En este marasmo de normas excepcionales que, debido a las circunstancias de igual índole, venimos últimamente padeciendo, el Real Decreto Ley [1] 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha venido a tratar de paliar el incomprensible y recurrente olvido que el Gobierno de España había mantenido con las sociedades concursadas respecto a su posibilidad de acogerse a las medidas laborales excepcionales dictadas al albur del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de pandemia provocada por el COVID-19.
Los concursalistas y laboralistas asistíamos con más que evidente estupefacción a la inacción del Gobierno a este respecto, por más que desde los más diversos foros se le reclamaba una actuación a todas luces necesaria [2]. Veíamos como, tras la publicación del Real Decreto Ley “primigenio”, el 8/2020 de 17 de marzo, que instauraba la figura de los expedientes de regulación temporal de empleo “excepcionales” asociados al COVID-19, se sucedían hasta dos reales decretos leyes igualmente asociados a la situación de excepcionalidad (el 9/2020, de 27 de marzo; y el 10/2020, de 29 de marzo) sin que el Gobierno tuviera a bien subsanar lo que ya a todas luces no cabía calificar como mero “olvido” respecto a las sociedades concursadas.
La situación vino a tratar de remediarse con el ya citado Real Decreto Ley 11/2020 que ‑de modo un tanto contradictorio en mi opinión con lo hasta entonces actuado o, mejor dicho, no actuado‑ indicaba en su propia Exposición de Motivos que se consideraba imprescindible (sic) que las empresas concursadas pudieran acceder a esos ERTE [3] excepcionales. La primera reacción, por más que osada, no puede ser más automática: si tan imprescindible era, no se entiende por qué no se recogió originariamente, y por qué se dejaron transcurrir casi quince días y otras dos normas excepcionales, hasta dar acogida a esa posibilidad.
En todo caso, y a partir de la entrada en vigor de ese real decreto ley, se articulaba la regulación de los ERTE afectantes a las sociedades concursadas a través de una doble vía: un régimen transitorio asociado a la Disposición Transitoria Cuarta del propio Real Decreto Ley 11/2020; y una modificación del régimen originario, añadiendo ‑a través de su Disposición Final Décima, apartado 16‑ una Disposición Adicional Décima al Real Decreto Ley 8/2020.
En lo que ahora me ocupa -y dado que su análisis completo rebasaría con mucho la extensión aconsejable de esta colaboración- interesa destacar dos concretas circunstancias de este marco legal: en cuanto al régimen transitorio, y para aquellos concursos que se hubieren tramitado con arreglo al procedimiento previsto en la Ley Concursal (en adelante, LC), pero no en los que aún no hubiera recaído auto dictado por el juez del concurso, la solicitud se sustrae al conocimiento judicial y habrá de remitirse a la autoridad laboral, continuándose las actuaciones conforme al procedimiento “administrativo” regulado en el Real Decreto Ley 8/2020, y confiriéndose validez ‑faltaría más, añado‑ a todo lo tramitado hasta entonces en sede judicial . Por lo que respecta al régimen de nuevo cuño ahora introducido en este mismo Real Decreto Ley 8/2020, su nueva Disposición Adicional Décima viene a señalar que los ERTE excepcionales afectantes a empresas en concurso se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y el propio real decreto ley “sin que resulte de aplicación el procedimiento del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.
En mi opinión, este regulación normativa ha venido precisamente a refrendar lo que algunos ya veníamos sosteniendo desde el inicio (con muy respetables opiniones en sentido contrario, todo hay que decirlo) respecto al mantenimiento inicial de la íntegra competencia del juez del concurso en lo relativo a estos ERTE, por muy “excepcionales” que los mismos fueran.
En efecto, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) viene a señalar en su artículo 86,ter lo siguiente: “En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: … 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado…”. En complemento de ello, el artículo 8 de la Ley Concursal reproduce literalmente la reserva competencial anterior, añadiendo lo siguiente que en mi opinión resulta ser trascendente para lo que aquí nos ocupa: “Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo”. Finalmente, el artículo 64 de la misma Ley Concursal, partiendo ya de esa reserva competencial doblemente asentada en ley orgánica y ley especial, especifica las reglas para que los procedimientos de “suspensión de contratos y reducción de jornada”, una vez declarada la situación concursal, se tramiten ante el juez del concurso.
Como acabamos de señalar, el artículo 8 LC alude específicamente a las acciones “previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores” ¿Por qué tiene esto relevancia en cuanto a la cuestión que examinamos? Pues porque el artículo 22 del RDLey [4] 8/2020 (norma engendradora de los ERTE excepcionales) alude nominal y específicamente a este propio precepto estatutario. Así pues, tratándose ‑como literalmente indica el citado precepto‑ de “suspensiones de contrato y reducciones de jornada” a los que se asocian “las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, forzosamente habrá que concluir, en mi opinión, que corresponderá en todo caso su conocimiento al Juez que, vigente el concurso y conforme a ley orgánica y a ley especial, le corresponde la competencia exclusiva y excluyente respecto a las acciones derivadas, precisa y específicamente, de ese mismo artículo 47 ET al que alude expresa y nominalmente el real decreto ley.
Prueba evidente de ello, como ya adelanté, lo supone el hecho de que: Por un lado, ha sido preciso habilitar una expresa disposición normativa para sustraer el conocimiento de dichos ERTE al juez del concurso, indicando expresamente la inaplicación del artículo 64 LC; y, por otro y en régimen transitorio, se ha otorgado plena y absoluta validez a todo lo tramitado hasta entonces ante el juez del concurso por la vía de ese mismo artículo 64 LC. Obviamente, nada de ello hubiera sido necesario si la competencia para el conocimiento de estos ERTE excepcionales en el caso de sociedades concursadas no correspondiera desde un primer momento a su “conocedor natural”, el juez del concurso
Llegados a este punto, conviene plantearse si un real decreto ley puede afectar a esa atribución competencial al juez del concurso sancionada por ley orgánica y relacionada con un derecho fundamental, y ya adelanto que, en mi opinión, ello no tiene un adecuado encaje constitucional, como expresamente puse de manifiesto en una conocida red social profesional nada más tener conocimiento del texto normativo [5].
El artículo 86 de la Constitución Española (en adelante, CE) al delimitar el ámbito material de los reales decretos leyes, preceptúa que los mismos “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”, afectación prohibitiva de ámbito más amplio que la reserva material a la ley orgánica regulada en el artículo 81 CE [6], y cuya interpretación no debe atender al modo como se manifiesta el principio de reserva de Ley en una determinada materia, sino más bien al examen de si ha existido afectación por el Decreto-ley a una institución básica del Estado o a un derecho fundamental [7]
Y, frente a lo que se ha llegado a señalar, a ello en nada empece el actual estado de alarma, pues el artículo 55 CE sólo habilita la posibilidad de afectación (concretamente, suspensión temporal) de los derechos y libertades fundamentales en los “estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución” [8] y no, en el estado de alarma que es el que ahora padecemos, y que aparece netamente diferenciado de los otros dos supuestos en su ley orgánica reguladora, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.
El carácter de “institución básica del Estado” que ostenta el Poder Judicial no creo que admita dudas, y a su respecto, el artículo 117.3 CE establece que “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Parece pues, en mi opinión, poco plausible defender que el dejar sin efecto una expresa atribución competencial judicial ‑como hace el RDLey 11/2020‑ no suponga una afectación a institución básica del Estado, vedada por tanto a este tipo de norma. Nótese lo relevante que resulta el que no se trate de “modificar” por real decreto ley la concreta atribución competencial a uno u otro órgano judicial establecida por la LOPJ (lo que también sería discutible) sino, lisa y llanamente, suprimir una intervención judicial allí donde antes la había.
Ello hace que, en mi opinión, no sólo se esté afectando la ordenación de una institución básica del Estado (las atribuciones competenciales del poder judicial) sino que se está igualmente afectando, con su evidente mayor gravedad, al ejercicio de un derecho fundamental como es el de la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1CE.
No han faltado autores (de criterio respetable todos ellos) que han traído a colación a estos efectos la STC 22/1986, de 14 de febrero (con arreglo a la cual las normas procesales no son normas de desarrollo del derecho a la tutela judicial, sino preceptos que regulan los cauces a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse) y que en tal ámbito -de norma meramente “procesal”- incardinan el artículo 64 LC. En mi opinión esta respetable interpretación es errónea, y lo es porque la eliminación de la aplicación del artículo 64 LC no conlleva una mera alteración de normas simplemente procedimentales que encauzan y sistematizan la llevanza judicial del asunto, sino que supone lisa y llanamente la desaparición de toda intervención judicial hasta la ulterior fase de impugnación, y ello obviamente afecta a la tutela judicial efectiva. Esto es, no se trata de que con la modificación llevada a cabo por el RDLey 11/2020, se encauce y reglamente de modo diferente la tramitación concursal de la suspensión temporal de empleo o reducción de jornada, sino que se hace desaparecer la intervención judicial ab initio que con relación a esa medida laboral -y fundamentalmente en protección de los trabajadores, vid. art. 8.2º LC- tiene atribuida el juez del concurso. Consecuentemente, todos los implicados y afectados en el proceso concursal, que hasta este momento aparecían “tutelados” por la intervención del juez desde el momento inicial del procedimiento de regulación de empleo, ven cómo se les priva de esa concreta y específica tutela judicial que, con independencia de que pueda discutirse su real efectividad práctica, lo cierto es que aparecía recogida normativamente con el amparo cobertor propio de una ley orgánica.
Insisto: no se trata de entrar ahora a valorar si esa intervención judicial se traducía realmente en la práctica del concurso en tutela efectiva para los afectados por el proceso concursal. No es esta la cuestión ahora. Lo que se trata es de determinar si dicha intervención de un juez puede suprimirse, sin más, a través de un real decreto ley. Y, ojo, conviene recordar que ‑tal y como ha señalado el propio Tribunal Constitucional [9]‑ la posible posterior convalidación del real decreto ley no sana en modo alguno su pecado original de inconstitucionalidad.
Adelantándome a la posible invocación del argumento de las “dilaciones” y su relación con la tutela judicial efectiva ‑ y que ya se invoca en la Exposición de Motivos del borrador de lo que posiblemente mañana será publicado como Real Decreto Ley 16/2020- baste decir que fórmulas había para compatibilizar la necesaria e ineludible urgencia en la tramitación de los ERTE excepcionales con el debido respeto a la atribución competencial del juez del concurso, pudiendo señalarse a tal efecto -huyendo de la falsa modestia- la que yo mismo facilité a través de este blog y puse desinteresadamente a la disposición de cualquier profesional interesado al efecto, y que obtuvo el refrendo expreso de al menos dos juzgados de lo mercantil de Madrid.
No es objeto de este breve artículo, como ya dije, analizar los distintos aspectos y consecuencias que la adecuación a la situación concursal de estos ERTE excepcionales con arreglo al modelo ahora dictado va sin duda a generar ‑ya habrá, espero, ocasión para ello en futuras colaboraciones‑ pero sí me parecía necesario poner de manifiesto que -insisto y reitero, en mi no docta opinión‑ dicha regulación aparece colocada bajo la muy peligrosa espada de Damocles [10] de su probable inconstitucionalidad. El tiempo dirá si la espada [11] cae finalmente, o no.
Notas
[1] A efectos de la mención ortográfica de esta norma, discrepo de la opción gubernativa incluso publicada en el BOE (“Real Decreto-ley), aun reconociendo su general aceptación, y prefiero acogerme al autorizado criterio emitido a este respecto por la Fundéu BBVA (asesorada por la RAE), que señala lo siguiente: “Lo apropiado es escribirlo sin guion y con iniciales minúsculas (real decreto ley), a no ser que forme parte del nombre de una disposición legislativa concreta (Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de…). Su plural es «decretos leyes»”.
[2] Algo aporté modestamente a este respecto aquí.
[3] Nuevamente ‑y en "rebeldía" que reconozco no parece ser lo más recomendable en las actuales circunstancias‑ discrepo de la opción ortográfica gubernativa (“ERTEs”) y vuelvo a acogerme, no “a sagrado” (por más que, a veces, uno se vea casi impelido a ello), pero sí al criterio de la ya citada Fundéu BBVA (insisto, asesorada por la RAE) que indica que “En la lengua escrita, a la sigla ERTE (‘expediente de regulación temporal de empleo’) no se le añade una s para formar el plural, sino que este se marca con el artículo o con los otros determinantes que la acompañen: los ERTE, muchos ERTE…”. Añade, además, la citada fundación en cuanto a la concreta mención ortográfica hoy recogida en el BOE (“los ERTEs”) que no es sino “un uso anglosajón ajeno al sistema ortográfico del español”. (Aviso: tómese todo lo anterior bajo la óptica del puro animus iocandi que entiendo tan necesario precisamente como contrapartida en las actuales circunstancias)
[4] Aun siendo plenamente consciente de la aceptación y difusión de la abreviatura “RD-ley” también aquí prefiero seguir el criterio de la RAE (“Diccionario del español jurídico. Siglas Jurídicas”). Qué se le va a hacer, reconozco que ya su lema de “Fija, limpia y da esplendor” me aboca a situarme entre sus adeptos.
[5] Con respecto a la delimitación general de la figura del Decreto Ley me resulta especialmente recomendable la obra “Teoría y práctica del Decreto Ley en el ordenamiento español” de Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa (Revista de Administración Pública, núm. 106 Enero-Abril 1985. Págs. 97 a 169)
[6] Vid. STC (Pleno) 127/1994, de 5 de mayo
[7] STC (Pleno) 329/2005 de 15 diciembre
[8] Previsión contenida en el art. 116 CE
[9] Ya desde la STC 6/1983, de 4 de febrero
[10] Gracias, Cicerón, por tus “Disputaciones Tusculanas”. Gracias, Biblioteca Clásica Gredos, por tanto.
[11] Concretada, por ejemplo, en una cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE) promovida en el seno de un procedimiento concursal.
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