CONCURSAL

La quiebra de la insolvencia, su gestión y el pago de los créditos contra la masa, art. 176.2 bis LC

Tribuna 26-11-2015

I.- PLANTEAMIENTO

Con el presente trabajo se intentará realizar una breve aproximación al régimen de pagos de créditos contra la masa una vez constatado, por la Administración Concursal, que el activo es insuficiente para acometer el pago de la totalidad de aquellos créditos.

Como precisa el Tribunal Supremo, el régimen de pagos que se contiene en el artículo 176 bis 2 <no deja de ser la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un "concurso de acreedores de créditos contra la masa" dentro del propio concurso”(1)>.

El tenor literal del precepto es el siguiente (art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-),

2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación (…)

El precepto impone una obligación a la AC; esto es, una vez que constate la insuficiencia de la masa activa, para pagar la totalidad los créditos contra la masa, habrá de comunicarlo al Juez del concurso. Esta obligación habrá de ser ponderada en atención a las circunstancias del caso y, sobre todo, teniendo presente la fase en la que se encuentre el concurso, pues puede encontrarse en fase común, abierta la liquidación o, incluso, con ambas fases abiertas.

De igual modo, habrá que contemplar los diferentes preceptos de la Ley Concursal que disciplinan el régimen de pago de los créditos contra la masa, especialmente el artículo 84.3 y 4 y el artículo 149.3 -EDL 2003/29207-. Sobre la base de los citados preceptos se revelará un difícil régimen de los créditos contra la masa, con una escasa coherencia normativa y, sobre todo, sin un interés debidamente perfilado en lo que respecta a la gestión de la insolvencia.

II.- EL  PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA, SU RÉGIMEN

Los créditos contra la masa están, principalmente, disciplinados en el artículo 84 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y prescindiendo de la excepcionalidad que suponen los créditos por los últimos 30 días de salarios, anteriores a la declaración de concurso, su pago se efectuará del modo que sigue, según el art. 84.3,

“Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.”

Por lo tanto, ab initio, la norma es clara, los créditos contra la masa se pagarán por riguroso orden de vencimiento, es un elemental criterio de prioridad temporal. Sin embargo, como consecuencia lógica de la gestión de la insolvencia, se faculta a la Administración Concursal para alterar la regla general, según el criterio de ésta, atendiendo a las circunstancias del caso, al <interés> del concurso.

La justicia y necesidad de la norma no merece mayor explicación, se trata de acomodar los pagos a las necesidades, a las concretas circunstancias de la insolvencia. No pocas veces será necesario efectuar el pago de un suministro, o de algún elemento (rectius input), indispensable para la actividad del concursado, por lo que se hace necesario alterar el riguroso orden del vencimiento.

Ahora bien, la norma excluye de la excepción a los créditos de los trabajadores, los alimenticios, así como a los créditos tributarios y de la Seguridad Social. Por lo tanto, aunque sea previsible (rectius se presuma) que existen o se obtendrán recursos suficientes, pero que se hace necesario postergar el pago de los créditos excepcionados, la Administración Concursal carece de esa facultad y se verá obligada, por la deficiente previsión normativa, a una actuación poco eficiente para una óptima gestión de la insolvencia declarada.

Así las cosas, los inputs (materias primas, energía, suministros, etc) ocupan un segundo lugar respecto de la Seguridad Social, tributos y salarios. Es cierto que no pocas veces se conviene, únicamente, con los trabajadores, el postergar el pago de sus salarios, para anticipar la compra de suministros. Tal pacto lo entendemos válido, pues el régimen contenido en el artículo 84.3 -EDL 2003/29207- consagra un principio que admite pacto en contrario.

Alcanzar acuerdos semejantes con los titulares de otros créditos no postergables no sólo se aventura difícil, sino ineficiente por el alambicado protocolo de gestión que tienen los organismo públicos y por una inexistente previsión reglamentaria, a la que se podría llegar por sencillos sistemas de garantías, sobre la base de la constatación de la AC de un activo suficiente para que la gestión de la insolvencia no fuese deficitaria.

Si la norma atribuye a la AC, uno de los órganos que tiene encomendada la gestión de la insolvencia, la obligación de analizar la capacidad de ésta de asumir el pago de los créditos contra la masa, serán responsabilidad del citado órgano las consecuencias que puedan derivarse de su análisis.

Sin embargo, la regulación normativa no atiende a ese binomio, responsabilidad/autonomía en la gestión de la insolvencia.

En atención a lo expuesto, entendemos que el párrafo primero in fine del artículo 84.3 LC -EDL 2003/29207- se limita a reconocer una desconfianza absoluta, por parte del legislador,  sobre el funcionamiento, capacidad y aptitud de los órganos que tienen encomendada la gestión de la insolvencia declarada, especialmente de la Administración Concursal.

Si el órgano competente entiende que la gestión no será deficitaria podrá asegurar los pagos a determinados acreedores, sea por el camino del patrimonio de refuerzo de socios, de terceros interesados (a título de ejemplo el que se contiene en el art. 149.3 LC -EDL 2003/29207-), etc. Pero cualquier recorte a sus facultades imposibilitará una eficiente gestión de la insolvencia declarada.

Si el órgano competente entiende que la gestión de la insolvencia será deficitaria efectuará la comunicación prevista en el art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207-, y se efectuarán los pagos en la forma que allí se previene.

De igual modo, podrá sostenerse que el régimen previsto por la norma es arbitrario y carece del criterio y coherencia necesarios que permitan una interpretación sistemática de la gestión de la insolvencia, especialmente en lo que respecta al régimen de los pagos de los créditos contra la masa.

La norma, los principios que informan la gestión de la insolvencia, parece atender, únicamente, a la preferencia de cobro de determinados acreedores, no persigue una eficiente gestión; poco o nada importa el resultado, sólo se busca la inocuidad de los de los efectos de la insolvencia declarada sobre determinados acreedores.

III.- LA DECLARACIÓN DE CONCURSO, FASE INICIAL DEL PROCEDIMIENTO.

Como hemos visto, se impone a la AC una importante decisión, tanto por acción, como por omisión; pues si el citado órgano no efectúa mención alguna está reconociendo la capacidad de la insolvencia para acometer el pago de la totalidad de los créditos contra la masa. En caso contrario, constata, expresamente, la incapacidad de atender la totalidad de los créditos contra la masa.

Para acometer la cuestión convendrá distinguir la fase en que se encuentre el procedimiento y, sobre todo, las facultades y datos con los que cuenta la AC para tomar una decisión de tal trascendencia.

Una primera aproximación permite concluir que la actuación de la AC es reactiva; esto es, se encuentra con un estado de cosas que se limita constatar y poner en conocimiento del principal gestor de la insolvencia, el Juez que conoce del concurso.

Sin embargo, la norma es poco rigurosa respecto de la obligación de informar a la AC sobre una cuestión tan trascendental, no se impone, con claridad, al concursado, un deber de transmitir, de forma contundente, no sólo a la AC, sino a todos los interesados, una situación tan complicada.

El mejor conocedor de su situación es el propio concursado, sin embargo, la norma no le impone, con contundencia, el deber de comunicar la imposibilidad de pagar los créditos contra la masa. Sin perjuicio de deberes genéricos que se imponen al concursado, no se anuda, con precisión, ninguna consecuencia a la omisión de un dato esencial en la gestión de la insolvencia declarada.

La constatación de la AC, como se ha dicho, es reactiva, dependerá de los datos que facilite el deudor común y, sobre todo, en el tiempo y forma que los facilite. No pocas veces el <ritmo> procesal mal se compadece con las urgencias que impone la gestión de una insolvencia.

Una genérica obligación de facilitar una  información adecuada sobre el extremo que nos ocupa la podremos encontrar en la documentación que acompaña a la solicitud de concurso(2), conforme al art. 6 LC -EDL 2003/29207-,  principalmente en lo que respecta de los activos gravados, número de trabajadores, salarios pendientes, pero, sobre todo, las valoraciones y  propuesta sobre la viabilidad patrimonial, que impone el art. 6.2.2ª párrafo primero in fine.

Entendemos, sin perjuicio de la información que solicite la administración concursal, una vez acepte el cargo, conforme a las facultades que le atribuye el art. 42 LC -EDL 2003/29207-; el contenido de la memoria habrá de revelar, en su caso, el déficit que resultará en la gestión de la insolvencia. El solicitante habrá de anticipar, en la memoria, datos tan relevantes para la gestión de la insolvencia como la insuficiencia de activos, o la capacidad de generar recursos bastantes para acometer el pago de todos los créditos contra la masa.

Así las cosas, entendemos que en la memoria habrá de precisar, con detalle, tanto los activos con los que cuenta el deudor, como los recursos (actuales o expectantes) del concursado para continuar de forma no deficitaria.

La constatación, por parte del deudor, en su solicitud de circunstancias tan relevantes para la gestión de la insolvencia es una obligación principal, ineludible, cuyo incumplimiento, sea por omisión o simple laxitud, habrán de imponerle graves consecuencias.

Por lo tanto, a nuestro juicio, la ocultación de datos tan relevantes, en la memoria, habrán de ser debidamente ponderados conforme a la previsión contenida en el art. 164.2.2º LC -EDL 2003/29207-;

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

Conforme a lo anterior, una deficiente, exigua o ambigua memoria permitirá, según los casos, subsumir tal carencia en el tipo del art. 164.2.2º LC -EDL 2003/29207-. Y, en su caso, acometer tal circunstancia de forma cautelar, ex art. 48 ter LC, en cuanto la omisión de datos esenciales, relevantes, suponen una inexactitud grave y que tal conducta determinará la calificación del concurso como culpable.

En una situación como la descrita, en la que el concursado oculta datos relevantes para la gestión de la insolvencia, cuando tiene obligación de comunicarlos, y suponen la continuidad de una actividad deficitaria del deudor común; en términos del art. 172 bis LC -EDL 2003/29207-, suponen un agravamiento de la insolvencia.

En todo caso, la AC puede y debe, tanto a la vista de la solicitud de concurso, como de la documentación que obre en el procedimiento de la compañía, solicitar cuanta información estime conveniente ex art 42 LC -EDL 2003/29207-.

La falta de una adecuada colaboración permitirá, según las circunstancias del caso, acudir a la presunción contenida en el art. 165.1.2 LC -EDL 2003/29207- y, en la medida en que no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, podrá sostenerse la declaración de culpabilidad sobre la base de tal circunstancia.

Convendrá recordar que la presunción contenida en el art. 165.1.2 -EDL 2003/29207- sólo releva de la prueba del elemento subjetivo (dolo o culpa), no del objetivo, pero la demora en la comunicación ex art. 176 bis.2 LC y no acometer de forma temporánea el déficit de la insolvencia declarada, integrarán el elemento objetivo del tipo normativo. Además no facilitar información necesaria o conveniente permitirán acudir a la tutela cautelar ex art. 48 ter LC, en cuanto, la insolvencia se agrava por no acometer su déficit de forma diligente.

Convendrá tener presente que, en todos los casos, se impone una actuación rápida y diligente de la AC, a los efectos de constatar, en su caso, la insuficiencia de los activos para el pago de la totalidad de los créditos contra la masa. Una actuación lenta, torpe o poco diligente por parte de la AC podrá servir al concursado (rectius sus órganos) como motivo exculpatorio.

IV.- LA GESTION DE LA INSOLVENCIA DECLARADA

Como se ha anticipado, se hace necesario distinguir las diferentes fases en las que se puede encontrar el concurso y, dentro de ellas, las diferentes facultades de las que goza la Administración Concursal. La Ley, en diferentes preceptos,  impone una serie de obligaciones a la Administración Concursal; sin embargo, la capacidad de la AC es de muy diverso alcance según la fase del procedimiento o las funciones que le hayan sido atribuidas.

Así, durante la fase común, con simples facultades de intervención, art. 41 LC -EDL 2003/29207-, el concursado sólo necesita la conformidad de la AC; por lo tanto, ésta se limitará a autorizar o denegar pagos.

En este estado de cosas será muy complicado para la AC <alterar la regla de pago>, pues los pagos los propone el concursado, únicamente la AC podrá mostrar su conformidad a la <alteración de la regla>. La AC carece de capacidad alguna, sólo podrá autorizar o denegar la autorización.

Por lo  tanto, la previsión normativa sólo despliega su total eficacia una vez abierta la liquidación, o cuando el deudor haya sido suspendido en sus facultades (art. 44.2 y 3 LC -EDL 2003/29207-).

A) FASE COMÚN (RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN)

Una vez que a la AC le <consta> la insuficiencia de la masa activa efectúa la comunicación al Juzgado, pero podrá suceder que el concurso se encuentre en fase común y la administración concursal con facultades de mera intervención.

En tal circunstancia, además de efectuar la comunicación ex 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-, quizá sea necesario acudir a la previsión contenida en el art. 44.4 LC, pues carecerá de sentido mantener una actividad deficitaria, una vez constatado el déficit.

4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

Una vez efectuada la solicitud, para el caso de que sea estimada, desplegará toda su eficacia el art. 142.3 LC -EDL 2003/29207-.

3. En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres días. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes.

En tal supuesto, se abrirá la fase de liquidación sólo por la iniciativa de la AC, ante la pasividad del deudor concursado. Convendrá recordar que el <ritmo> procesal será muy lento y el déficit, no pocas veces, progresará exponencialmente.

Una vez realizado el tortuoso itinerario relatado se habrá llegado a la solución natural del concurso, cuando no existen siquiera activos suficientes para mantener su coste.

Pero, como se puede apreciar, ninguna obligación se impone al deudor común, lo que en principio sería una conducta de la AC meramente reactiva, constatar una situación y ponerla en conocimiento del Juzgado, se convierte en una comportamiento absolutamente proactivo. Se impone a la AC un comportamiento ajeno a su función y a las facultades atribuidas en consonancia con la función encomendada.

Por lo tanto, vuelve a faltar una coherencia, un sistema lógico y equilibrado entre los deberes y obligaciones tanto del concursado, como de la AC, y, asimismo, se revela una incorrecta atribución de responsabilidades y facultades, por parte del legislador.

B) FASE DE LIQUIDACION

La fase de liquidación será el medio natural en el que habrá de desenvolverse el art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-, si la actividad del concursado es deficitaria no cabe otra solución que la liquidatoria. Podrá sostenerse, de forma muy alambicada, que siempre queda el camino del convenio por cesión, conforme al art. 100.2 párrafos tercero y cuarto, o al artículo 100.3 de la Ley Concursal.

En cualquier caso, entendemos que mal se compadece con la seguridad del tráfico mercantil que un  operador permanezca en el mercado desarrollando una actividad deficitaria, con la esperanza de que resulte aprobado un convenio, sobre todo si no se asegura, garantiza que, tanto aprobado como frustrado el convenio, no resultará déficit alguno respecto de los créditos contra la masa.

Especialmente habría que garantizar la inocuidad de la no aprobación del convenio esperado; esto es, quién asumirá el pago de los créditos contra la masa generados para la obtención del convenio nonato.

Como argumento de refuerzo convendrá recordar que los titulares de créditos contra la masa no participan en la elaboración del convenio, por lo que, no pocas veces, sus intereses podrán resultar soslayados.

Expuesto lo anterior, se podrá concluir que una vez constatada la insuficiencia de la masa activa, restará vedado cualquier solución que no sea la liquidatoria, salvo que se asegure el pago de todos los créditos contra la masa originados por el mantenimiento de la actividad del concursado. En cuyo caso, haber sido asegurados el cobro de todos los créditos contra la masa, no tendrá lugar el presupuesto normativo, pues la AC no <constatará> la insuficiencia de la masa activa.

Como se ha anticipado, el art. 149.3 -EDL 2003/29207- contempla un escenario inocuo, en liquidación, para los créditos contra la masa, cuando dispone, en las operaciones de liquidación (enajenación de empresa o unidades productivas) que deberán incluir una partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación definitiva

V.- LOS PAGOS UNA VEZ CONSTATADA LA INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA

A) Créditos prededucibles

Como se ha anticipado (ut supra) la constatación de la insuficiencia de la masa activa impondrá (debería de imponer), en la mayoría de los casos, la apertura de la fase de liquidación.

No obstante, puede suceder que el <ritmo> procesal origine créditos contra la masa antes de la apertura de la fase de liquidación, durante la fase común del concurso.

La constatación de la insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa, durante la fase común supondrá, también,  si el concursado no solicita la apertura de la liquidación, o acomete de otro modo esa circunstancia, una  falta de sintonía entre AC y concursado y, por lo tanto, revelará una patología o anomalía en la gestión de la insolvencia declarada.

Expuesto cuanto antecede, la primera conclusión que se impone es el distinto régimen de pagos que se contiene en el art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207-, según el concurso se encuentre en fase común o abierta la liquidación.

En el caso de que se alumbre la patología antedicha; esto es, que tenga lugar la comunicación ex art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207- sin abrir la fase de liquidación, lo normal es que se sucedan ambas fases y, por lo tanto, que coexistan dos <sistemas> de pagos.

Durante la fase común el orden de pagos es el  previsto por la norma, sin perjuicio de cuestiones interpretativas, el precepto precisa el criterio jerárquico de pago. Sin embargo en fase de liquidación, la norma introduce un criterio nuevo y preferente, sólo en fase de liquidación, los créditos prededucibles, <los créditos imprescindibles para concluir la liquidación>.

Por lo tanto, se hace necesario integrar el concepto <crédito imprescindible para concluir la liquidación>, crédito absolutamente preferente.

En principio serán el origen y causa del crédito los elementos determinantes para la <calificación> del crédito como prededucible, pero, en todo caso, serán el Plan de Liquidación y, sobre todo, el Auto que, en su caso, apruebe el Plan de liquidación los principales informadores sobre cuáles son los créditos prededucibles.

Así las cosas, el Plan de Liquidación cobra una especial trascendencia y podrá ser fiscalizado por todos los afectados, especialmente los titulares de créditos contra la masa, pasados y futuros, que se verán seriamente afectados. De igual modo, se verán afectados los adquirentes (rectius interesados en adquisición de activos). Pues surgirán cuestiones, creemos que de especial alcance, como son la preferencia o prededucibilidad, de determinados gastos de la liquidación.

A título de ejemplo, las plusvalías municipales, gastos de comunidad, etc, que originan la liquidación de activos afectos al pago de créditos privilegiados. El íntegro producto obtenido por la operación de liquidación corresponde (no pocas veces) al acreedor privilegiado; por lo tanto esa operación será, muchas veces, deficitaria.

Entendemos que se podrá sostener que no es un gasto necesario para concluir la liquidación la realización de un activo afecto al pago de un crédito privilegiado. Salvo que el activo haya sido declarado un bien necesario, ex art. 56 y concordantes LC -EDL 2003/29207-.

Una coherente y sensata gestión de la insolvencia declarada impone precisar, inicialmente, si un activo es necesario, o incluso si es conveniente, por otro motivo, su tenencia, en cuanto existe una expectativa de mejorar la masa activa (a.e.el precio esperado es superior al privilegio).

Por otra parte, el titular del crédito privilegiado podrá, según los casos, interesar la realización del activo (art. 56 y concordantes -EDL 2003/29207-); lo que no parece lógico,ni eficiente, es que la liquidación se convierta en un instrumento (gratuito) del titular de un crédito privilegiado, que especulará a lo largo del procedimiento universal, cuando no ha utilizado la prerrogativa que le asiste (ejecución).

Por lo tanto, serán las concretas circunstancias del caso, atendiendo a una completa y coherente gestión de la insolvencia declarada, desde su inicio, no a actos aislados las que determinarán la <calificación> de un crédito como prededucible.

Podrá suceder que dos créditos semejantes, salarios, cuotas seguridad social, tengan un acomodo diferente; esto es, que un crédito sea prededucible y otro no. A título de ejemplo, en el Plan de Liquidación, aprobado por la correspondiente resolución judicial, se contempla el cierre de este o aquel centro de trabajo, el cese de la actividad, o la extinción de la totalidad de la plantilla, salvo x puestos de trabajo, indispensables para concluir las operaciones de liquidación.

Una vez efectuada la comunicación ex art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-, en el escenario antedicho nos encontraremos los salarios, cuotas de seguridad social, etc que corresponden a puestos de trabajo que se extinguen inmediatamente.

Por otra parte, nos encontramos aquellos salarios, cuotas de seguridad social que corresponden a puestos de trabajo necesarios para realizar las operaciones de liquidación.

La STS 11/6/2015 (ROJ: STS 2743/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2743), que se trascribe más abajo, refiere que las cuotas de la Seguridad Social se incluirán en el nº 5 del art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-,

En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

Entendemos que habrá que distinguir si se trata de créditos originados durante la fase común o durante la fase de liquidación.

Si se trata de créditos originados durante la fase de liquidación, se hace necesario distinguir, a su vez, si se trata de créditos anteriores a la comunicación efectuada ex art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207-, o posteriores y, de igual modo, convendrá precisar si se trata de créditos indispensables para concluir las operaciones de liquidación, o no.

- Créditos nacidos durante la fase común, se incluirán en el lugar que le corresponda, en el caso que nos ocupa, cuotas seguridad social, en el quinto lugar, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo. En ningún caso podrá ser un crédito indispensable para concluir la liquidación.

- Créditos nacidos durante la fase de liquidación; las cuotas de la seguridad social, con causa en contratos de trabajo a extinguir inmediatamente, en cuanto no se trata de puestos de trabajo que se conservan para concluir la liquidación, se incluirán, siempre, en el quinto lugar.

- Las cuotas de la seguridad social con causa en contratos de trabajo que se mantienen para concluir las operaciones de liquidación, serán créditos prededucibles, conforme al art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207-.

Sin embargo se plantea una cuestión de cierta complejidad, si los créditos nacidos antes de la comunicación ex art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207- pueden ser considerados  indispensables para concluir la liquidación. O, por el contrario, sólo podrán ser considerados créditos indispensables (prededucibles) los nacidos después de la comunicación.

La doctrina contenida en las Sentencia del Tribunal Supremo arriba transcrita, refiere con claridad,

6. Las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC -EDL 2003/29207-, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Con ello rechazamos la interpretación de que sólo se aplican a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Se aplican a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

No obstante, podrá también sostenerse que la prededucibilidad únicamente se aplica a los créditos indispensables para concluir la liquidación posteriores a la comunicación ex art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207-.

VI.- LA EJECUCIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA

Una vez constatada la insuficiencia de la masa activa para atender el pago de los créditos contra la masa, nos encontramos la otra distorsión normativa. El art. 84.4 LC -EDL 2003/29207-, cuando dispone “pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.”

Como hemos dicho, la ubicación natural del art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207- será en la fase de liquidación. Sin embargo el citado art. 176 bis 2 no proscribe el devengo de intereses, recargos, por lo que la situación se continuará agravando al originarse créditos de forma <automática>, una vez constatada la incapacidad para su pago.

En lo que respecta a la posibilidad de que los créditos contra la masa sean susceptibles de ejecución, harían ilusoria la previsión contenida en el art. 176 bis 2 -EDL 2003/29207-, en cuanto cualquier acreedor podría instar su ejecución y habría que oponer el orden de pagos ex art. 176 bis 2. En todo caso, tal cuestión ya ha sido resuelta, de modo general por el Tribunal Supremo de 18/2/2015 (Num 46/2015) -EDJ 2015/31584-, negando la citada posibilidad, del siguiente modo,

En otras resoluciones anteriores (desde la  Sentencia núm. 237/2013, de 9 de abril -EDJ 2013/78155-)  y más recientemente la núm. 711/2014, de 12 de diciembre -EDJ 2014/228367-), esta cuestión ha sido resuelta definitivamente, con ocasión de reconocer que el crédito por cuotas de la seguridad social, posteriores a la declaración de concurso, así como sus recargos, en cuanto que créditos contra la masa, son exigibles conforme a lo previsto en el  art. 84.3º  LC -EDL 2003/29207-  (RCL 2003, 1748), pero no pueden justificar "una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento de convenio (art. 133.2º  LC  (RCL 2003, 1748))" .
(…)

Sin embargo, una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del  art. 55 LC -EDL 2003/29207-, no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal. Los acreedores de créditos contra la masa lo que deberán hacer es instar su pago dentro de la liquidación, de acuerdo con las reglas del  art. 154  LC , y sin necesidad de instar otra ejecución dentro de la ejecución universal ni acudir al apremio administrativo, en el caso de la TGSS".

Pero debemos confirmar la resolución recurrida en la medida en que expresamente declara dejar sin efecto los embargos pretendidos, derivados de las providencias de apremio del organismo recurrente, pues, como bien señala, los créditos contra la masa que pueda ostentar la TGSS pueden acreditarse mediante simples certificaciones del periodo impositivo de que se trate. Y, todo ello, sin perjuicio de exigir después de la administración concursal el pago de sus créditos contra la masa, de acuerdo con el orden previsto en la Ley Concursal.

VII.- CONCLUSIÓN

El art. 176 bis 2 LC -EDL 2003/29207- establece un régimen excepcional, supone la constatación de la quiebra del concurso. El concurso, en cuanto procedimiento judicial al que el ordenameinto le encomienda la gestión de la insolvencia declarada, no puede permitir el mantenimiento en el mercado de un operador inhábil.

No existe mayor perversión que la insolvencia se agrave una vez declarado el concurso, esto es, que los órganos que tienen encomendada la gestión de la insolvencia permitan que aquella se envilezca aumentado el pasivo.

Convendrá recordar que, salvo los últimos 30 días de salario anteriores a la declaración de concurso, todos los créditos contra la masa han sido contraídos bajo la tutela y supervisión de los órganos que tienen encomendada la gestión de la insolvencia(3). Por lo tanto, el impago de los mismos habrán, en su caso, de originar alguna responsabilidad a quien los autoriza o cohonesta.

La Ley no establece un coherente sistema de atribución de responsabilidades, en sede de créditos contra la masa, se limita a genéricas previsiones (sea en sección de calificación, vid ut supra, sea en responsabilidad de administradores concursales art. 36 y concordantes).

La insuficiencia de masa activa (rectius de recursos) para atender el pago de los créditos contra la masa, no podrá ser contemplada  de forma aislada, sino en el seno del procedimiento, desde su inicio, hasta la comunicación que efectúe la AC.

Las distintas fases del procedimiento en que puede tener lugar la constatación de la insuficiencia de activos podrán imponer, según el grado de colaboración y las circunstancias del caso, una mayor iniciativa y actividad por parte de la Administración Concursal

Las concretas circunstancias del caso, el informe de la fase común, el Plan de Liquidación, la colaboración en la gestión de la insolvencia por parte de todos los interesados, permitirán integrar el concepto <créditos imprescindibles para concluir la liquidación>.

 

NOTAS:

1) SSTS 11 y 9 de junio de 2015.

2) En caso de concurso necesario con la documentación que impone el art. 21.1.3º LC.

3) Salvo aquellos créditos que se originen por recargos e intereses, ex art. 84.4.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de octubre de 2015.

La quiebra de la insolvencia, su gestión y el pago de los créditos contra la masa, art. 176.2 bis LC
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