Práctica sucesoria. La preterición hereditaria (art.814 CC)

Herencia testamento y ultima voluntad_imagen

En ocasiones, en la práctica sucesoria, podemos encontrarnos con disposiciones testamentarias en las que se omite a alguno de los llamados herederos forzosos ya sea involuntariamente, al desconocer la existencia del mismo al momento de testar, o intencionalmente fruto del ánimo del testador de manifestar el deseo íntimo de desheredar al omitido; a pesar de ello, no sea posible legalmente.

El art.1068 CC -EDL 1889/1- establece que solo “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”, ahora bien el 763.2 CC recuerda que “El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo”. Sin embargo, nos encontraremos en la práctica real con actos dispositivos realizados por el testador en los que omite dichos deberes, ya sea mediante la preterición de ésos herederos forzosos (807 CC), o mediante la exclusión de los mismos mediante la desheredación. En el presente trabajo, en todo caso, nos ocuparemos tan solo de la preterición y de sus efectos y consecuencias.

Se regula la preterición en el art.814 CC -EDL 1889/1-, reformado por la L 11/1981, de 13 mayo -EDL 1981/2521-, y viene a distinguir entre la preterición intencional y la no intencional, según que el testador haya omitido voluntaria y conscientemente al legitimario o bien la omisión obedezca al propio desconocimiento del testador de la existencia del heredero preterido; pero más allá de dicha explicación, en la que nos indica sus efectos [1], no nos da una definición de que es preterición [2]. Fruto de ésa indefinición legal, son muchas y variadas las definiciones dadas, por los diferentes autores, todos ellos en torno a los mismos requisitos y elemento que han de concurrir en la misma, de forma que podemos encontrar definiciones descriptivas de la institución, como la de ROCA-SASTRE [3] que la define como “la omisión atributiva, directa o indirectamente, de bienes, producida en el mismo testamento del causante, respecto de los legitimarios del mismo, que afecta, según sea errónea o intencional y según la clase de legitimarios, a la integridad o a la validez de ciertas disposiciones testamentarias”. Otros autores la han definido como: “ La falta de mención u omisión en el testamento de alguno o de todos los parientes en línea recta que, al abrirse la sucesión, sean sus herederos forzosos o que, tratándose de hijos o descendientes premuertos y por regir el derecho de representación, debieran entonces serlo” . Para otros, de forma sencilla y descriptiva, es “la omisión (como defecto formal) de un legitimario en el testamento, sin que el mismo (como defecto material) haya recibido atribución alguna -sea suficiente o insuficiente- en concepto legítima” [5].

Por su parte, la jurisprudencia, en la STS 12/05/05, de la que fue ponente O'CALLAGHAN MUÑOZ define la preterición como: ”la omisión de un legitimario en el testamento, sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima; lo cual no puede advertirse hasta que haya muerto el causante, con testamento y haya sido examinado éste; no se puede hablar de preterición respecto a un acto producido antes de la apertura de la sucesión” [6].

El término preterir, del latín praeterire (pasar adelante, hacer caso omiso, omitir) significa jurídicamente omitir [7], ya sea intencionadamente o erróneamente a una persona llamada por ley a suceder, su ámbito se circunscribe propiamente a la omisión de los legitimarios en la sucesión.

El Derecho romano [8] requería que los heredes sui debían ser instituidos expresamente herederos o ser “exheredados” [9], y así, la omisión de cualquiera de estos extremos daba lugar a la nulidad testamentaria, entendiéndose que dicha omisión forzosa era la preterición [10]. En el Siglo XIX, la pandectística denomino dicho derecho como de “legitima formal”, al entender que estamos ante una mera formalidad. No se trata pues de establecer una protección para la institución de heredero del legitimario; ni siquiera para su mención en el testamento; sino simplemente de proteger formalmente y tutelar efectivamente los derechos de los legitimarios [11] frente a las omisiones intencionadas; o no, de atribución de su participación en la herencia por el testador.

En cuanto al modo de instituir el testador a sus herederos forzosos para evitar la preterición, se ha debatido y discutido si es necesaria la concreta designación de cada uno de ellos o bastaría una genérica referencia de ellos [12]. Pues bien, parece obvio que será preferible, existiendo hijos y descendientes, hacer una mención concreta de los mismos; pero, también se antoja lógico pensar que ha de valer una cláusula genérica, cuando menos, si no es posible referirse de manera concreta y determinada a ellos al no existir; es decir para que se dé la requerida institución de heredero no es necesaria la designación nominal, aunque esta será preferible, así el TS, en su sentencia 1966/2290, de 4 mayo afirmaba "sin que esta exigencia, como la doctrina científica advierte, suponga una consignación de nombre, del que al testar se carece, sino simplemente una determinación clara, precisa y en todo caso individualizada, que notoriamente muestre, cómo el designado fue contemplado singularmente al hacer la declaración de voluntad" [13].

En todo caso dicha preterición u omisión de legitimarios debe deducirse únicamente del testamento [14], debiendo estar, para determinar la existencia de la misma a la fecha del otorgamiento del testamento. Lo relevante será por ello precisar si en el momento de testar se omitió o no a los que ya existían, resultando consecuentemente preteridos o no, o si previendo la superveniencia de hijos, se le designa e instituye heredero, evitando con ello la preterición.

La preterición es pues la privación de los derechos del legitimario, ya que el testador lo ignora en sus disposiciones testamentarias [15]. Como bien dice J. PUIG BRUTAU [16], el testador incurre en preterición cuando en su testamento no menciona al legitimario [17], no habiendo recibido éste atribución alguna del patrimonio del causante, ni inter vivos, ni mortis causa [18]. Siendo preciso que el legitimario viva o esté concebido al momento de la apertura de la sucesión. Así, por este incumplimiento de la atribución de la legítima se produce la sanción civil producto de la preterición sobre las disposiciones testamentarias, conforme establece el art.814 CC -EDL 1889/1- [19].

“La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

A) Finalidad y presupuestos

La finalidad de la preterición es, como dice ROCA-SASTRE [20], la protección de la legítima debida (portio debita) en el supuesto de que el causante incumpla totalmente por omisión con el deber legitimario

MIQUEL GONZÁLEZ [21], mantiene que la preterición viene a resolver un problema de forma, cual es que el testador se pronuncie de forma clarificadora sobre la posición de sus descendientes en su sucesión, en caso contrario la institución de heredero o las disposiciones patrimoniales del testamento, en función de los casos, serán nulas, tal y como proclama el art. 814.2 -EDL 1889/1-, posicionándonos ante una sucesión intestada [22]. Ahora bien, “si la preterición es un problema de forma, en relación con la omisión de una declaración de voluntad sobre los herederos forzosos,…, entonces no es coherente que la voluntad del testador pueda regular las consecuencias de su inobservancia” [23].

Ahora bien, opinamos que si estamos ante una legítima formal, bastaría para cumplir con ella mencionar al legitimario [24] de cualquier modo en el testamento; sin embargo, como afirma el Prof. LACRUZ [25] “Imponer entonces al causante un deber de mencionar al legitimario en el testamento parece un plus inútil e irracional; un rito sin contenido, arrastrado por una tradición superada [26] …” y ello por qué, tal y como el mismo autor pone de manifiesto, no es necesaria la mención a tenor del art.815 CC -EDL 1889/1- que reconoce que el legitimario puede haber recibido “por cualquier título…”, como puede ser la donación recogida en el 819 CC, teniendo, en su caso, la acción de suplemento en caso de haber recibido menos de lo que le corresponda [27].

Nos encontramos pues con la necesidad de que el legitimario haya sido instituido de forma concreta o genérica [28], en el testamento [29], según los casos; o que haya sido perceptor de algún bien [30], por cualquier título, incluso a título de legado, en cuyo caso, no se podrá considerar que ha sido preterido, así lo confirman las STS 17/07/96 [31], que sostiene que para que se produzca la preterición de un heredero, y ser ésta absoluta y completa, se debe omitir mencionar al heredero forzoso o pese a hacerlo, que no le sea adjudicado nada. Así como las STS 25/05/1917, 23/04/1932 y 21/02/1990, que proclaman que si el heredero forzoso aparece designado en el testamento como legatario y recibe en calidad de legado bienes de la herencia, lo considera válido la jurisprudencia [32].

Por todo ello, podemos concluir, tal y como afirma O´CALLAGHAN [33], que han de darse los siguientes presupuestos:

1. Omisión del legitimario en el testamento.

2. No atribución de ningún bien en concepto de legítima.

3. Que la omisión y no atribución se refiera a alguno o a todos los legitimarios, que vivan al testar o nazcan después.

4. Que en la preterición no intencional o errónea los preteridos han de ser hijos o descendientes del testador.

5. Que los legitimarios preteridos han de sobrevivir al testador, en caso contrario el testamento surtirá plenos efectos (art. 814-penúltimo inciso).

Nos encontramos ante la protección y defensa de la legítima, en aquellos supuestos en los que el causante omita instituir heredero a su legitimario. Pero no se trata, únicamente de instituir o desheredar formalmente a los legitimarios, sino que atendiendo a la reforma acaecida por la L 11/1981 -EDL 1981/2521-, se intenta asegurar que el testador nombró a todos los legitimarios al redactar su testamento, salvo que de facto, lo haya hecho, al haberles transmitido “por cualquier título...”, como es la donación, bienes, la cual, en su caso, habrá de acreditarse posteriormente [34].

La preterición protege pues al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima [35]; al respecto ALBALADEJO [36] dice "siendo inviolable la legítima en lo que vaya contra ella no es soberana la voluntad del testador, pero en lo que no viole, debe respetarse tal voluntad, aunque haya habido preterición". Como declaración de principio, el art.814 CC -EDL 1889/1- comienza diciendo que la preterición de un heredero forzoso -legitimario- no perjudica la legítima; y termina previendo que, a salvo de las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador [37]; así pues la actual preterición intencional tiene la finalidad de asegurar la percepción de su legítima al legitimario preterido; mientras que la finalidad de la errónea o no intencional es la de anular determinadas disposiciones testamentarias, además de proteger la percepción de la legítima por parte del legitimario a decir del párrafo 2 del art. 814.

B) Legitimarios preteribles-La representación

El art.814 -EDL 1889/1-, en su antepenúltimo párrafo estable que “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”, ahora bien, antes de analizar brevemente los derechos legitimarios de los herederos forzosos, es necesario precisar el porqué de dicha disposición, así como cuál es la naturaleza de dicha subrogación.

Pues bien, atendiendo a la primera de las cuestiones podemos precisar siguiendo a ROCA-SASTRE [38] que la pretensión de dicha norma no es sino evitar los efectos de una preterición errónea (la del descendiente, del hijo o descendiente del testador que si ha sido instituido) en aquellos supuestos en los que el causante había designado al descendiente, que luego había premuerto al momento del fallecimiento del testador, dejando descendiente. Ahora bien, se discute, dado que el mismo no ha sido instituido heredero por el testador si su derecho es de representación o no; pues bien tal y como siguiendo a VALLET [39], ha de dudarse si estamos ante una representación de la legítima. o si estamos ante una sustitución vulgar, postura que secunda PINTO RUIZ [40] que considera que no estamos ante una representación, pues su fin es “establecer cuando hay o no preterición y regular los efectos de esta, cuando hay”, advirtiendo que “no usa el verbo representar en sentido técnico y no determina de ningún modo el contenido objetivo de la sustitución o representación”; así afirma ROCA-SASTRE [41], “no estamos ante un Derecho de representación o de una sustitución legal en la legítima, sino que… se trata de un atribución directa de la legítima por la Ley”.

Por el contrario un amplio sector doctrinal [42], de cuyo exponente tenemos a DE LA CAMARA [43], mantiene que “ No existe a mi modo de ver razón alguna suficientemente sólida que autorice a sostener que el derecho de representación, expresamente consagrado por el precepto, deba limitarse a la legítima, sino que precisamente porque los descendientes des descendiente premuerto representan a éste en la herencia del ascendiente, debe dársele al término “representación” la amplitud que le corresponde conforme a su significado técnico”. Para LACRUZ [44] “El que, conforme al art. 814.3, tanto los descendientes del descendiente no preterido premuerto, cuando-dados los términos generales del precepto- los del indigno o del desheredado, sucedan por representación “en la herencia” del ascendiente…es compatible con que, en todos estos casos, haya también representación en la condición de legitimario y en la legítima...”.

En cuanto herederos forzosos, son preteribles todos los legitimarios mencionados en el art.807 CC -EDL 1889/1- [45], si bien la preterición de los descendientes tiene consecuencias especiales. En todo caso, tal y como proclama el art. 108, será indiferente que el descendiente sea matrimonial, no matrimonial o adoptivo [46]; así se manifiesta O'CALLAGHAN MUÑOZ, en la reciente STS de fecha 08/10/2010 -EDJ 2010/226122-, de la que fue ponente, en su F. Jco. 2º.2., al decir: "...A ello hay que añadir lo ya apuntado sobre el principio de igualdad de los hijos, sea cual fuere su filiación, que proclaman el artículo 14 de la Constitución Española -EDL 1978/3879- y el 108 del Código Civil que, tal como expresa la sentencia de 6 de febrero 1997, "una cosa es la eficacia de la adopción simple, que se mantiene incólume y otra su inclusión en el concepto de hijo, sin discriminación, que debe mantenerse a ultranza desde la Constitución y desde la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, a todos los efectos que se refieran a hijo o hijos en abstracto....".

El legitimario será preterible aunque haya nacido después del testamento [47], basta que exista o esté concebido al tiempo de la apertura de la sucesión, según afirma VALLET [48]. Aquí cabe apuntar las cuestiones que puede plantear la fecundación post mortem. En el caso de determinación de la filiación mediante proceso judicial, resuelto con posterioridad al fallecimiento del causante, la condición de preterible del descendiente será cierta, en cuanto los efectos de la filiación se producen desde el nacimiento, tal y como ha afirmado el TS en su sentencia de 9 de julio de 2002 -EDJ 2002/26085- [49].

Atendiendo al penúltimo párrafo del art.814 -EDL 1889/1- “Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos”, podemos afirmar que no es preterible el heredero fallecido antes del testamento, aunque el testador no lo supiese. Según VALLET [50] si el heredero (hijo) ha fallecido antes de otorgar testamento, no es preterible.

Ahora bien, en caso de haber dejado descendientes, éste último, se ha discutido sobre si el supuesto encajaría en el apartado 3º del art.814 CC -EDL 1889/1-, conforme al cual: "Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos”. VALLET [51] afirma que "Bajo este punto de vista, parece por lo tanto, que la norma del artículo 814, § 3, no debe ser aplicable al supuesto del hijo no mencionado en el testamento por haber muerto antes. Tampoco, con igual perspectiva, parece que deba ser aplicable al supuesto de que el abuelo, al haber premuerto ese hijo, instituyere a los hijos del mismo, designándolos por su nombre, pero omitiendo a otro u otros hijos del propio hijo, posiblemente no matrimoniales y de cuya existencia ni siquiera tenía noticia”. Sin embargo, puede que el causante conociese la existencia de los nietos del hijo premuerto antes del testamento y preterirles intencionadamente, como es el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, criterio que parece más acorde con el espíritu del artículo 814.3 [52].

Según LANZAS GALVACHE Y RODRÍGUEZ LÓPEZ [53], tal precepto evita «la anulación total o parcial del testamento o de la institución de heredero; (se) elude la apertura de una sucesión intestada; (se) soslaya el en otro caso necesario recurso a la declaración judicial de heredero; y (se) permite… que la partición por contador se desarrolle normalmente, al poder apreciar aquel este especial derecho y desarrollar adecuadamente sus efectos» , de forma que mediante él los descendientes del descendiente premuerto pero instituido en testamento pueden concurrir a la herencia del ascendiente causante, aunque no hayan sido mencionados en su testamento, sin tener que acudir a la preterición. Con ello el legislador ha querido excluir, de forma directa y explícita, la aplicación del régimen de preterición al caso considerado en ese apartado, esto es el del hijo instituido heredero por su padre en su testamento que sin embargo muere antes que él, dejando hijos (nietos, por tanto, de aquel) no contemplados por aquel en su testamento, criterio que es común en nuestra doctrina [54].

En cuando al cónyuge, hemos de atender a la pervivencia del vínculo conyugal, dada la consecuencia de la separación conyugal en orden a la revocación del llamamiento a la esposa [55]. En el Derecho común la separación incide en la legítima y en el llamamiento abintestato del cónyuge viudo, pero no, en principio, en la sucesión voluntaria. La incidencia de las crisis matrimoniales en las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge ha sido resuelta de forma contradictoria por la RDGRN de 26 de noviembre [56], ya que mantuvo la eficacia de la institución de heredero, a pesar del divorcio posterior [57] y aunque ésta había contraído segundo matrimonio; sin embargo la propia DGRN, en la resolución mencionada considera una cuestión de prueba la demostración de que la voluntad del testador era la de instituir heredero a su cónyuge en cuanto se mantuviese el vínculo conyugal [58]; así algunas resoluciones judiciales, consideran determinante de la disposición testamentaria la subsistencia del matrimonio [59].

MIQUEL GONZÁLEZ [60], cree que si la voluntad del testador es la contenida en el testamento, y ha sido adoptada en atención a las determinadas circunstancias concurrentes al tiempo de su otorgamiento, deberá quedar ineficaz cuando se produzca una alteración sustancial de las mismas. Mantener lo ordenado por el testador sólo tiene sentido si subsisten las circunstancias previstas, pues en caso contrario la regulación testamentaria de la sucesión carecería de causa.

C) Las Clases de Preterición

Con arreglo al criterio legislativo debamos distinguir la preterición intencional de la errónea [61].

La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe.

La segunda, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia [62]; es decir, el art.814 CC -EDL 1889/1- distingue los efectos de la preterición no intencional o errónea según sea de todos los legitimarios descendientes o de alguno o algunos de ellos; en el primer caso, presupone el artículo que el testador hubiere otorgado un testamento completamente distinto y, en el segundo, se presume que hubiere nombrado herederos a otras personas distintas de las que han sido instituidas como tales en la disposición testamentaria afectado por la preterición.

Resumiendo, la actual preterición intencional tiene la finalidad de asegurar la percepción de su legítima al legitimario preterido y, la finalidad errónea o no intencional es la de anular determinadas disposiciones testamentarias, además de proteger la percepción de la legítima por parte del legitimario.

a) La preterición intencional.

1º- Ámbito de aplicación

De acuerdo con la actual redacción del Código civil, después de la L 11/1981 -EDL1981/2521-, la preterición intencional, esto es, la omisión intencionada de las atribuciones a un legitimario, que no se sancionan con la ineficacia testamentaria [63]; sino que, aplicando, como dice J.L. LACRUZ [64], el legislador la voluntad del testador del modo más favorable para que correctamente interpretado produzca sus efectos, provoca una rectificación de la misma, en el exclusivo sentido de preservar los derechos de los legitimarios: “Se reducirá la institución de herederos antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.” [65]

Hemos de precisar que el art.814.1 -EDL 1889/1- habla de "Herederos forzosos”; mientras que en el 814.2, en relación con la preterición no intencional, se refiere a los hijos y descendientes; de ello, tal y como dice el LASARTE [66]" no queda otro remedio que entender que la omisión de los restantes legitimarios (ascendientes y cónyuge viudo) ha de encontrarse necesariamente comprendida en la regulación de la preterición intencional (a la que el Código califica sencillamente de "preterición")". Por lo que al hablar de preteridos, en el ámbito de la preterición intencional, nos estaremos refiriendo a cualquiera de los herederos forzosos del art.807 CC.

La reforma de 1981 potenció la eficacia de la autonomía de la voluntad del testador y respeta su libertad de atribución [67], siempre dentro de los límites establecidos por la concurrencia de las normas imperativas de los art.806 y ss. CC -EDL 1889/1-.

La preterición intencional o voluntaria supone la omisión en el testamento, por parte del testador, deliberada y voluntaria de instituir al legitimario dado que no quiere atribuirle ningún bien de su herencia, sin desheredarlo expresamente [68], es decir, sin ajustarse a las causas y condiciones expresamente regulados en el Código Civil, por cuanto “el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley” (art.813 CC -EDL 1889/1-).

Para que exista preterición intencional estimamos que es preciso que el testador conozca la existencia y la condición del legitimario omitido. Es decir ha de darse la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y sin que hayan recibido atribución alguna en concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es la acción de complemento de legítima [69], prevista en el art.815 CC -EDL 1889/1-, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el testamento [70].

Esto es así, porque la intencionalidad o no de la preterición ha de referirse al momento del otorgamiento del testamento que es cuando puede valorarse si el testador conocía o no de la existencia del legitimario al omitirlo; recalcando el Tribunal Supremo que “estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte. Es decir, que la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento [71]. Es decir el carácter intencional o erróneo de la preterición debe derivarse del testamento mismo, siendo irrelevantes hechos o conductas posteriores a él [72].

2º- Efectos de la preterición intencional

El art.814.1 -EDL 1889/1- proclama, “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Pudiendo encontrarnos que intencionalmente el testador a preterido a un heredero forzoso o a todos [73].

En el primer caso, que sería de preterición intencional parcial, en cuanto que hay otros herederos forzosos, que no han sido preteridos, el preterido habrá de reclamar su legítima estricta, de conformidad con lo ordenado por el antedicho 814.1 y el 808.2 CC -EDL 1889/1-; no siendo necesario abrir la sucesión intestada, sino que Se reducirá la institución de heredero y después los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo si los preteridos intencionalmente hubieren sido todos los herederos forzosos podrán reclamar su legítima entera (larga y corta) sin merma, pues tal y como establece el art. 808.4 -EDL 1889/1- el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. No es necesario, tampoco en éste caso, abrir la sucesión intestada, sino que Se reducirá también la institución de heredero y después los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, hasta que queden liberadas a favor de los legitimarios sus dos tercios [74].

Ante dicha preterición la jurisprudencia considera que estamos ante un efecto similar al de la desheredación injusta [75], de forma que el preterido, conserva su derecho a la legítima estricta, aunque no a la amplia a tenor de la interpretación de la voluntad del testador de privarle de la herencia.

Así, la STS [76] de la que fue ponente XAVIER O'CALLAGHAN, en su Fundamento de Derecho 5º (3º) "afirma "El efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 816 -EDL 1889/1-: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808 -EDL 1889/1-. La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta [77] (artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.", así mismo, precisa" ..una vez declarado legitimario, preterido intencionalmente…sí debe hacerse la atribución de cuota legitimaria, directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución de sentencia, se especificará materialmente".

La preterición intencionada, tal y como afirma la AP de Madrid [78] "no puede tener más alcance que el prevenido para el caso de desheredación, que según el art.851 CC -EDL 1889/1- anula la institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al desheredado sin causa o sin eficiencia de la que se basa en la desheredación, con pervivencia de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a la legítima del desheredado".

El efecto será pues la rescisión de la institución de heredero, y si fuese necesario, se rescindirán a prorrata los legados [79] a fin de atender la legítima del preterido.

b) Preterición errónea

1º- Ámbito de aplicación

Se trata de una preterición no intencional o involuntaria. Distinguiéndose como hemos expresado antes en la norma reguladora que afecte a todos los descendientes, en cuyo caso: “Se anularán las disposiciones testamentarias de contenido no patrimonial”. Si, por el contrario, se circunscribe únicamente a alguno de los hijos o descendientes legitimarios la consecuencia será distinta, ya que afecta a la institución de heredero (en el caso de la institución a favor del cónyuge, sólo cuando su contenido patrimonial perjudique a la legítima); pero valdrán los legados y las mejoras, en tanto no deban ser objeto de reducción por inoficiosidad. Como advierte VALLET, en este extremo se sigue el criterio legislativo tradicional.

La preterición errónea supone pues la omisión inconsciente o involuntaria, por parte del testador, del legitimario hijo o descendiente suyo (no de otro tipo de legitimario). Al respecto la Jurisprudencia es unánime en estimar que la misma concurrirá en los supuestos de testamento otorgado antes del nacimiento de los hijos o descendientes, considerando el Tribunal Supremo que “según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo "queda demostrada ex re ipsa”. Por lo que no habrá preterición, si el testador previó la existencia del hijo, por el contrario, si no pudo preverla no puede tener la consideración de intencional, máxime si estamos ante hijos no concebidos al momento de testar.

Además, estos supuestos de preterición errónea encuentran una ampliación después de la reforma de la ley de 1981.

1- Se extiende a toda clase de hijos, ya sean matrimoniales, no matrimoniales, o adoptivos.

2- Contempla a todos, a los descendientes de ulterior grado, que sean considerados legitimarios; a excepción de los descendientes de otro descendiente que no hubiese sido preterido y que representan a éste en la sucesión, sin que puedan alegar preterición (art. 814.3 -EDL 1889/1-).

3- La calificación de la preterición como no intencional excederá, ciertamente, del supuesto de postumidad y también de la errónea creencia del testador de que había muerto alguno de los hijos o descendientes.

2º- Efectos de la preterición no intencional-errónea

En el caso de la preterición errónea hemos de diferenciar según los preteridos sean todos los legitimarios (hijos o descendientes del testador) o solo alguno de ellos.

Tal y como expresamente establece el art. 814.2 -EDL 1885/1-.

1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

Así pues, de conformidad con el 814.2.1 -EDL 1889/1-, si los preteridos fuesen todos, las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial se anularán, lo que implicará la apertura del procedimiento sucesorio intestado de todos los preteridos, a los que pasaran todos los bienes que conforman el haber hereditario; quedando a salvo las disposiciones de contenido no patrimonial como las disposiciones sobre funeral y entierro, sufragios, designación de albaceas, o contador-partidor. Por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el art.912,1 CC. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

Pero si solo alguno de los legitimarios hubiere sido preterido (814.2.2 -EDL 1889/1-), se anulará la institución de heredero (salvo si el heredero es el cónyuge viudo del testador, en cuyo caso se reducirá en lo que perjudique a la legítima); si una vez anulada la institución de heredero no hubiese suficiente para atender la legítima del preterido, se procederá a la rescisión de los legados y mejoras que sean necesarias para atenderlas, en cuanto que sean inoficiosas; percibiendo los hijos y descendientes su legítima en la sucesión intestada . Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada (art.912,2 CC -EDL 1889/1-).

Conforme a lo expuesto vemos como la institución de heredero deviene en ineficaz, ya haya dispuesto el testador, a favor de los mismos, más o menos de los dos tercios de la legítima, y aún más a decir del último párrafo que textualmente dice “No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas” Es decir la anulación de la legítima será “en todo caso” excepto cuando el instituido heredero sea el viudo/a , cuya institución solo se anulará en lo que perjudique a la legítima .

No obstante, en cuanto a la efectiva nulidad de la institución de heredero LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, plantea serias dudas sobre dicha necesidad de anular la institución de heredero en todo caso, afirmando que "... Para salvar las legítimas respetando la voluntad del testador no hay por qué anular la institución de heredero, basta simplemente reducir las atribuciones de los legitimarios no preteridos, sea cual sea el título de atribución y en la proporción necesaria para que el preterido no intencionalmente cobre su legítima" La misma autora continúa: "La anulación de la institución de heredero, en caso de preterición no intencional de alguno de sus hijos o descendientes, tendría razón de ser si los legitimarios necesariamente hubieran de recibir su porción legítima mediante la institución de heredero. En ese caso sería precisa tal anulación para que el preterido recibiera como heredero abintestato lo que por error del causante no recibió por testamento".

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el 814.2.2º -EDL 1889/1-, la limitación de la inoficiosidad de mandas y legados permite que los bienes dispuestos, por tales conceptos, dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, no queden afectados, viéndose reducidas, en su caso, en lo que superen ése tercio.

D) La acción de preterición

Ante la existencia de una posible preterición, bien sea intencional bien sea errónea, la misma habrá de instarse por los legitimarios que argumentan haber sido preteridos, no pudiendo los tribunales declarar de oficio la preterición.

La acción de preterición es pues aquella que puede ejercitar el preterido ante los Tribunales a fin de hacer valer el principio de intangibilidad de la legítima fundada en el art.814 CC -EDL 1889/1- y proceder, según los supuestos, a las reducciones o anulaciones pertinentes hasta obtener la cuota legitimaria que le corresponda. Obviamente es necesaria la supervivencia del heredero forzoso al causante para el ejercicio de la acción, pues “si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos”, de conformidad con lo establecido por el propio artículo 814 en su apartado cuarto; y además ha de probar su derecho a la legítima.

En cualquier caso, la insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más que a ejercitar la acción de complemento de legítima, del art.815 CC -EDL 1889/1-, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto, en su caso, anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda.

En el tratamiento de la acción de preterición volvemos a distinguir los efectos derivados de la preterición intencional y de la preterición errónea.

Un sector de la doctrina han considerado que en los supuestos de preterición intencional la acción correspondiente es una “acción de reducción de carácter rescisorio”, aplicándole por ello el plazo prescriptivo de cuatro años (art.1299 CC -EDL 1889/1-). Esta tesis viene a coincidir sustancialmente con lo defendido por VALLET, para quien la acción de impugnación tenía carácter rescisorio, con un plazo de prescripción de cuatro años, y tenía carácter personalísimo, cabiendo solo su transmisión mortis causa a los herederos iure sanguinis, y no inter vivos ni mortis causa a otras personas distintas de las señaladas, salvo que al fallecer el causante ya estuviese interpuesta la acción.

No obstante, teniendo en cuenta que en la preterición no intencional hay cuando menos anulación de la institución de herederos, consideran otros autores que debería entrar en juego el plazo general del art. 1964, conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaración de nulidad del testamento, que estaba establecido, en 15 años, hasta la reforma de la LEC, acaecida tras la entrada en vigor de la L 42/2015, de 5 octubre -EDL 2015/169101-, y que ahora ha pasado a ser de 5 años, quebrándose con ello, en parte, la pugna por una u otra opción sustancialmente diferentes dado la diferencia de plazo (preexistente) para la interposición de las acciones .

Tal y como dice la SAP de Pontevedra 16-07-2009 “Ciertamente no existe unanimidad en la doctrina, pero existiendo defensores del plazo de prescripción (o de caducidad) de cuatro años que señala el art.1299 CC -EDL 1889/1- para las acciones rescisorias, o incluso el plazo de cinco años del art.646 CC -EDL 1889/1-, el plazo máximo de prescripción se vincula al art.1964 CC como una acción personal sin plazo especial, pero este plazo viene fijado en una regla genérica, sin consideración a los caracteres individuales de cada supuesto, y que sólo debe aplicarse en último extremo”.

La Jurisprudencia tampoco se muestra pacífica, buen ejemplo de ello son las recientes SSTS de 10 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/279622- y 23 de junio de 2015 -EDJ 2015/122580-, que resuelven de forma dispar.

Así, la STS de 10-12-2014 -EDJ 2014/279622- ante una preterición no intencional considera que lo que resulta controvertido es la naturaleza de la acción que puede ejercitar el preterido no intencionalmente. Para los recurrentes, se trata de una acción de nulidad absoluta, como había declarado la Audiencia Provincial. Para los recurridos, de anulabilidad, tal y como consideró al Juzgado de Instancia. El Tribunal Supremo, va a optar por calificarla de acción de rescisión, y enumera varios argumentos a favor de esta posición. La consecuencia principal de esta calificación es estimar que se trata de una acción de caducidad, que no se puede interrumpir extrajudicialmente, y cuyo plazo de ejercicio es de cuatro años tras el fallecimiento del testador.

Por su parte la STS La de 23 de junio de 2015 -EDJ 2015/122580-, al abordar una preterición calificada como intencional, en la que los hijos del hijo preterido interponen la demanda transcurridos más de 30 años desde la fecha del fallecimiento del causante. "En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios….”: con ello el alto Tribunal admite una acción de petición de herencia como alternativa a la preterición. Ello supone que no es preciso ejercitar previamente una acción de preterición para, sobre la base de la estimación de la misma, reclamar la herencia, sino que alternativamente se puede decidir optar por una u otra.

En cualquier caso no parece que la solución pueda ser distinta según estemos ante una preterición intencional, o no intencional, pues no tiene sentido dar mayor plazo al preterido intencionalmente que al no intencionalmente, tal y como dicta la sentencia de 2015, al sustanciar el caso atendiendo al carácter prevalente de la acción de petición de herencia sobre la de impugnación del testamento por preterición.

E) La prueba

La vigente redacción del art.814 CC -EDL 1889/1-, como por otro lado ha puesto de relieve la doctrina no presume la voluntad de preterir, ni su falta. Pero la regla general será la preterición intencional, preterición que sólo quedará demostrada, en fin, cuando se pruebe que el testador era consciente de la existencia del hijo omitido y haya dispuesto en su testamento a favor de otras personas. Dicha prueba correrá a cargo del que alegue la referida preterición, de forma que habrá de demostrar la existencia de la misma, y si es de naturaleza intencionada o en su defecto errónea

La preterición errónea, siempre tendrá que ser probada, tal y como, se desprende de la SAP de Madrid de 13-02-2002, que afirma: "Para la correcta aplicación del artículo 814 del Código Civil -EDL 1889/1- es imprescindible precisar si la preterición de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si tenemos en cuenta que la preterición no intencional tiene efectos más devastadores para el testamento que la intencional (que los desencadena más leves), que las personas físicas son seres conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se desprende del art.1.214 CC, debemos concluir que es la demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición intencional. Pero en el buen entendimiento de que en aquellos casos de nacimiento posterior al testamento, llegar a ser legitimario después del testamento y supervivencia de hijo que se creía fallecido, basta con probar en sí esos hechos para sin más calificar de no intencional la preterición, salvo que ello se desvirtúe con la prueba de la parte contraria ".

Conforme a lo expuesto nos podemos encontrar más allá de la intencionalidad o no del testador en omitir - preterir al legitimario, con dos formas diferenciadas de hacerlo, cuales son la instituirle solo en parte o no mencionarlo.

F) La acción para pedir el complemento o suplemento de la legítima

Conforme dispone el art.815 CC -EDL 1889/1-: “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.”

En este supuesto, como dice J. PUIG BRUTAU, no existe una infracción absoluta del deber del causante de efectuar la atribución al legitimario; pero la verifica en una cuantía insuficiente.

No estamos, en puridad, ante una acción de reclamación de legítima sino ante el ejercicio de la acción de suplemento de legítima (Actio ad implendam legitimam) prevista en el artículo 815 -EDL 1889/1-, y así la STS 20 febrero 1981 afirma “la única acción que compete al actor recurrente es la de complemento de legítima si entiende que lo recibido no alcanza el importe cuantitativo de ella" pues el heredero forzoso, a quien en vida haya hecho alguna donación su causante "no puede considerarse desheredado ni preterido y sólo puede reclamar que se complete su legítima, al amparo del citado artículo 815, que le faculta para pedir la integridad de esa porción hereditaria cuando el testador le haya privado de parte de ella” .

No obstante, en la Jurisprudencia, pueden encontrarse con frecuencia supuestos de ejercicio de la acción de suplemento de legítima a través del declarativo correspondiente y en el que se ventila el importe del «donatum» y del «relictum», lo recibido por el heredero y lo que le corresponde de complemento de legítima con condena a los demás legitimarios a su abono. En este sentido, es claro que el legitimario ostenta una acción para que se complete el quantum de su porción legítima, tal y como afirma el TS al decir ”en cualquier acción de reclamación o suplemento de legítima en la que se pretenda la fijación del caudal hereditario con referencia al «relictum» y al «donatum», y sin perjuicio de que cada heredero sólo podrá reclamar exclusivamente en protección de su legítima y nunca de la legítima en general de todos los herederos forzosos que concurran en la sucesión, existirá, cuando menos, litisconsorcio pasivo necesario de todos los legitimarios”. Dicha acción estará, pues, siempre en conexión con la acción para pedir una correcta partición del caudal hereditario, siendo su origen igualmente la actio familia erciscundaex.

De ahí que, como tiene declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 8 de marzo de 1989 y 4 de junio de 1991, “el medio adecuado para pedir el suplemento de la legítima es a través del ejercicio de la acción tendente a la partición de la herencia”, ya que no resulta posible conocer el montante o cuantía de la legítima que corresponde al sujeto sin examinar las operaciones particionales y determinar por esta vía su valor económico. Afirmando la mencionada STS de 1991 que “no es ontológica, ni jurídicamente, posible pedir el complemento de legítima, conforme al art.815 CC -EDL 1889/1-, que es la única acción que ha sido estimada por la sentencia recurrida... sin antes conocer el montante del «quantum» o valor pecuniario que, por legítima estricta, corresponda a cada uno de los herederos forzosos de que se trate, para cuyo conocimiento o fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, salvo las impuestas en el testamento, según prescribe el art.818 CC, lo que presupone la práctica de las operaciones particionales”.

Así pues “el suplemento se obtendrá reduciendo las disposiciones testamentarias que perjudican la legítima y, en primer lugar, la herencia, que se reducirá en lo que sea preciso; en segundo lugar, si los bienes relictos no fuesen suficientes para el pago de la legítima, la acción se reconduce a la inoficiosidad de legados y donaciones, hasta cubrir por entero la cuantía de la legítima”.

Como señala VALLET, si la partición se realiza por el propio testador, los legitimarios perjudicados por las enajenaciones a favor de terceros de buena fe (en virtud de su posibilidad, al no actuar en estos casos la limitación cautelar establecida en el art. 28 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-), sólo podrán defenderse formulando la correspondiente demanda y solicitando la anotación preventiva de sus respectivos derechos, de acuerdo con lo previsto en el art.42.1 de la L.H. Igualmente, estaremos en la misma situación, si la partición hereditaria ha sido realizada por contador partidor, al amparo de lo previsto en el art.1057.1 CC -EDL 1889/1-. En los demás casos, cuando el testador no realiza la partición por sí mismo, ni nombra contador partidor para que la efectúe, aún en el supuesto de la actuación del contador partidor dativo, de acuerdo con lo dispuesto en el art.1057, el legitimario estará más protegido jurídicamente, al necesitarse su consentimiento para aprobar las operaciones particionales; o en su caso al requerir la aprobación del Secretario Judicial o del Notario.

Estará legitimado activamente el legitimario que se considere perjudicado en su atribución de la porción legítima que le corresponde. Pasivamente, la acción irá dirigida a los herederos, si existen, sean, o no, legitimarios; y en su caso, a los que han resultado beneficiados en sus atribuciones hereditarias en perjuicio de la legítima del actor. La acción para reclamar el suplemento, se realizará a través de los trámites del juicio declarativo ordinario , que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde el fallecimiento del testador, al entender que es una acción real

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Esta tribuna ha sido publicada en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2021.

Notas:

[1] MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Lecciones de Derecho Civil-Derecho de Sucesiones”, (Carrasco Perera, A.-Dir.) ed.h Tecnos, Madrid, 2016, p. 205.

[2] DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., “Compendio de Derecho sucesorio” Ed. La Ley, Madrid, 2011, p 205

[3] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 625

[4] PABLO CONTRERAS, P. “Curso de Derecho Civil (V) Derecho de Sucesiones” (Cámara Lapuente, S.; Martínez de Aguirre Aldaz, C.; Pérez Álvarez, M.A (Dir.) ed. Colex, Madrid, 2013, p. 332

[5] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Compendio de Derecho Civil” Tomo V - Derecho de Sucesiones, ed. Universitaria Ramón Areces., Madrid, 2016, p. 242

[6] F. Jco. 3º. 2.

[7] O'CALLAGHAN MUÑOZ, X.; en Comentarios al Código Civil Tomo IV (Ignacio Sierra gil de la Cuesta-Coord.) Ed. Bosch, Barcelona, 2006, p. 813. LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. "Principios de Derecho Civil”-Derecho de Sucesiones IV. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016. p 202. ROMÁN GARCÍA, A., "Derecho de Sucesiones" Ed. Dykinson, Madrid, 2016, p 238. ACEDO PENCO, A., "Derecho de Sucesiones" Ed. Dykinson Madrid, 2014, p 184. CASTAN TOBEÑAS, J. "Derecho civil español, común y foral" Tomo 6 vol II, Ed. Reus Madrid, 2015,p. 569.

[8] En el Derecho Romano, en una época concreta del mismo, se vio con disfavor que el «pater familias», no dejase nada -en cualquier forma- de su patrimonio hereditario, a determinadas personas ligadas a él por lazos íntimos. Surge, de este modo una noción de legítima, mejor dicho, un antecedente romano de la Institución de las legítimas, que se funda en un deber ético de asistencia por razón de parentesco, y que se proyecta sobre toda la herencia. Así, esta limitación a la libertad de testar, tuvo en el sentir social de Roma una concreta evolución jurídica: desde el Tribunal o Juzgado de los «Centumviri», en los últimos tiempos de la República, exclusivamente Romano, hasta la extensión de la acción de la «querella inofficiosi testamenti», a los ciudadanos que vivían (o residían) en las provincias; y esto por obra del Derecho Pretorio. Todo ello nos dice que la figura que comentamos, integraba en Derecho Romano, una «pars bonorum», y que la «querella inofficiosi testamenti», podía producir, pero no siempre, la nulidad del testamento, cuando la privación de la porción legítima fuese ocasionada sin motivo (o causa) justa.

Esta Institución, fue modificada por la Ley de 13 de mayo de 1981, y siguiendo una orientación doctrinal (que tenía sus antecedentes en el Derecho Castellano), distingue: entre la preterición intencional y la errónea o no intencional, señalando sus respectivos efectos. La institución comentada, no se integra simplemente en el olvido u omisión, sino además requiere, que el heredero forzoso no haya percibido nada en concepto de legítima. Y, es que si algo hubiese tomado por tal razón, sólo podría ejercitar la acción de complemento de la legítima (artículo 815 del Código Civil -EDL 1889/1-), pese a no haber sido mencionado -al heredero forzoso- en el testamento. Vid. CASTAN TOBEÑAS, J. "Derecho civil español, común y foral" Tomo 6 vol II, Ed. Reus Madrid, 2015,p. 570 y ss. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 625 y ss.

[9] PABLO CONTRERAS, P. “Curso de Derecho Civil. Op. Cit., p. 330, y ss.

[10] LACRUZ BERDEJO, J. L. “Elementos de Derecho Civil” T. V- Sucesiones, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, p. 397 y ss. En las Partidas (6,8,5) se reproduce la idea romana de preterición, aunque no siendo precisa, en España, la institución de heredero, como sí lo era en el Derecho romano, las leyes de Toro precisaron que había de mantenerse la mejora de tercio y quinto en caso de preterición.

[11] Acudiendo al artículo 806 del Código Civil -EDL 1889/1-, se alcanza el concepto de legítima: “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”. Aquí se plantea la cuestión de la naturaleza jurídica de la legítima (cuestión muy debatida): Si es una «pars hereditatis»; una «pars valoris»; una «pars valoris bonorum»; o una « pars bonorum ». El Tribunal Supremo en STS de 26 de abril de 1.997 se ha decantado por la concepción de la Legítima como «pars heredatis», que ha de ser abonada con bienes de la herencia, ya que los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario, y no se les puede excluir de los bienes que lo integran, salvo en los supuestos expresamente previstos (artículos 829, 839 y 840.1 del Código Civil -EDL 1889/1-). Los legitimarios, o herederos forzosos, aparecen descritos en el artículo 807 del Código Civil, y son: A) Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes; B) A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes; y C) El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código. De la intangibilidad de la legítima trata, como institución de Derecho Necesario, que se impone obligatoriamente al Testador, el artículo 813 del Código Civil, que establece: «El Testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la Ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni institución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo». La inviolabilidad de las legítimas, nos acerca a la figura jurídica de la preterición (artículo 814 del Código Civil).

[12] RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Mª E., "Institución de heredero a favor del cónyuge y de la descendencia: preterición de hija extramatrimonial e incidencia de la separación conyugal. Comentario a la STS de 24 de febrero de 2005 (RJ 2005, 2912) en Revista de Derecho Patrimonial num.15/2005 -2- Editorial Aranzadi, S.A.U.

[13] En este sentido, la sentencia, de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (1999/2312) excluyó la preterición de una hija extramatrimonial en el testamento del padre que instituía herederos a la esposa (como usufructuaria) y a los dos hijos matrimoniales por su nombre y apellidos, pero añadiendo: «y a los demás que pudiera tener en lo sucesivo, por iguales partes»., y sostiene que «no puede sino concluirse en la inclusión [...] de doña Rosa María, en igualdad de condiciones con sus hermanos de padre, en la voluntad testamentaria de éste, sin que se haga preciso al respecto la designación individual, esto es por su nombre y apellidos, de la heredera instituida, dado que, en materia de sucesiones, el Código Civil admite las disposiciones genéricas. Así el artículo 751 habla de la "disposición hecha genéricamente en favor de los parientes"; el artículo 769 admite que se designe a unos herederos individualmente y a otros colectivamente; finalmente, y con carácter mucho más preciso, en lo que concierne a los hijos, el art. 772 habla de la posibilidad, y legalidad, de la expresión genérica hijo o hijos», expresiones que tras la reforma de la Ley 11/1981, de 13 de mayo -EDL 1981/2521- ha de tomarse por igual ya sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, naturales o adoptivos.

[14] STS 1-7-1969, argumenta que: la desheredación y la preterición han de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión más solemne, de quién dispuso de sus bienes para después de su muerte.

[15] STS de 22-06- 2006, 1.- la preterición no es una acción, sino una falta de acción, la mera omisión del legitimario en el testamento, la preterición es un mero acto e incluso un mero hecho jurídico, acto humano con efectos jurídicos, más los mismos no les son dados por la voluntad del actor sino por el ordenamiento jurídico intencional o errónea.

[16] PUIG BRUTAU, J. “Fundamentos de Derecho Civil” T.V. Vol III. Ed. Bosch. Barcelona 1964, p. 204.

[17] STS de 21 de febrero de 1909..."no es suficiente cualquier mención del legitimario en el testamento para excluir la preterición. Así, si la mención del legitimario se realiza al solo efecto de negar su condición de heredero forzoso, existirá preterición...".

[18] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; en Comentarios al Código Civil Tomo IV (Ignacio Sierra gil de la Cuesta - Coord.) Ed. Bosch, Barcelona, 2006, p. 813

[19] La STS de 7 de octubre de 2004, afirma que dicha disposición debe aplicarse a toda sucesión que deba causarse tras su entrada en vigor, con independencia de que el testamento se hubiere otorgado con anterioridad pues ya “. la STS de 9 de julio de 2002, declara que se ha dado la preterición, regulada por el artículo 814 del Código Civil -EDL 1889/1- que fue reformado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo -EDL 1981/2521-, cuya disposición transitoria 8ª dispone que la nueva legislación se aplica a las sucesiones que se abran después de entrar en vigor…”La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2002, declara que se ha dado la preterición, regulada por el artículo 814 del Código Civil que fue reformado por la Ley 11/1981, de 13 de Mayo , cuya disposición transitoria 8ª dispone que la nueva legislación se aplica a las sucesiones que se abran después de entrar en vigor. Se da exactamente el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica a la legítima.

[20] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 628

[21] MIQUEL GONZÁLEZ, «La preterición», Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, T. IV, Madrid, 2003, pp. 5340 y ss.).

[22] CASTAN TOBEÑAS, J. "Derecho civil español, común y foral" Tomo 6 vol II, Ed. Reus Madrid, 2015,p. 570.

[23] MIQUEL GONZÁLEZ, J.M. “Notas sobre la voluntad del testador” en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 6, 2002, págs. 164.

[24] VID PABLO CONTRERAS, P. “Curso de Derecho Civil…Op. Cit., p. 333.

[25] LACRUZ BERDEJO,, J. L. “Elementos … Op. Cit. p. 399.

[26] Vid. al respecto STS de 17-06-1908, que consideró que si existe preterición, puesto que el título por el cual se recibe la legítima debe ser testamentario, bien mediante la institución de heredero o de legatario.

[27] Pese a ser omitido el heredero en la disposición testamentaria, si ha recibido por título inter vivos (donación) en vida del causante, no habrá preterición, sino acción de complemento de legítima (STS 20-02-1981) “la testadora menciona a uno de sus hijos en el testamento, manifestando que no le lega nada por haberle dado ya muchomás de que por legítima acreditaría”.

[28] Una mención genérica de los hijos futuros no excluye su preterición (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1966). Y las antiguas Resoluciones DGRN de 9 de diciembre de 1893 y 11 de mayo de 1900 declararon que no existía preterición de un hijo póstumo cuando el testamento se instituía herederos a los hijos actuales del testador y a cualesquiera otros que pudiera tener en el futuro. La insuficiencia del llamamiento genérico para excluir la preterición ha sido recogida recientemente por algunas legislaciones forales. Así: El artículo 504.3 del Código Foral de Aragón declara: "No es mención suficiente, respecto de los nacidos después de otorgarse el testamento o la escritura, el uso de expresiones no referidas especialmente a ellos. Tampoco es mención suficiente la referencia a un descendiente como fallecido cuando en realidad vive". El artículo 451-16.4 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "El simple reconocimiento genérico del derecho de legítima a quien corresponda o la atribución de un legado simple de legítima a favor de todos los hijos no excluye el derecho de los legitimarios a ejercer la acción de preterición errónea si procede de acuerdo con los apartados 1 a 3".

[29] La RDGRN de 23 de febrero de 2007, manifestó que en nuestro sistema prima atender la certeza de la voluntas testantis, y por ello la exclusión en la partición de la herencia de algunos de los herederos exige justificar el motivo por el que no se le atribuyen los derechos para los que fueron llamados.

[30] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código civil y compilaciones forales” (Dir. Albadalejo) RDP-EDERSA, Madrid, 1982 ,p. 164 y ss. “El concepto de preterición se ha centrado , con diversidad de criterios según los sistemas y épocas , en alguno de los siguientes supuestos: a- Que el legitimario hubiera sido instituido heredero…2- Que el legitimario no recibiera nada del causante …3- Que el legitimario no hubiere sido ni siquiera mencionado….”.

[31] FH4º. “…. Para que se produzca la preterición de un heredero con los efectos que pretende la parte, ha de ser ésta absoluta y completa, de modo que omita mencionar al heredero forzoso o pase a hacerlo, no le sea adjudicado nada. en aras del respeto al principio de conservación del testamento, la doctrina (Puig Brutau, siguiendo a Vallet, Manresa, Valverde, etc.) comentaristas al C.Civil de Albacar, opinan que pese a ser omitido el heredero en la disposición testamentaria, si ha recibido por título intervivos (donación) en vida del causante, no habría preterición, sino acción de complemento de legítima y en el mismo sentido abunda la jurisprudencia en la sentencia de 20 de febrero de 1981, (por error material se citó la de 20 de enero de 1981). Con mayor razón si el heredero forzosa aparece designado en el testamento como legatario y recibe en calidad de legado bienes de la herencia lo que considera válido la jurisprudencia (SS.TS. 21-2-1900, 25-5-1917, 23-4-1932, etc.). Designado en el testamento y por tanto habiendo recibido por cualquier título bienes hereditarios, como señala el art. 8

[32] La SAP Granada 12/05/2001, considera, en ése mismo sentido que la preterición no se integra simplemente en el olvido u omisión, sino además requiere que el heredero forzoso no haya percibido nada en concepto de legítima. Y es que si algo hubiese tomado por tal razón, sólo podría ejercitar la acción de complemento de la legítima (art. 815 CC -EDL 1889/1-), pese a no haber sido mencionado (nos referimos al heredero forzoso) en el testamento. Cfr. O'CALLAGHAN MUÑOZ, X., en Comentarios al Código Civil Tomo IV (Ignacio Sierra Gil de la Cuesta-Coord.) Ed. Bosch, Barcelona, 2006, p. 813.

[33] O'CALLAGHAN MUÑOZ, X., en Comentarios al Código Civil Tomo IV (Ignacio Sierra gil de la Cuesta - Coord.) Ed. Bosch, Barcelona, 2006, p. 814. O'CALLAGHAN MUÑOZ , X.; “Compendio de Derecho Civil” Tomo V-Derecho de Sucesiones, ed. Universitaria Ramón Areces., Madrid, 2016, p. 243. Vid. Tb CASTAN TOBEÑAS "Derecho civil español , común y foral" Tomo 6 vol II, Ed. Reus Madrid, 2015,p. 572. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 630 y ss.

[34] Cfr. VVAA (Martínez Ortega, J.C. -Coord.) "El testamento y la herencia" Tomo IV Ed. Bosch, Barcelona, 2013. p 283

[35] STS 7/10/2004 y SAP Madrid 15/09/2005 "…De esta forma, la preterición -regulada por el artículo 814 del Código Civil -, es una típica institución protectora de la legítima y puede ser definida como la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen -preterición intencional-, y sin que hayan recibido atribución alguna en concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es la acción de complemento de legítima, prevista en el art. 815 del Código Civil -EDL 1889/1-, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el testamento. Por otro lado, la preterición no intencional sólo puede presumirse cuando se deduzca sin dificultades esa falta de intención, esto es, cuando se trate de un error, de un mero defecto de trascripción o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la intención explícita del causante"

[36] “Para una interpretación del art.814.1 del Código civil -EDL 1889/1-", en RDP 1967 p. 1023 y SS.

[37] DE LA CÁMARA ÁVAREZ, M. “Compendio de Derecho Sucesorio”, ed. La Ley, Madrid, 2011, p 206.

[38] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 643.

[39] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios…” Op. Cit . p. 181.

[40] PINTO RUZ, El actual artículo 814 del Código Civil” Revista General de Derecho, Madrid, 1984, p.

[41] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 645.

[42] REY PORTOLÉS, J.M. “Comentarios a vuelapluma de los artículos del Derecho sucesorio reformados por la Ley 11/1981”, RCDI, Madrid, 1982, p. 358, y ss. RIVAS MARTÍNEZ, J.J., “Derecho de sucesiones común y foral”, T-II,. Dykinson, Madrid, 1987, p. 551 y ss. LASARTE Op. Cit. p. 205 .

[43] DE LA CÁMARA ÁVAREZ, M. “Compendio de Derecho Sucesorio”, ed. La Ley, Madrid, 2011, p. 202.

[44] LACRUZ BERDEJO,, J. L. “Elementos..” Op. Cit. p. 47 .

[45] CASTAN TOBEÑAS Op. Cit. p. 576.

[46] El Tribunal Supremo en su sentencia de 10/02/1986 afirma “que la Constitución es de aplicación directa e inmediata respecto de los derechos proclamados en los artículos 14 a 38; consecuentemente, el principio de igualdad ante la Ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 de dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor del mismo, 29 de diciembre 1978, y por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y no matrimonial quedan sin eficacia por imperativo de la Disposición Derogatoria 3ª de dicha norma fundamental”.

[47] La STS de 23 de enero de 2001 -EDJ 2001/426- considera que, si el nacimiento del hijo es posterior al testamento, ello implica necesariamente el carácter no intencional de la preterición, pues en ningún caso se puede afirmar que al tiempo de hacer testamento se quiso preterir intencionalmente a quien en dicho momento no existía. En el mismo sentido STS de 22 de junio de 2006.

[48] pp. 177 y ss.

[49] Si el testador conociese la existencia del hijo, pero su filiación no se ha determinado hasta después de su fallecimiento, la preterición se estima como intencional. En el mismo sentido ver STS de 1 de julio de 1969. En sentido diferente, tenemos la STS de 31 de mayo de 2010, afirmando: "al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial, pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En consecuencia, la preterición no pudo ser intencional".

[50] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit. p. 178 y 179 Vid. Tb LACRUZ BERDEJO, J. L. “Elementos..” Op. Cit. p 404.

[51] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit. p. 178 y179.

[52] Con criterio analógico ha de observarse el art. 857 del CC, por el que los hijos de un descendiente justamente desheredado, ocupan su lugar y conservan sus derechos de herederos forzosos a la herencia, entendemos que ha de ser de aplicación el artículo 814.3 Código Civil, y aunque no sean mencionados en el testamento, no se considerarán preteridos. Así mismo, en caso del indigno, si este había sido mencionado en el testamento, no existe duda de que sus descendientes que adquieran el derecho a la legítima ex artículo 761 del Código Civil no pueden ser considerados preteridos, ex artículo 814.3, aunque el derecho de representación se entienda limitado a la legítima estricta y no a toda la atribución hereditaria a favor del indigno. Vid. CASTAN TOBEÑAS Op. Cit. p 577.

[53] LANZAS GALVACHE Y RODRÍGUEZ LÓPEZ, “El derecho de representación del artículo 814, párrafo tercero, del Código civil”, RCDI, 1988, p. 936.). Vid. Tb MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “Preterición y derecho de representación en el artículo 814.3 del Código civil”, Civitas, Madrid 1991, p. 76. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, José luis, "Derecho de representación sucesoria y repudiación" ADC, T.LXV, 2012, Fasc.1 p. 104 y ss.

[54] BOLAS Alfonso, «La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981», AAMN. t. XXV, 1982, p. 205-206; LANZAS GALVACHE Y RODRÍGUEZ LÓPEZ, «El derecho de representación del artículo 814, párrafo tercero, del Código civil», RCDI, 1988, p. 943; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Preterición y derecho de representación en el artículo 814.3 del Código civil, Madrid 1991, pp. 70

[55] CASAS VALLES, «Las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge y las vicisitudes del matrimonio», ADC, 1993, pgs. 1747 y ss.; CAÑIZARES LASO, «Disposición testamentaria a favor del cónyuge y divorcio posterior», en Persona y Estado en el umbral del siglo XXI , Málaga, 2001.

[56] RJ 1998, 8541“la revocación de los testamentos abiertos, en Derecho común, no puede tener lugar, sino a través del otorgamiento de un nuevo testamento válido. No se produce la revocación de los testamentos mediante actos o negocios jurídicos que no adopten las formas testamentarias, ni en virtud de causas no previstas legalmente (cfr. artículos 738, 739 y 743 del Código Civil -EDL 1889/1-). Debe resaltarse, a este respecto, que no está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges la revocación por ministerio de la ley de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro. [...]. Por ello, cuando sea el vínculo matrimonial existente lo que lleve al testador a disponer en favor de su consorte, como ocurrirá de ordinario, y después se extinga el matrimonio, únicamente por voluntad de aquél, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la disposición. [...] la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (cfr. artículo 739 del Código Civil) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria. ..”

[57] La irrelevancia del divorcio o separación conyugal en relación con la eficacia de la institución de heredero a favor del cónyuge, ha sido mantenida en diferentes Sentencias como las de las Audiencias Provinciales de Toledo y Asturias en las sentencias de 11 de julio de 2000 y 8 de marzo de 2000, respectivamente.

[58] “…Que, no obstante, a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador no debe descartarse que ésta presupusiera para la validez de la institución, la persistencia de una situación -la relación matrimonial entre la favorecida y el testador hasta el fallecimiento de éste- que después queda interrumpida, y esa voluntad debe prevalecer de conformidad con el criterio interpretativo en sede de testamentos recogido en los artículos 675 y 767 del Código Civil -EDL 1889/1-. ...pero nada impide que de la interpretación de la real voluntas testatoris del momento en que otorgó el testamento pueda concluirse, con los medios hermenéuticos mencionados, que el de cuius no habría hecho la institución de haber sabido que el vínculo conyugal con la instituida no subsistiría y que eso quería expresar al mencionar en la disposición la condición de esposa de la beneficiaria, si bien tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente, en procedimiento contradictorio, con una fase probatoria que no cabe en el ámbito del recurso gubernativo, debiendo prevalecer mientras tanto la interpretación favorable a la eficacia de la institución, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil”.

[59] AP de Málaga en la sentencia de 13 de diciembre de 1999, aplicó el art. 767 CC -EDL 1889/1- y, apreciando error o causa falsa en la disposición testamentaria a favor de la esposa, por cuanto el común de los testadores entiende que se instituye heredero al cónyuge pensando que seguirán casados hasta la muerte; habiéndose, sin embargo, divorciado los cónyuges; declarando por tal motivo la ineficacia de la institución de heredero y la consiguiente apertura de la sucesión intestada.

[60] “Notas sobre la voluntad…..”, Op. Cit. , p. 184 y ss.

[61] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 637. Por su parte SAP Madrid 13-03-2002 en su Fº Jco. 4º III nos dice: "B. El artículo 814 distingue dos clases de preterición a cada una de las cuales anuda efectos jurídicos distintos: Primera: La preterición intencional de cualquier legitimario y la no intencional de un legitimario que no sea hijo o descendiente. En este caso se reducirá en primer lugar la institución de heredero y después, si fuera preciso, los legados, las mejoras y las demás disposiciones testamentarias (párrafo primero del art. 814 del C.c.). Sólo quedan sin efecto aquellas disposiciones testamentarias o parte de las mismas cuya ineficacia sea imprescindible para respetar la legítima del legitimario preterido, observándose el orden reseñado, y respetando la validez del resto de las disposiciones testamentarias que no afecten a la legítima. Así se desprende de la propia dicción literal del párrafo primero del artículo 814 al reseñar que "se reducirá" la institución de heredero antes que ... De la puesta en relación de este precepto con el artículo 851 del Código Civil -EDL 1889/1-, que determina los efectos de la desheredación injusta, supuesto similar a la preterición intencional, y en el que se prescribe que: se anulará la institución de heredero "en cuanto perjudique al desheredado", pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias "en la que no perjudiquen a dicha legítima" (el principio de la coherencia interna del ordenamiento jurídico impone efectos iguales para situaciones similares), y de la regla general de prevalencia de la nulidad parcial sobre la total del testamento, en virtud del principio de conservación del negocio y de "favor testamenti", siempre y cuando la razón o causa de aquélla pueda limitarse a una parte del testamento en razón de su origen y de su fundamentación -utile per inutile non vitiantur- (Y éste es el criterio interpretativo que se mantiene por la jurisprudencia; así en las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 13 de julio de 1985, R.J. Ar. 4052, y 10 de febrero de 1986, F.D. quinto, R.J. Ar. 513). Segunda: La preterición no intencional de hijos o descendientes (párrafo segundo del art. 814 del C.c. -EDL 1889/1-), cuyos efectos varían según que hayan sido preteridos todos los hijos o descendientes (en este caso se anularan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial) o sólo alguno o algunos de ellos (en cuyo caso se anulará la institución de heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas). Pero se dispone en la segunda frase del número segundo del párrafo segundo del artículo 814 que: "No obstante la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas". De donde se desprende que, cuando se ha instituido heredero al cónyuge, respecto de esta institución es indiferente que la preterición de los hijos o descendientes sea o no intencional, ya que el efecto jurídico será siempre el de la intencional (reducción y no anulación de la institución)."

[62] Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006.

[63] La STS de 7 de octubre de 2004, “… el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica a la legítima”.

[64] LACRUZ BERDEJO, J. L. “Elementos ... “ Op. Cit. p 403 y 404.

[65] SAP A Coruña 14/10/2004 El testamento que contenga preterición de heredero no determina su consideración de hecho y jurídica de "no perfecto", sino simplemente ineficaz en el aspecto de la institución de heredero que contenga con omisión de herederos forzosos, lo que con relación a la preterición intencional genera únicamente la reducción de la institución de heredero en lo que determina perjuicio de la legítima, con la correspondiente reducción de los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias de contenido patrimonial que el testamento contenga.

[66] LASARTE ÁLVAREZ "Principios de Derecho Civil-Derecho de Sucesiones IV. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016. p 202.

[67] MIQUEL GONZÁLEZ, J. M. “Notas sobre la voluntad del testador” en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 6, 2002, págs. 153-190.

[68] CASTAN TOBEÑAS "Derecho civil español, común y foral" Tomo 6 vol II, Ed. Reus Madrid, 2015,p. 569 "Constituye la preterición, según pone de relieve Vallet de Goytisolo, un vicio formal que produce, a instancia del preterido, la invalidación de aquel, o de la institución de heredero, con la siguiente apertura, en todo o en parte , de la sucesión intestada...". MIQUEL GONZÁLEZ, J. M. “ Notas sobre la voluntad del testador” en Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 6, 2002, págs. 160 y ss.

[69] STS 06/04/1998 F. Jco. 9º. "..Al haber quedado probado que la causante no hizo, en vida, donación alguna a uno de sus hijos y siendo esa supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo, resulta evidente que nos hallamos en presencia, aunque la sentencia recurrida, pese a la abundante y promiscua cita que hace de artículos del Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o, en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio “iura novit curia” , en cuanto ello no entraña alteración alguna de la “causa petendi”, preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de otro de sus hijos deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y art. 851 del mismo cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado el Tribunal Supremo para supuestos análogos al que aquí nos ocupa (sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 y 13 de Julio de 1985)”.

[70] STS 7/10/2004 y SAP Madrid 15/09/2005.

[71] MIQUEL GONZÁLEZ “Preterición no intencional. Momento decisivo para juzgar la no intencionalidad. Comentario a la STS de 23 enero 2001”, RDP, núm. 9, 2002, p. 531 y ss., y “Preterición no intencional de todos los legitimarios. Comentario a la RDGRN de 13 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 2410)“, RDP, núm. 9, 2002, p. 549.

[72] Si el testador omitió a sus herederos forzosos al testar, la disposición otorgada será ineficaz y, por tanto, si es ineficaz, no tiene por qué ser revocada, por el hecho de que luego sepa de su existencia, así como tampoco queda convalidada por la falta de revocación, al saber de la misma. Igualmente si el testador no menciona a sus legitimarios en el testamento, éste es nulo y sobra cualquier disquisición sobre acontecimientos o actitudes posteriores del testador.

[73] ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona 1997, p. 638 y ss.

[74] DE LA CÁMARA ÁVAREZ, M. “Compendio de Derecho Sucesorio”, ed. La Ley, Madrid, 2011, p. 212.

[75] Art. 851 CC -EDL 1889/1-. STS 7 de octubre de 2004, STS 9/07/2002 “El preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir”.

[76] STS 09/07/2002.

[77] MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Lecciones de Derecho Civil-Derecho de Sucesiones”, (Carrasco Perera, A. - Dir.), ed. Tecnos, Madrid, 2016, p. 207.

[78] SAP Madrid 15-09-2005.

[79] O´CALLAGHAN MUÑOZ , X.; “ Comentarios al Código…” Op. Cit, p. 814.

[80] VALLET DE GOYTISOLO "El deber formal de instituir herederos a legitimarios y el actual régimen de la preterición en los Derecho civiles españoles, ADC, 1967, Madrid, pp. 19 y ss.

[81] STS 23 de enero de 2001 -EDJ 2001/426-.

[82] El TS en su Sentencia de 22 de junio de 2006 -EDJ 2006/89255-, afirmo que "…testador omitió al único legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto...de anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, según dispone el artículo 814 -EDL 1889/1-, párrafo segundo, número primero" . Con ello, la presente resolución no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que plasman las sentencias de 30 de enero de 1995 y 23 de enero de 2001 -EDJ 2001/426-”.

[83] STS 23-01-2001 -EDJ 2001/426- -F. Jco. 3º"… Desde la promulgación de la Constitución en 1978, todos los hijos ostentan los mismos derechos, sin posible discriminación en atención a que tengan o no la condición de matrimoniales, según se desprende de lo prevenido en los artículos 14 y 39 de dicha norma.

En desarrollo de dichos preceptos se ha modificado en 1981 el Código Civil y particularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 108, segundo párrafo, con carácter general, y el 931 respecto a la sucesión hereditaria de los padres, dan cumplida aplicación al principio fundamental de que se trata.

En consecuencia y de acuerdo con la normativa vigente si cualquier progenitor omite hacer uso de la facultad que le concede el artículo 662 del Código Civil -EDL 1889/1- respecto a la regulación del curso y destino de sus bienes, después de su fallecimiento, una vez acaecido éste, la herencia se repartirá a partes iguales entre sus hijos, ya sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Por ello, quien realmente desee establecer alguna diferencia, debe otorgar testamento haciendo uso, en él, de las facultades de disposición que respecto a dos de los tercios de su haber hereditario le atribuyen los párrafos segundo y tercero del art.808 del Código Civil ...Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento. Igualmente la STS de 10 de Febrero de 1986 expone que en aplicación de tales premisas (relativas al artículo 814 del Código Civil -EDL 1889/1-), debe afirmarse que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (artículo 657 del Código Civil) ….vigente ya la Constitución y con tal vigencia, y por imperativo del principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento proclamado en el citado artículo 14 y en la disposición derogatoria 3ª, quedaron sin efecto los preceptos de contenido discriminatorio por razón de origen matrimonial o extramatrimonial y entre ellos los que calificaban al nacido fuera del matrimonio de padre o madre casados como ilegítimo no natural, con las consecuencias que en el orden sucesorio tal condición llevaba aparejada, es manifiesto que debe darse lugar al indicado motivo 4º en cuanto, por aplicación de normativa a la sazón derogada, niega al actor derechos sucesorios en la herencia del causante, padre común de los litigantes y por tanto niega su precarición en la herencia, por su cualidad de hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrada en vigor de la Constitución. Como quiera que en el testamento otorgado por el causante, el 5 de Octubre de 1977, en el que instituyó herederos a los tres hijos matrimoniales, los hoy recurridos, resultó preterido el actor recurrente al devenir heredero forzoso a partir de la vigencia de la Constitución, derogatoria de las disposiciones discriminatorias por razón de nacimiento, es manifiesto que a tenor del artículo 814 del Código Civil -EDL 1889/1- debe reducirse la indicada institución de herederos para dejar a salvo la legítima del preterido, respetándose en todo lo demás lo ordenado por el testador.

[84] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “ Comentarios al Código…” Op. Cit, p. 814.

[85] STS 22/06/2006 F. Jco. ·º "….Tales efectos son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, ya que el legitimario preterido en el presente caso por preterición errónea, es hijo del causante y único legitimario, por lo que cae en la norma antes citada del artículo 814. En el caso, se anulan los dos legados:…".

[86] LASARTE ÁLVAREZ "Principios…” Op. Cit. p 204.

[87] DE LA CÁMARA ÁVAREZ, M. “Compendio de Derecho Sucesorio”, ed. La Ley, Madrid, 2011, p. 215.

[88] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit. p. 200 a 206.

[89] PABLO CONTRERAS, P. “Curso de Derecho Civil…Op. Cit., p. 334.

[90] LASARTE ÁLVAREZ "Principios…” Op. Cit p. 205.

[91] LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. “Algunos problemas de la preterición no intencional de los hijos o descendientes, en RCDI Año nº 64, Nº 585, 1988, p. 358.

[92] LASARTE ÁLVAREZ "Principios…” Op. Cit. p. 205 . MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Lecciones de Derecho Civil-Derecho de Sucesiones”, (Carrasco Perera, A. - Dir.) ed. Tecnos, Madrid, 2016, p. 208 Vid. PABLO CONTRERAS, P. “Curso de Derecho Civil…Op. Cit., p. 335 y ss.

[93] STS 17 de marzo de 1995 “su omisión en el testamento produce los efectos de la preterición, en cuanto se priva a la hija de manera tácita de los derechos legitimarios que le corresponden en la herencia de su padre. La atribución a la actora en el testamento no como hija sino en cuanto persona fuera del círculo de los legitimarios de unos expectantes derechos como sustituta indirecta de la demandada y viuda del causante, en parte de los bienes hereditarios, no equivale a mención con eficacia para desvirtuar la preterición y, por ello, hay que rechazar la fórmula de la acción de complemento de legítima como medio de satisfacción jurídica de los derechos hereditarios, acción que, obviamente, ha de tener por asiento que posibilite su ejercicio una base cuantitativa, cierta y segura, por supuesto de alcance menor, si se espera que prospere, que el monto de los derechos legitimarios”

[94] LASARTE ÁLVAREZ "Principios…” Op. Cit p. 206 , ROMÁN GARCÍA, A., "Derecho de Sucesiones" Ed. Dykinson, Madrid, 2016,p. 240.

[95] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit.p. 192.

[96] LACRUZ BERDEJO,, J. L. “Elementos .. Op. Cit. p- 407 y 408.

[97] Las legislaciones forales más recientes optan por establecer plazos cortos de impugnación del testamento por preterición, lo que estaría en consonancia con lo aquí declarado por el Tribunal Supremo. Así:- El artículo 266 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 señala que "Las acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante". El artículo 451-16.5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "La acción para impugnar el testamento o los codicilos por causa de preterición errónea caduca a los cuatro años de la muerte del testador".

[98] F. Jco. 2º

[99]: 1- Los antecedentes históricos de la figura, esto es, con la "querella inofficiosi testamenti", como con los precedentes más inmediatos, caso de la Reforma de 1981 respecto de la inclusión de las mejoras. 2- La posibilidad de renunciabilidad de la acción de impugnación por preterición y su no declaración de oficio, como por la validez de la transacción al respecto. 3- La interpretación sistemática que a estos efectos cabe establecer entre los artículos 764 y 814 del Código Civil -EDL 1889/1- en orden a la preferencia de la validez testamentaria aun en el supuesto de que carezca de institución de heredero o que dicha institución resulte ineficaz. 4- El principio de conservación del testamento y de la partición realizada ("favor testamenti y favor partitionis"), particularmente ejemplificado en la puntualización técnica del artículo 1080 del Código Civil, que alude técnicamente a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los citados artículos 764 y 814 del Código Civil.

[100] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Compendio de Derecho Civil” Tomo V-Derecho de Sucesiones, ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, p. 243.

[101] La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-02-1999 -EDJ 1999/803- señaló lo siguiente: “Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no se ve incompatibilidad entre las acciones que puedan ejercitar las actoras en defensa de su legítima, dirigidas a impugnar los negocios jurídicos realizados por el causante en vida, que es lo ocurrido en el presente pleito, y las acciones que nacen de la preterición, pues no atacan por sí mismas aquellos negocios inter vivos, que es esencial como cuando, como aquí sucede, se sustrajeron casi todos los bienes del patrimonio en vida del causante mediante ventas absolutamente simuladas a los demandados. Las acciones nacidas de la preterición se circunscriben a una concreta masa hereditaria, y las protectoras de las legítimas a una reintegración de dicha masa”.

En contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de junio de 2014, para la cual, la acción de petición de herencia tiene como presupuesto necesario la previa estimación de la acción de preterición.

[102] Este ha sido el criterio mantenido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1986 y 20 de octubre de 1987.

[103] Vid. Fº Jco. 4º -III-C.

[104] PUIG BRUTAU, J. “Fundamentos…” Op. Cit. , p. 205.

[105] LASARTE ÁLVAREZ "Principios…” Op. Cit.p. 216.

[106] Vid. STS 15 noviembre 1989) que entiende que se trata de una acción de suplemento de legítima desde el momento en que el testador ya había anticipado al legitimario parte de la legítima.

[107] O´CALLAGHAN MUÑOZ , X.; “ Comentarios al Código…” Op. Cit, p. 818.

[108] STS 27 enero 1987 en la que discutiéndose si la acción ejercitada era de suplemento de legítima o de reclamación de la misma entiende que lo era de reclamación de la condición de legitimario y de pago de la legítima pues para que se estuviera ante la acción de suplemento sería preciso que el legitimario hubiese recibido del causante, en vida, donaciones a cuenta de la legítima sin que tengan tal carácter las donaciones que aun siendo imputables no se recibieron como anticipo de legítima, criterio, por otra parte, que no parece muy correcto a la vista de lo dispuesto en el artículo 819 CC -EDL 1889/1-.

[109] SAP Pontevedra, Sección 2.ª, de 5 octubre 1993 .

[110] STS 15 marzo 1976.

[111] STS 4 junio 1991 entiende que se traduce en la actio familia erciscundae, como estableció la STS de 8 de marzo de 1989, a través de la acción de partición de herencia única vía a través de la cual podrá determinarse efectivamente la cuantía de la legítima y su eventual vulneración, lo que habrá de hacerse, cuando concurran los legitimarios a la herencia de varios causantes, de forma separada e independiente, lo cual es importante tener en cuenta por sus distintas consecuencias.

[112] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Comentarios al Código…” Op. Cit, p 818.

[113] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit p 220-221.

[114] O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Comentarios al Código…” Op. Cit, p 819.

[115] VALLET DE GOYTISOLO “Comentarios al Código…” Op. Cit. p. 224; O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Comentarios al Código…” Op. Cit, p 819.

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