, con la circunstancia añadida de que también juega en este caso la discriminación indirecta por razón del impacto sobre las mujeres que la concreta y específica prestación en favor de familiares se produce de manera mayoritaria.

III. Las brechas retributivas en detrimento de las trabajadoras

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015) -EDJ 2017/1737- se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible (una solución similar se alcanzaba en las STS/4ª de 27 mayo 2015 -rec. 103/2014- -EDJ 2015/105770- y 16 julio 2019 -rec. 69/2018- -EDJ 2019/688724-).

Sobre la incidencia de los permisos y situaciones de suspensión del contrato de trabajo en complementos salariales establecidos por la negociación colectiva, la STS/4ª/Pleno de 3 diciembre 2019 (rec. 141/2018) -EDJ 2019/784053- señala que, si el origen de determinado beneficio se halla en el acuerdo colectivo, es obvio que la propia negociación colectiva puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción. Pero esa posibilidad no es ilimitada, sino que está condicionada a que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, no suponga una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres. Por ello, el órgano judicial debe llevar a cabo una interpretación de las normas a aplicar de conformidad con lo dispuesto en los art.4 y 15 LOIEMH -EDL 2007/12678-.

IV. El impacto de la conciliación familiar: ideas básicas

Es abundante la doctrina sentada por el TS en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, la cual no sólo no puede quedar al margen de una interpretación conforme con el postulado del art.4 LOIEMH -EDL 2007/12678-, sino que resulta especialmente sensible a ellos dado el riesgo de que los derechos que se incluyen en esta materia (de contornos inespecíficos) se desarrollen, en la práctica, con carácter netamente feminizado.

La STS/4ª de 10 enero 2017 (rcud. 283/2015) -EDJ 2017/1737- ponía de relieve que la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIEMH -EDL 2007/12678- -que también se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999- pasa, no sólo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica. De ahí que la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres alcance también a los hombres que ejercitan derechos de conciliación o parentalidad, puesto que éstos actúan como instrumentos de corresponsabilidad familiar garantes de aquella igualdad.

Al respecto, la STS/4ª de 10 marzo 2020 (rec. 221/2018) -EDJ 2020/589429- recuerda que para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar. Por ello, en un conflicto colectivo suscitado porque la empresa entendía que la reducción de la jornada por lactancia no podía solicitarse sino hasta haber transcurrido las 16 semanas del permiso por maternidad, impedía que los trabajadores varones pudieran acogerse a tal posibilidad al finalizar su baja por paternidad. Para la Sala 4ª, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso de lactancia, que postulaba la empresa, resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional (art.14.1 y 8 LOIEMH -EDL 2007/12678-).

V. El acceso a la pensión de viudedad y la violencia de género

La STS/4ª de 14 octubre 2020 (rcud. 2753/2018) -EDJ 2020/697052- aborda el supuesto de la solicitud de pensión de viudedad de quien había sido pareja de hecho del trabajador fallecido más ya no convivía en el momento del óbito. Constaba que, tras el cese de la convivencia, se había seguido causa penal contra el causante a denuncia de la actora, la cual había sido atendida en programa de atención a la mujer como víctima de violencia.

La Sala 4ª TS se ve en la necesidad de interpretar el requisito de convivencia que el art.221 LGSS -EDL 2015/188234- exige para acceder a la pensión de viudedad de quienes, no estando unidos en matrimonio, sí acreditan ser pareja de hecho. La literalidad del precepto exige «encontrarse unido al causante en el momento del fallecimiento, formando una pareja de hecho». Sin embargo, la sentencia señala que cuando es el miembro de la pareja el que ejerce violencia sobre la mujer con la que convive, la protección de ésta exige precisamente el cese de dicha convivencia. De ahí que mantener la misma como condición ineludible supondría negar la posibilidad de protección a quien es víctima de violencia de género.

Por consiguiente, una interpretación del citado precepto de seguridad social que respetuosa con el criterio establecido en el art.4 LOIEMH -EDL 2007/12678- lleva a la Sala 4ª TS a sostener que, reuniéndose los restantes requisitos de acceso a la pensión y constatada la realidad de que hubo una convivencia con el carácter propio de las parejas de hecho, el cese de ésta por razón de la concurrencia de conductas delictivas de violencia de género sirve de excepción a la regla general.

VI. La consideración del parto desde la óptica de la contingencia

La STS/4ª de 2 julio 2020 (rcud. 201/2018) -EDJ 2020/592979- da respuesta a un supuesto en que se suscita a cuestión de la calificación que merece, desde la óptica de seguridad social, las lesiones o secuelas producidas en el desarrollo parto de una trabajadora que, a consecuencia de ellas, ve disminuida su capacidad laboral.

La demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta a consecuencia de las dolencias provocadas con ocasión del parto. El Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció el derecho a la correspondiente prestación, más atribuyó la incapacidad a la contingencia de enfermedad común.

La Sala 4ª TS repasa la diferencia conceptual entre enfermedad y accidente y recuerda que ni el embarazo ni el parto pueden ser calificados como enfermedad. La protección social de los mismos está vinculada a la maternidad y no a la incidencia en la capacidad laboral. Aun cuando los partos se desarrollen dentro del sistema hospitalario, no estamos ante una intervención tendente a remediar una amenaza patológica para la salud. Se trata de un proceso biológico natural incontrovertible y, por consiguiente, lo ocurrido en el parto de la actora obedece a una acción externa.

Sólo las mujeres pueden encontrarse en una situación como la del caso, sin que exista parangón con ningún otro tipo de circunstancia en que se acuda a la atención sanitaria para el mero desarrollo del hecho biológico ligado de manera esencial a la condición femenina. Una interpretación congruente con el art.4 LOIEMH -EDL 2007/12678- obliga a rechazar que la pensión se vea minorada, lo que sucede si se califica la contingencia como enfermedad. Para la Sala 4ª TS, el hecho ha de calificarse de accidente no laboral y, por consiguiente, reconocer una prestación económica calculada con arreglo a este tipo de contingencia.

VII. Alcance de los planes de igualdad a los trabajadores de las ETT

En la STS/4ª de 13 noviembre 2019 (rec. 75/2018) -EDJ 2019/734462- se resuelve el conflicto colectivo planteado por los trabajadores de una ETT que reclamaban la aplicación de las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria.

Para el TS, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres constituye un criterio hermenéutico imprescindible de las normas jurídicas. Por ello hay que concluir que es difícil garantizar la efectividad de la igualdad si se acude a interpretaciones sesgadas como la que se produciría si se entendiera que el art. 11.1 de la Ley 14/1994, de Empresas de trabajo temporal -EDL 1994/16258- excluye a las personas trabajadoras de la ETT de las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria.

La citada disposición legal establece: «Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos».

Para la Sala 4ª TS, la interpretación de dicho precepto, con respeto a la perspectiva de género, impone atender a la finalidad de la norma interpretada de forma tal que sea favorecedora de la igualdad entre mujeres y hombres. En suma, no cabe considerar que la equiparación de condiciones de los trabajadores de la ETT con los de la usuaria se ciña exclusivamente a las expresa y literalmente indicadas en el precepto.

VIII. La protección de riesgos laborales de las trabajadoras

La STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016) -EDJ 2018/521632- supone la aplicación a la protección de los riesgos laborales de las mujeres de los criterios sobre carga de la prueba en relación con la salvaguarda del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Denegada la prestación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo una actividad de riesgo por no constar específicamente el indicado riesgo, la mera constatación del listado de riesgos comunes basta para valorar si los mismos tienen efectos sobre la lactancia materna (se identificaba allí la existencia de riesgo «la exposición a agentes químicos y biológicos»), sin que la falta de precisa evaluación de la eventualidad de la situación de la mujer pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección. Esta aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, no sólo en el plano de la Dir 92/85 -EDL 1992/16806- y la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15 -EDJ 2017/208680-, sino también más en aplicación de lo dispuesto en los art.4 y 15 LOIEMH -EDL 2007/12678-, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2021.