FAMILIA

Examen de las reformas introducidas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, en el Código civil en materia de separación, divorcio y efectos comunes (Parte II)

Tribuna 26-11-2015

ÍNDICE:

(Continuación)

III. Examen de las reformas introducidas por la Ley de Jurisdicción Voluntaria en los arts. 73.3º, 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 97, 99, 100 y 107 CC

 

(Viene de la anterior Revista de Derecho de Familia, nº 33, de septiembre de 2015)

D) Art. 83 CC

En el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria -PLJV-remitido por el Gobierno a las Cortes, la Disp. Final 1ª, apartado Diecisiete, referida a la reforma del art. 83 CC, proponía para dicha norma un texto casi idéntico al finalmente aprobado, a excepción de la referencia al decreto de separación de los secretarios judiciales, no contenida en el Proyecto, al contemplar este únicamente a los notarios como operadores jurídicos con competencia para decretar la separación judicial o divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos o estos sean mayores o menores emancipados dependientes de sus progenitores y cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente.

El PLJV establecía en su Disp. Final 1ª, apartado Diecisiete, lo siguiente:

«Diecisiete. El artículo 83 queda redactado del siguiente modo:

La sentencia de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Núm. 112-1, de 5 de septiembre de 2014, Pág. 54)

La enmienda número 125 del grupo parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural, del Congreso de los Diputados proponía la supresión de los apartados Dieciséis a Veintisiete de la Disp. Final 1ª y, más específicamente, eliminar la atribución de competencia a los Notarios para otorgar escrituras públicas autorizando determinadas separaciones y divorcios de mutuo acuerdo. Como justificación de esta enmienda se ofrecía la siguiente:

«Evitar una justicia de dos velocidades. Frente a la celebración del matrimonio, acto voluntario, la ruptura del mismo puede ser una necesidad, la respuesta ágil a la cual no debe condicionarse al pago de aranceles ni a la compensación económica por otras vías de colectivos a los que puedan atribuirse competencias en la materia pese a no regirse exclusivamente por criterios de Administración Pública.

Tales competencias podrían desempeñarse sin menoscabo de los derechos y garantías de los ciudadanos, y mejorando la actual distribución de funciones en las oficinas judiciales, por los Secretarios Judiciales. En este sentido se propone suprimir la actual propuesta y modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la competencia en materia de divorcio y separación en los casos en que no hay hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de sus progenitores». (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. núm. 112-2, de 22 de abril de 2015, pág. 55)

El grupo parlamentario popular en el Congreso, aprovechando que las sucesivas ampliaciones de plazos para la presentación de enmiendas en el Congreso, le permitieron conocer las enmiendas presentadas por otros grupos, hizo parcialmente suya la idea del grupo parlamentario de la Izquierda Plural de conferir a los secretarios judiciales las competencias que el grupo mayoritario reservaba tan solo a los notarios y, a través de la enmienda núm. 404, propuso modificar los artículos pertinentes CC para que tanto los secretarios judiciales como los notarios pudieran acordar o autorizar, respectivamente, las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos o con hijos mayores dependientes.

En efecto, el grupo parlamentario popular presentó una enmienda, la número 404, a la Disp.  Final 1ª.Diecisiete proponiendo la siguiente redacción para el art. 83 CC:

 «La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A, de 22 de abril de 2015. Núm. 112-2, pág. 229)

La enmienda tenía por objeto adaptar el texto del artículo al cambio de criterio del Gobierno, incluyendo a los secretarios judiciales, junto a los notarios, como profesionales con facultades para acordar las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo en determinados casos, pretendiendo con ello, sin duda con el fin de neutralizar la acusación lanzada contra el Gobierno desde algunos grupos de la oposición, de querer crear una justicia de dos velocidades, más rápida y de pago, para ricos, a cargo de los Notarios, y gratuita pero más lenta, para pobres, a cargo de los jueces.

El informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados incorporó al Proyecto el texto de la enmienda núm. 404 al igual que la Comisión de Justicia del Congreso y ya no sería objeto de modificación alguna, salvo la relativa a la numeración del apartado de la Disp. Final, que pasó a ser el Diecinueve.

Finalmente, para acabar con el comentario del nuevo art. 83 CC, debe destacarse, en relación con el párr. 2º del art. 83, que el Informe del CGPJ de 27 de febrero de 2014 (EDD 2014/98443) al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria, hizo al pre-legislador una sugerencia no atendida, pero muy razonable. Decía este Informe:

«En cuarto lugar, cabe sugerir que en el art. 83 CC se contemple que en la separación judicial de mutuo acuerdo, los efectos no se produzcan desde la firmeza de la sentencia que así la declare, sino que se retrotraigan al momento en que los cónyuges suscribieron el convenio regulador, en la medida en que en la separación notarial los efectos sí se producen “desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública”».

Es perfectamente defendible que si la eficacia de la separación o divorcio acordados notarialmente se produce desde el otorgamiento de la escritura pública, por identidad de razón, habría de haberse establecido que los efectos de la separación o divorcio de mutuo acuerdo acordados en sentencia o por decreto del secretario judicial se produjeran desde la ratificación del convenio ante el juez o el secretario judicial, que es el momento en que los cónyuges prestan su consentimiento a la separación o el divorcio y al convenio.

E) Art. 84 CC

La Disp. Final 1ª. Veinte de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, da al art. 84 CC la siguiente redacción:

«La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.»

El texto definitivo del artículo es idéntico al que tenía en el Proyecto de Ley remitido por el Gobierno a las Cortes (Disp. Final 1ª. Dieciocho). El precepto, que no fue objeto de enmienda alguna a su paso por el Congreso ni tampoco en el Senado, establece dos itinerarios diferentes, sin contacto o intersección alguna entre ellos, para obtener la reconciliación, en función del órgano competente y el procedimiento seguido para la separación: quienes se separan judicialmente en forma contenciosa debe reconciliarse ante el juez y quienes se separan legalmente de mutuo acuerdo, sin intervención judicial, han de reconciliarse de igual modo, sin intervención judicial.

Según el párr. 2º del precepto, quienes se separan judicialmente en forma contenciosa deben reconciliarse ante el mismo juez que conozca o haya conocido del litigio (en realidad ante el mismo juzgado, ya que puede haberse producido un cambio de juez en el juzgado desde que se produjo la separación judicial) y quienes se separan sin intervención judicial deben reconciliarse mediante el otorgamiento de escritura pública o acta de manifestaciones. Así pues, queda vedada a los cónyuges que se hayan separado legalmente, sin intervención judicial, la posibilidad de reconciliarse judicialmente poniéndolo en conocimiento del juez.

Ello concuerda plenamente con lo dispuesto en el párr. 1º del precepto, ya que, al haberse producido la separación sin intervención judicial, los cónyuges no pueden poner la reconciliación en conocimiento del juez que “entienda o haya entendido en el litigio” (de separación) pues, por definición, ningún juez habrá conocido de la separación afectada por la posterior reconciliación. Esta prohibición, no obstante, carece de justificación razonable. No se entiende por qué para la reconciliación matrimonial subsiguiente a un proceso judicial de separación matrimonial basta, conforme al vigente párr. 1º del art. 84 (no modificado), que ambos cónyuges lo pongan en conocimiento del juez, y, en cambio, no es suficiente con esa misma comunicación al juzgado en el caso de una separación acordada notarialmente o por el Secretario Judicial. Ya el Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de febrero de 2014 (EDD 2014/98443) al Anteproyecto de LJV criticó la imposibilidad de reconciliarse ante el juzgado en los casos de separación de mutuo acuerdo sin intervención judicial, del siguiente modo:

«De acuerdo con el proyectado art. 84 CC, “la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique. Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública, (…) Es decir, la reconciliación de las partes en sede judicial no requiere una nueva intervención por parte del Juez, sino simplemente una mera puesta en su conocimiento del hecho. No se entiende por qué una comunicación similar no podría bastar en el caso de la separación acordada notarialmente…».

El párr. 1º del vigente art. 84 CC se corresponde íntegramente en su contenido con el art. 84 CC en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LJV, salvo la ligera modificación lingüística introducida en el inciso primero para corregir la leve hipérbaton que contenía (“…deja sin efecto ulterior lo resuelto en él…”, dice ahora, frente a “deja sin efecto ulterior lo en él resuelto”, decía antes).

El nuevo párr. 2º del art. 84, referido a la reconciliación en los casos en que la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, plantea algunas dudas:

1ª. En primer lugar, la forma que debe revestir la reconciliación notarial y si cabe la reconciliación ante el Secretario Judicial.

En los casos en que la separación haya tenido lugar sin intervención judicial, conforme a lo previsto en el art. 82 CC, ¿la reconciliación ha de hacerse necesariamente ante notario por medio de escritura pública o acta de manifestaciones? En favor de la respuesta afirmativa cabe argüir que en el PLJV tan solo se contemplaba la posibilidad de separación o divorcio ante el notario, pero no ante el secretario judicial, y, ello no obstante, el art. 84, párr. 2º CC, según el propio Proyecto (Disp. Final 1ª.Dieciocho del mismo), decía, al igual que ahora el texto vigente, que la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el art. 82. No cabía duda, por tanto, según el Proyecto, que la reconciliación en los casos de separación sin intervención judicial había de formalizarse ante notario bien mediante escritura pública, bien mediante acta de manifestaciones.

Incorporada al Proyecto la enmienda 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso, que proponía atribuir a los secretarios judiciales, en concurrencia con los notarios, competencia para decretar la separación o divorcio de mutuo acuerdo en determinados casos, y modificaba en tal sentido los correspondientes artículos CC, a falta de una redacción del art. 84, párr.2º que haga alusión inequívoca a la posibilidad de reconciliarse ante el secretario judicial, se plantea si el “acta de manifestaciones” a que se refiere el art. 84, párr. 2º ha de ser autorizada por el notario, por el secretario judicial o por cualquiera de ellos. Me inclino por esta última posibilidad porque, dada la condición de fedatarios públicos de ambos profesionales, depositario de la fe pública extrajudicial el notario, y de la fe pública judicial el secretario judicial, los dos tienen atribuida legalmente competencia para autorizar actas de manifestaciones.

En lo concerniente a la forma que debe revestir la reconciliación notarial, hemos de estar a lo dispuesto sobre el particular en la Ley del Notariado y en el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado. La Disp. Final 11ª.Uno LJV modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, e introduce en ella un nuevo Título VII, con la rúbrica “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”. El capítulo I de dicho Título, que tiene por rúbrica “Reglas generales” da al art. 49 de la Ley del Notariado la siguiente redacción:

«Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas:

1.º Cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento, el Notario autorizará una escritura pública.

2.º Cuando el expediente tenga por objeto la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones, el Notario procederá a extender y autorizar un acta.»

Por su parte, el capítulo II (“De las actas y escrituras públicas en materia matrimonial”) de dicho Título VII, contiene en la Sección 3ª (“De la escritura pública de separación matrimonial o divorcio”) un solo artículo, el 54, con la siguiente redacción:

«1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.»

El art. 54 de la Ley del Notariado, cuyo texto debe su redacción también a la Disp. Final 11ª.Uno LJV, regula la escritura pública de separación o divorcio pero no determina si la reconciliación notarial debe documentarse y autorizarse por el Notario en escritura pública o a través de un acta de manifestaciones, que habría de ser de la categoría de las actas de referencia a que alude el art. 208 del vigente Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 (EDL 1944/33), que dice:

«En las actas de referencia se observarán iguales requisitos que en las de presencia, pero el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras, en cuanto fuere posible, una vez advertido el declarante por el Notario del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuese necesario.»

De la interpretación conjunta de lo dispuesto en los arts. 49 en relación con el 54 de la Ley del Notariado y 208 del Reglamento, ¿qué conclusión podemos obtener sobre la forma en que ha de concluir el expediente notarial de reconciliación?

En mi opinión, la duda ha de resolverse partiendo de la naturaleza jurídica y el contenido de la reconciliación. De acuerdo con la mejor doctrina (ALBACAR, MARTIN GRANIZO, PUIG FERRIOL, entre otros), sustantiva o materialmente, el instituto de la reconciliación es un acto jurídico bilateral en la medida en que exige, para ser eficaz, la declaración de voluntad de ambos cónyuges, siendo completamente ineficaz la manifestación de voluntad de reconciliación de uno solo de los cónyuges separados. Puede decirse que, desde un punto de vista sustantivo, la reconciliación no es más que un acto de reversión de la separación matrimonial de mutuo acuerdo. Si ésta exige el acuerdo o consenso de los cónyuges en su voluntad de dejar en suspenso determinados efectos del matrimonio, como la obligación de vivir juntos, pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, la reconciliación también necesita de la voluntad concorde de ambos de querer reanudar la convivencia y revitalizar el matrimonio para que recobre la plenitud de sus efectos. Ahora bien, materialmente, la reconciliación comprende dos extremos o aspectos interrelacionados, pero diferentes: de una parte, la declaración o manifestación de voluntad de querer reanudar la convivencia matrimonial y que el matrimonio recobre la plenitud de sus efectos, y, de otra, el hecho mismo de la reanudación efectiva de la convivencia conyugal, es decir, el restablecimiento de la vida en común de los cónyuges en el mismo domicilio. Nótese que el art. 84, párr. 1º, alusivo a la reconciliación judicial, parece hacer clara referencia al hecho de la reconciliación, no a la declaración de voluntad de querer reconciliarse: “…pero ambos cónyuges deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio”. Deberán “ponerlo” (y no deberán “ponerla”, en concordancia con la reconciliación) hace referencia a la necesidad o deber de poner en conocimiento del juez el hecho de la reconciliación, es decir, que se ha producido la reconciliación. Bajo esta perspectiva, la reconciliación judicial, para desplegar todos sus efectos, solo precisa una mera puesta del hecho de la reconciliación en conocimiento del juez, siendo innecesaria una declaración expresa de voluntad de querer reanudar la convivencia conyugal porque la misma ya está implícita en el hecho mismo de la reanudación de la vida en común por los casados.

Siendo esto así, no cabe duda de que la reconciliación ante el notario puede formalizarse a través de un acta de manifestaciones, de la clase de las actas de referencia, en la que el notario procede a la constatación o verificación del hecho o acto jurídico de la reconciliación de los cónyuges, separados sin intervención judicial, en base a las manifestaciones que ante él realiza cada uno de los cónyuges. En este sentido, el acta notarial de manifestaciones serviría para autorizar la reconciliación cuando ya se ha producido la reanudación de la convivencia conyugal. Abunda en esta tesis la dicción literal del art. 835 CC, en su redacción según la Disp. Final 1ª. Setenta LJV, a cuyo tenor:

«Si entre los cónyuges separados hubiere mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.»

Obsérvese que el precepto anuda la producción de efectos de la reconciliación, respecto de la conservación de sus derechos hereditarios en la sucesión del fallecido por el cónyuge separado sobreviviente, al mero hecho de notificar la reconciliación al notario, y va de suyo que el objeto de la notificación es poner en conocimiento del notario el hecho de la reconciliación, esto es, que se ha producido la efectiva reanudación de la convivencia conyugal. La notificación del art. 835 CC es equivalente a la puesta en conocimiento del art. 84, párr. 1 CC.

Pero no es dable descartar que el expediente notarial de reconciliación finalice mediante la autorización de una escritura pública de reconciliación porque, como es evidente, la reconciliación es un acto jurídico bilateral en el que cada cónyuge emite una declaración de voluntad, implícita en la reanudación de la convivencia conyugal, de querer reconciliarse con el otro cónyuge. Bajo este prisma, parece más adecuado que el notario autorice una escritura pública de reconciliación en los casos en que, al tiempo de comparecer los cónyuges ante él, aún no se ha reanudado la convivencia conyugal y los cónyuges expresan su voluntad de restablecer la vida en común de inmediato.

Cabe, por tanto, sostener que el expediente iniciado por el notario para autorizar la reconciliación de los cónyuges puede concluir mediante el otorgamiento de una escritura pública o mediante la autorización de un acta de manifestaciones.

Por lo que se refiere a la competencia del secretario judicial para autorizar actas de manifestaciones en que los cónyuges separados le participen el hecho de la reconciliación, es indudable que el mismo tiene atribuida legalmente dicha competencia de forma expresa tanto por el art. 453.1, párr. 1º LOPJ como por el art. 145. 1. 2º LEC, ambos en la redacción dada a los mismos por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que confieren al secretario judicial la potestad de dejar constancia fehaciente en las actuaciones de la realización de actos procesales ante él o en el Tribunal o de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas o notas.

Dicen estos preceptos:

 Art. 453 LOPJ:

«Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias…».

Art. 145 LEC:

«1. Corresponde al Secretario judicial, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales.

Concretamente, el Secretario judicial:

1º. (…)

2.º Dejará constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias cualquiera que sea el soporte que se utilice.»

2ª. En los casos de separación matrimonial formalizada en escritura pública notarial ¿la reconciliación debe formalizarse igualmente en escritura pública notarial o puede hacerse también mediante acta de manifestaciones ante el Secretario Judicial?

Y, a la inversa, en caso de separación acordada por decreto del secretario judicial, ¿la reconciliación debe formalizarse igualmente mediante acta de manifestaciones ante el secretario judicial o puede hacerse también mediante el otorgamiento de escritura pública de reconciliación ante notario? La cuestión es bastante dudosa.

De una parte, cabe sostener que la reconciliación ha de realizarse ante el mismo profesional, notario o secretario judicial, ante el cual se formalizó la separación legal y se prestó el consentimiento al convenio regulador, sin posibilidad, en ambos casos, de que los interesados puedan elegir libremente reconciliarse ante el notario o el secretario judicial, esto es, ante profesional distinto de aquel autorizó o decretó la separación.

El argumento principal que sostiene esta tesis se encuentra en el art. 835 CC, que exige notificar la reconciliación, para que surta los efectos previstos en el precepto, al juzgado que conoció de la separación o al notario que otorgó la escritura pública de separación, privando así de eficacia, a tales fines, a la reconciliación notificada al juzgado cuando la separación se autorizó en escritura pública, o a la notificada al notario cuando la separación se acordó por el juez o se decretó por el secretario judicial.

Pero, de otro lado, hay también sólidos argumentos para mantener lo contrario.

En primer lugar, el legislador ha optado por el sistema de la alternatividad para la separación o divorcio legal de mutuo acuerdo sin intervención judicial en los casos previstos en el art. 82, según se dice literalmente en el Preámbulo de la propia LJV (apartado VI, antepenúltimo párrafo) y, por tanto, carece de sentido que los cónyuges pudieran optar por elegir entre notario o secretario judicial a la hora de separarse de mutuo acuerdo y, en cambio, no puedan realizar dicha elección voluntaria para reconciliarse y hayan de hacerlo ante el mismo profesional elegido para separarse.

En segundo lugar, el precepto dice que la reconciliación deberá formalizarse “en escritura pública o acta de manifestaciones”. Y es precisamente el uso por la ley de la conjunción disyuntiva ‘o’ lo que permite sostener la alternatividad o libre elección entre notario o secretario judicial, si se entiende que la escritura pública ha de referirse a la otorgada ante notario y el acta de manifestaciones a la otorgada ante el secretario judicial habida cuenta de que la Ley del Notariado en su art. 49 (según redacción dada al mismo por la Disp. Final 11ª.Uno LJV) distingue, a efectos de la intervención de los notarios en expedientes y actas especiales, entre actas y escrituras públicas. Si entendemos que el acto de la reconciliación debe autorizarse por el notario por medio de escritura pública, ex art. 49.1º de la Ley del Notariado, al constituir la reconciliación un acto jurídico bilateral que implica la prestación de consentimiento por ambos cónyuges, habríamos de concluir, por exclusión, que el acta de manifestaciones que documenta la reconciliación matrimonial solo puede autorizarse por el secretario judicial.

En cualquier caso, polémicas doctrinales al margen, lo más seguro para garantizar que los efectos de la reconciliación previstos en el art. 835 CC se produzcan, es que la reconciliación se notifique al notario si la separación fue autorizada por escritura pública o al juzgado si se acordó por sentencia o decreto del secretario judicial.

3ª) En los supuestos en que la separación legal prevista en el art. 82 haya sido acordada por decreto del secretario judicial y las partes opten por formalizar la reconciliación por medio de acta de manifestaciones ante el secretario judicial, ¿corresponderá conocer de la reconciliación al mismo juzgado, que no juez, que entienda o haya entendido de la separación?

Nada dice la ley al respecto pero, por analogía con lo dispuesto para la reconciliación judicial en el propio artículo, cabe sostener que la reconciliación ante el secretario judicial corresponde al mismo secretario judicial que está conociendo del procedimiento de separación de mutuo acuerdo, si éste aún está pendiente, o al del juzgado que conoció del procedimiento de mutuo acuerdo sin intervención judicial, si el procedimiento de separación ya hubiere terminado, dada la configuración procesal del instituto de la reconciliación como modo anormal de terminación del proceso, cuando se produce pendiente el mismo, o como modo de rescisión de una sentencia o resolución judicial ejecutiva o firme, cuando se produce terminado el proceso de separación por resolución de fondo. Ello ha de ser así en cuanto la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, de modo que, si el procedimiento está aún abierto, será preciso que el secretario judicial dicte un decreto poniendo término al procedimiento y decretando la reconciliación y, de haber terminado el procedimiento, decretando la reconciliación y dejando sin efecto las medidas acordadas por los cónyuges en el convenio regulador aprobado.

4ª) ¿Tienen competencia los funcionarios diplomáticos o consulares españoles en el extranjero, en uso de las facultades notariales que tienen atribuidas, para autorizar la escritura pública de reconciliación matrimonial?

Nótese que mientras el nuevo art. 82.1 CC excluye de manera expresa a los funcionarios diplomáticos o consulares como competentes para autorizar la escritura pública de separación, y el nuevo art. 87 del mismo cuerpo legal para autorizar la escritura pública de divorcio, el nuevo art. 84, párr. 2º CC guarda silencio respecto de si los mismos tienen o no facultades para autorizar la escritura pública de reconciliación. Y, a falta de norma expresa que les prive de esa facultad, ¿ha de entenderse que ostentan dicha facultad en uso de las facultades notariales que tienen atribuidas? Entiendo que carecen de atribuciones para conocer de la reconciliación y que la exclusión explícita de esa competencia es un simple olvido del legislador. Ha de tenerse en cuenta, en una interpretación sistemática, que el nuevo art. 835 CC, conduce a entender que los funcionarios diplomáticos o consulares españoles en el extranjero carecen de la facultad de autorizar la reconciliación matrimonial, pues en caso de mantenerse lo contrario, el art. 835 sería de imposible aplicación.

5ª) ¿Cabe, en relación con los hijos mayores o menores emancipados cuya capacidad no esté modificada judicialmente, solicitar del juez, una vez producida la reconciliación extrajudicial, el mantenimiento o modificación de las medidas adoptadas en el convenio en relación a los mismos?

Obsérvese, en relación con el art. 84 CC, que antes de la reforma introducida en el mismo por la LJV, la posibilidad de que mediante resolución judicial se mantuvieran o modificaran, tras la reconciliación, las medidas adoptadas en relación a los hijos, se extendía a todos los hijos, fueran estos mayores, menores de edad o tuvieren la capacidad modificada judicialmente. Con la LJV, una interpretación sistemática de lo dispuesto en el párr. 1º, inciso final del art. 84 (“Ello no obstante, mediante resolución judicial serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique”) en relación con el art. 81, párr. 1º y 82.2 CC, lleva a concluir que solo en caso de reconciliación judicial (“mediante resolución judicial”) cabe mantener o modificar las medidas, es decir, tan solo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, porque solo en ese caso habrá existido separación judicial y será precisa la reconciliación judicial. A contrario sensu, es claro que las partes no pueden acordar, al momento de otorgar la escritura pública notarial de reconciliación o el acta de manifestaciones de reconciliación ante el secretario judicial, el mantenimiento o modificación de las medidas en su día adoptadas en el convenio regulador en relación con los hijos, precisamente por ser los hijos mayores o estar emancipados y no tener la capacidad modificada judicialmente.

La posibilidad de mantener o modificar, tras la reconciliación, las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique ha de considerarse una medida de protección de los hijos menores no emancipados o mayores discapacitados sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada, no aplicable en los casos en que tan solo existan hijos mayores o menores emancipados que no tengan la capacidad modificada judicialmente. Así ha de entenderse, en una interpretación basada en los antecedentes históricos y legislativos remotos del precepto, de los que se desprende que el mantenimiento o modificación de las medidas sobre los hijos, en caso de reconciliación, solo cabe cuando se trata de hijos bajo patria potestad.

En efecto, el art. 74 CC, en su redacción originaria, establecía:

«La reconciliación pone término al procedimiento de divorcio y deja sin efecto ulterior la sentencia dictada en él, pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del Tribunal que entienda o haya entendido en el litigio.

 Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, subsistirán, en cuanto a los hijos, los efectos de la sentencia cuando ésta se funde en el conato o la connivencia del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas; en cuyo caso, sí aún continúan los unos o las otras bajo la patria potestad, los Tribunales adoptarán las medidas convenientes para preservarlos de la corrupción o prostitución.»

El art. 74 CC, en la redacción dada al mismo por la Ley de 24 de abril de 1958, disponía:

«La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del Tribunal que entienda o haya entendido en el litigio.

 Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, subsistirán, en cuanto a los hijos, los efectos de la separación cuando ésta se funde en el conato o la connivencia del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas, caso en el que, sí aún los unos o las otras están bajo la patria potestad, los Tribunales adoptarán las medidas convenientes para preservarlos de la corrupción o prostitución.»

Y en su redacción anterior a la actual, debida a la Ley 15/2005, de 8 de julio, el art. 84 CC, preceptuaba:

«La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero ambos cónyuges separadamente deberán poner aquella en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

 Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.»

No cabe, por tanto, en relación con los hijos mayores o menores emancipados cuya capacidad no esté modificada judicialmente, solicitar del juez, una vez producida la reconciliación extrajudicial, el mantenimiento o modificación de las medidas adoptadas en el convenio en relación a los mismos.

Por último, en relación con el nuevo párr. 3º del art. 84 CC, que supedita la producción de eficacia de la reconciliación frente a terceros a su inscripción en el Registro Civil, tanto el pre-legislador como el legislador desoyeron la recomendación efectuada por el Pleno del CGPJ en su Informe de 27 de febrero de 2004 al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que aconsejaba revisar su redacción a la vista del contenido del art. 835 CC, en los términos siguientes:

«El Anteproyecto prevé modificar este precepto, para que pase a decir: “Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos”.

Queda claro, por tanto, que la mera notificación al Notario del hecho de la reconciliación será apta para que ésta desate efectos jurídicos. Siendo esto así, debería reconsiderarse la redacción del art. 84.II CC proyectado, en tanto da a entender que la reconciliación no producirá efectos si no está formalizada en escritura pública, y que aun así, tampoco los producirá frente a terceros de buena fe si no está inscrita en el Registro Civil.” (pág. 192). »

F) Art. 87 CC

El PLJV en su Disp. Final 1ª, referida a la modificación de determinados artículos del Código civil, establecía en su apartado Diecinueve:

«Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él.» (BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley, número 112-1, de 5 de septiembre de 2014, pág. 54).

El grupo parlamentario popular en el Congreso, haciendo suya la idea de otros grupos parlamentarios decidió conferir a los secretarios judiciales las competencias que el PLJV reservaba tan solo a los notarios y, en consonancia con dicha idea, se presentó la enmienda núm. 404 que proponía modificar los artículos pertinentes CC. para que tanto los secretarios judiciales como los notarios pudieran acordar o autorizar, respectivamente, las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos o con hijos mayores dependientes. Al tiempo, en coherencia con la imposibilidad de separarse de mutuo acuerdo ante los funcionarios diplomáticos o consulares en el extranjero, establecida en el art. 82.1, se propone extender la referida imposibilidad al divorcio.

En efecto, el grupo parlamentario popular presentó una enmienda, la número 404, a la Disp. Final 1ª, apartado Dieciocho, proponiendo la siguiente redacción para el art. 87 CC:

«Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A, de 22 de abril de 2015. Núm. 112-2, pág. 229).

La enmienda núm. 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso fue incorporada al Proyecto en el Informe de la Ponencia y aceptada por la Comisión de Justicia del Congreso, no sufriendo el texto del artículo 87 modificación alguna a lo largo de su posterior iter parlamentario en el Senado y, de nuevo, en el Congreso de los Diputados.

El precepto no plantea problemas de interpretación ni de aplicación.

G) Art. 89 CC

El art. 89 CC, en la redacción dada al mismo por la Disp. final 1ª.Veintidós LJV establece:

«Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.»

En el PLJV no se contemplaba, como sabemos, la posibilidad de que la separación judicial o divorcio de mutuo acuerdo de los matrimonios sin hijos o con hijos mayores no discapacitados pudiera ser acordada por el secretario judicial, previéndose tan solo el divorcio judicial o el notarial.

La Enmienda número 404 del GP Popular propuso la actual redacción, limitándose a añadir al texto del art. 89 CC, según el PLJV, las palabras “o decreto” para comprender, junto al divorcio acordado por el juez en sentencia, el acordado por el secretario judicial por decreto. La enmienda fue aceptada por el Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados y posteriormente por el Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso, no sufriendo modificación alguna el precepto al paso del Proyecto por el Senado.

La enmienda número 185 del grupo parlamentario de Unión Progreso y Democracia, rechazada en el Informe de la Ponencia y Dictamen de la Comisión, proponía la supresión de la Disp. Final 1ª.Diecinueve LJV, con la siguiente justificación:

«No tiene justificación la atribución de los divorcios de mutuo acuerdo (a los Notarios), que no parece ser sino un intento de asignarles competencias carentes de tradición jurídica alguna en nuestro sistema y ajenas a la verdadera dimensión que tiene un divorcio en el sentido de ruptura de un vínculo con muchos matices de orden público y cambio de estado civil de las personas; lo que eufemísticamente el Proyecto denomina “nueva dimensión que se les da como servidores públicos”» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A, de 22 de abril de 2015. Núm. 112-2, págs. 93 y 94).

H) Art. 90 CC

El PLJV, en su Disp. Final 1ª, referida a la modificación de determinados artículos del Código civil, establecía en su apartado Veintiuno la modificación del art. 90 en los siguientes términos:

«1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Notario y este considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, lo advertirá a los otorgantes, quienes expresamente deberán consentir estos acuerdos y dejará constancia en la escritura de haber hecho tal advertencia y del consentimiento prestado.

Desde la aprobación judicial o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código formalizado en escritura pública o aprobado judicialmente.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los diputados. X Legislatura. serie A Núm. 112-1, de 5 de septiembre de 2014 Pág. 55).

La enmienda número 404 del Grupo parlamentario Popular en el Congreso, de modificación a la Disp. Final 1ª LJV, proponía la modificación, entre otros, del apartado Veintiuno, dándole la siguiente redacción en sus apartados 2 y 3:

«2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.»

Esta enmienda, como se ve, se limitaba a adaptar los apartados 2 y 3 del art. 90 a las nuevas competencias atribuidas a notarios y secretarios judiciales para acordar la separación judicial y el divorcio en determinados casos, renunciando a modificar los apartados 1 y 4 del artículo, a los que sí daba nueva redacción el Proyecto. La enmienda fue incorporada al texto del Proyecto en el Informe de la Ponencia del Congreso e incluida también en el Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso, no siendo objeto de modificación posterior alguna en el iter parlamentario hasta su definitiva aprobación.

El texto del art. 90 CC finalmente aprobado por la LJV es el siguiente:

«1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario Judicial o el Notario y estos considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y darán por terminado el expediente.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario Judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.»

Las modificaciones introducidas por la LJV en el art. 90 CC merecen un comentario en profundidad porque, sin duda, darán lugar en su aplicación práctica a una rica y variada problemática.

En una primera aproximación a la reforma del artículo se observa que se han ordenado en apartados numerados los distintos párrafos del precepto en un loable intento de sistematización. El apartado 1 del art. 90 se destina a regular el contenido mínimo del convenio. El apartado 2 a la aprobación y eficacia del mismo. El apartado 3 a la modificación de las medidas convenidas o adoptadas en los procesos de mutuo acuerdo. Y el 4 a las garantías para el cumplimiento del convenio.

El art. 90.1, en su nueva redacción, salvo la necesaria adaptación a la introducción en el Código de la separación y divorcio de mutuo acuerdo sin intervención judicial, a cargo de los notarios y los secretarios judiciales, que explica la mención en el párr. 1º al convenio regulador a que se refieren los arts. 81, 82, 83, 86 y 87, tan solo contiene un modificación de escasa importancia, que ni siquiera puede considerarse una mejora técnica por tratarse de una precisión totalmente superflua.

El párr. 1º del apartado 1 del art. 90, además de la adaptación expresada, añade la locución “y siempre que sean aplicables” para precisar que las medidas o extremos que conforman el contenido mínimo del convenio y se explicitan en los apartados a) a f), sólo deberán incluirse y regularse en el convenio cuando concurran en el matrimonio las circunstancias personales, sociales y familiares que hagan necesaria la regulación de la medida correspondiente. Tal adición era perfectamente prescindible pues no es necesario decir, por obvio, “ad exemplum” que no será necesario regular en el convenio el apartado a) cuando no existen hijos, o el b) cuando no hubiere abuelos paternos o maternos de los hijos o el c) si la vivienda familiar se hubiere enajenado.

El PLJV abandonó el propósito, que sí contemplaba el Anteproyecto de LJV del año 2013, de dar a los arts. 90, 93 y 95 CC una redacción coincidente con la que estaba prevista en el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio de 19 de julio de 2013, informado por el Consejo General del Poder Judicial el 19 de septiembre de 2013. En dicho Anteproyecto se regulaban en detalle los extremos a) a f) del apartado 1 del art. 90, incluyéndose, como principales novedades, en el apartado 1.a) el “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta” ; en la letra b) de dicho apartado 1 el eventual acuerdo sobre el régimen de relaciones de los hijos con sus hermanos, abuelos, otros parientes y personas allegadas, teniendo en cuenta el interés de aquéllos, extendiendo, con respecto al actual art. 90.b) CC, el radio de familiares susceptibles de relacionarse con los hijos, pues además de los abuelos incluía a los hermanos y a otros parientes o allegados, y en la letra c) una más amplia regulación de los aspectos relativos al sostenimiento de las cargas familiares y la prestación de alimentos por parte de los progenitores, llevándose a cabo en el art. 93 un desarrollo detallado de los diferentes aspectos vinculados a la prestación por alimentos.

Ese propósito inicial del Anteproyecto de LJV fue abandonado, tal vez por considerar la inconveniencia de regular en dos leyes diferentes, de tramitación casi simultánea, contenidos parcialmente coincidentes, reservando la regulación de tales materias al Proyecto de Ley de Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en los supuestos de Nulidad, Separación y Divorcio.

El apartado 2 del art. 90 contiene cuatro párrafos. De ellos, sólo el párr. 2º es reproducción literal de lo establecido en el art. 90 CC con anterioridad a la entrada en vigor de la LJV. En el párr. 1º del apartado 2 se introduce una pequeña modificación. El párr. 3º es completamente nuevo ya que se refiere a la aprobación de los convenios presentados ante el notario y el secretario judicial, mientras el párr. 4º de este apartado 1 es simple adaptación del precepto a la introducción de la separación y divorcio de mutuo acuerdo sin intervención judicial.

Examinemos detenidamente cada uno de esos párrafos.

El párr. 1º del apartado 1 del art. 90 CC establece:

«Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges».

El texto legal no contiene novedad sustancial alguna en este punto pues mantiene como límites a la autonomía de la voluntad de las partes, en la libre regulación de los efectos derivados de la separación, divorcio y nulidad, la no causación de daño a los hijos o grave perjuicio a los cónyuges. Consagra la doctrina jurisprudencial (SSTS de 4 de noviembre de 2011; y 30 de abril de 2013, EDJ 2011/251307, entre otras) que otorga plena libertad a los cónyuges para pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones surgidas a consecuencia del divorcio o la separación, pues el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad, permite a los cónyuges acordar lo que estimen más adecuado a sus intereses.

El párrafo examinado reproduce lo que ya decía el inciso 1º del párr. 2º anterior, con el añadido: “presentados ante el órgano judicial”, referido a los acuerdos adoptados por los cónyuges para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio. En una primera aproximación parece una obviedad precisar que únicamente serán aprobados por el juez los acuerdos adoptados por los cónyuges para regular en el convenio las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio “presentados ante el órgano judicial”. Difícilmente podría el jueza aprobar o denegar la aprobación de acuerdos de los cónyuges no presentados, de modo físico o virtual, ante el órgano judicial y que, por tanto, desconoce. ¿Qué se quiere significar entonces con esta precisión, aparentemente innecesaria? ¿Tal vez que los acuerdos contenidos en convenios presentados ante órganos distintos de los judiciales, y más en concreto, los acuerdos recogidos en convenios presentados ante el notario o el secretario judicial, no están sometidos a la aprobación judicial? Parece que sí, aunque la técnica legislativa utilizada no puede ser más torpe ni la locución empleada más inadecuada. “Presentados ante el órgano judicial” significa, literalmente, presentados ante el órgano jurisdiccional, es decir, ante el juzgado o tribunal, no ante el juez, y, por tanto, no quedarían excluidos del párr. 1º del apartado 2 del precepto los convenios reguladores de separación o divorcio presentados en el juzgado en los casos en que le corresponde al Secretario Judicial decretar la separación o divorcio de mutuo acuerdo, siendo así que, en tales casos, la aprobación o no aprobación del convenio le corresponde al secretario judicial, tal como se desprende de lo dispuesto en el nuevo apartado 10, inciso final, del art. 777 LEC: “…inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario Judicial, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador”.

La única interpretación plausible del inciso que analizamos es, por tanto, que al juez le corresponde la aprobación o denegación de los acuerdos formulados o presentados ante el juzgado en los casos de separación o divorcio previstos en los arts. 81 y 86 CC, esto es, en los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo o contenciosos cuyo conocimiento está reservado al juez por existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente y dependientes de sus progenitores. Y negativamente, que al juez no le corresponde la aprobación de los acuerdos formalizados en un convenio regulador presentado ante el secretario judicial o notario en los procedimientos de separación o divorcio cuyo conocimiento corresponde a éstos.

Hubiera sido más sencillo, en consecuencia, y técnicamente más correcto, delimitar el ámbito objetivo a que se extiende la facultad judicial para aprobar o denegar los acuerdos adoptados por los cónyuges para regular las consecuencias de las crisis matrimoniales haciendo referencia a los procedimientos judiciales cuyo conocimiento les compete de modo exclusivo a los jueces y no al lugar en que los acuerdos se formulan o presentan.

El art. 90.2, párr. 2º CC, en su redacción en vigor tras la reforma operada por la LJV dispone:

«Si las partes proponen un régimen visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.»

Este párrafo tiene idéntica redacción a la ya contenida en el anterior art. 90, párr. 2º CC, tanto en lo relativo al régimen de visitas y comunicaciones de los nietos con los abuelos como en lo concerniente a la necesidad de que la denegación de la aprobación de los acuerdos de las partes sea motivada por el juez. Se mantiene pues, sin modificación alguna, la exigencia de la aprobación judicial del convenio regulador como requisito imprescindible para su efectividad en vía de apremio.

El art. 90.1, párr. 3ª CC, en su vigente redacción según la LJV, establece:

«Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.»

Este precepto, completamente nuevo, es consecuencia de la innovación que supone la posibilidad de obtener la separación o el divorcio, en determinados casos, ante el notario o el secretario judicial, sin intervención judicial. El precepto, que tiene por objeto regular la aprobación del convenio regulador de separación o divorcio formalizado ante el notario o el secretario judicial, presenta graves deficiencias técnicas y una desafortunada y ambigua redacción, que, con seguridad, será un semillero de dudas.

En primer lugar, llama poderosamente la atención del intérprete que este párr. 3º del apartado 1 del precepto no deje claramente establecido, como sí lo hacen los párr. 1º y 2º de este apartado 2 del artículo, a quién corresponde aprobar los acuerdos contenidos en el convenio y a quien se le atribuye la facultad de denegar su aprobación.

Se dirá que de la redacción del párr. 3º se deduce que esa facultad se atribuye, implícitamente, a los notarios y a los secretarios judiciales, pero lo cierto es que el precepto no les obliga expresamente, como sí lo hacen los párr. 1º y 2º con el juez, a pronunciarse sobre la aprobación o denegación total o parcial del convenio regulador, sino tan solo a advertir a los otorgantes, en su caso, que consideran todos o alguno de los acuerdos incorporados al convenio dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados. Es esta una grave omisión del precepto, que debiera haber recogido, en lógica correspondencia con la obligación impuesta al juez, el deber del notario y del secretario judicial de pronunciarse sobre la aprobación del convenio regulador presentado o sobre su denegación. Empero, esta omisión resulta mitigada, pero no subsanada, respecto al secretario judicial, por lo dispuesto en el nuevo art. 777.10, párr. 1º LEC, que debe su redacción a la Disp. Final 3ª. Nueve LJV, que establece, en relación con los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, que “si la competencia fuera del Secretario Judicial por no existir hijos menores emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador.”

Parece indiscutible, en principio, que el objeto del pronunciamiento que ha de hacer el secretario en el decreto no puede ser otro que la aprobación o la denegación de la aprobación, total o parcial, del convenio regulador sometido a su consideración. Sin embargo, esta apreciación inicial se desvanece tras la lectura del párr. 3º de este nuevo apartado 10 del art. 777 LEC, que establece:

«Si considerase (el secretario judicial) que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador».

Y se añade en el párr. 4º: “El decreto no será recurrible”.

Resulta de todo ello una regulación de la cuestión de una extraordinaria ambigüedad.

Así, por lo que se refiere a la separación o divorcio de mutuo acuerdo ante el secretario judicial, parece evidente que la aplicación conjunta de lo dispuesto en el art. 90.2, párr. 3º CC. y 777.10, párr. 1º, 2º y 3º LEC comporta que si aquel considera que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados, deberá advertirlo a los otorgantes y dar por terminado el procedimiento. Y no ofrece duda tampoco que esa advertencia a las partes sobre los acuerdos dañosos o gravemente perjudiciales del convenio ha de hacerse en el decreto en el que se pronuncie sobre el convenio, inmediatamente después de la ratificación del mismo, tal como exige el art. 777.10, párr. 1º in fine LEC. Pero, a partir de este punto, todo son dudas, ausencia de certezas e inseguridades. Tras advertir a las partes en el decreto del carácter dañoso o gravemente perjudicial de alguno o algunos de los acuerdos del convenio regulador, ¿deberá decretar la separación o divorcio pretendidos de mutuo acuerdo? ¿Deberá motivar por qué considera dañosos o gravemente perjudiciales el acuerdo o acuerdos de que se trate? ¿Deberá denegar expresamente la aprobación de la cláusula o cláusulas del convenio que considere dañosas o gravemente perjudiciales y aprobará el resto del convenio? ¿O se limitará a realizar la advertencia a las partes sin hacer pronunciamiento alguno sobre si aprueba o deniega la aprobación del convenio, total o parcialmente?

Pues bien, en lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, a saber, si en caso de considerar el secretario judicial dañoso o gravemente perjudicial alguno de los acuerdos del convenio de separación o divorcio, debe, tras advertirlo a las partes, dar por terminado el procedimiento sin decretar la separación o divorcio pretendidos, la respuesta ha de ser negativa. La pretensión de separación o divorcio es distinta de la de aprobación del convenio regulador, según se desprende de la regulación contenida en los apartados 6 y 7 del art. 777 LEC que permiten acordar la separación o divorcio y no aprobar, en todo o en parte, el convenio regulador. Por tanto, en este caso, el secretario judicial, tras advertir en el decreto a las partes que considera, a su juicio, dañoso o gravemente perjudicial alguno de los acuerdos del convenio, acordará la separación o divorcio, siempre que concurran los requisitos legales exigibles. Así cabe deducirlo del tenor literal del art. 777.10, párr. 2º LEC: “El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges”. Por cierto, que la locución “formalice la propuesta del convenio” no puede ser más desafortunada ni ambigua. Formalizar, según el DRAE, significa, en la primera de sus acepciones, ‘dar forma a algo’, y, en la segunda, ‘revestir algo de los requisitos legales’. Por tanto, la proposición “el decreto que formalice la propuesta de convenio regulador” no se sabe bien qué significa, pues tanto puede referirse a la propuesta de convenio aprobada por el Decreto que declare la separación o divorcio como a la propuesta de convenio que no resulte aprobada, respecto de la cual no parece muy acertado decir que el decreto la formaliza, esto es, que se reviste a la propuesta de convenio de los requisitos legales para su validez o eficacia.

¿Deberá motivar el secretario judicial en el decreto por qué considera dañosos o gravemente perjudiciales el acuerdo o acuerdos de que se trate? Parece que sí puesto que el Decreto es una resolución que debe expresar los fundamentos en que se asienta la decisión adoptada.

¿Deberá el secretario denegar expresamente en el decreto que ponga fin al procedimiento la aprobación de la cláusula o cláusulas del convenio que considere dañosas o gravemente perjudiciales y aprobar el resto de cláusulas del convenio? Entiendo que en el decreto que dé por terminado el procedimiento debe declarar, en su caso, la separación o divorcio solicitados, pero que no debe denegar expresamente la aprobación de las cláusulas del convenio que considere dañosas o gravemente perjudiciales. En todo caso, podría declararse en el decreto que no procede la aprobación del acuerdo o acuerdos del convenio que se consideren dañosos o perjudiciales, dejando abierta la posibilidad de que las partes, conforme previene el inciso final del párr. 3º del apartado 10 del art. 777 LEC, puedan “acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador”. Este es el sistema previsto también en el art. 90.2, párr. 3º, inciso final CC para el supuesto en que el notario o el secretario judicial consideren dañosos o gravemente perjudiciales alguno de los acuerdos del convenio regulador: “En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador”.

Debe tenerse en cuenta que, de hacerse por el secretario judicial en el decreto pronunciamiento expreso de denegación no podría combatirse a través del correspondiente recurso de revisión contra aquél toda vez que según dispone el párr. 4º del apartado 10 del art. 777 LEC “el decreto no será recurrible”. Parece, por tanto, que el sistema previsto por el CC y la LEC implica la innecesariedad de que el secretario judicial o el notario se pronuncien acerca de la aprobación o denegación del convenio. La falta de objeción a la aprobación del convenio, esto es, el hecho de que el Secretario Judicial o el Notario no consideren que alguno de los acuerdos del convenio es dañoso o gravemente perjudicial, equivale a la tácita aprobación del convenio por el decreto que declara la separación o el divorcio o la escritura pública de separación o divorcio. Y a la inversa, la objeción o consideración de que alguno de los acuerdos es dañoso o gravemente perjudicial y la advertencia de tal circunstancia a las partes, equivale a la no aprobación del convenio.

No se entiende bien por qué, en el sistema ideado por el legislador, ni el notario ni el secretario judicial están expresamente obligados por precepto legal alguno a pronunciarse sobre la aprobación o denegación del convenio ni a motivar la denegación cuando, como es evidente, aquellos se pronuncian de facto, sobre la denegación o aprobación del convenio regulador en función de que consideren o no algunos de los acuerdos dañosos o gravemente perjudiciales para los cónyuges o los hijos.

Por lo que se refiere a la separación o divorcio acordados por el notario en escritura pública, al igual que ocurre en la separación o divorcio ante el secretario judicial, en caso de considerar aquel que algunos de los acuerdos del convenio son dañosos o perjudiciales para los cónyuges o los hijos, se limitará a realizar la advertencia a las partes en la propia escritura pública, sin necesidad de hacer pronunciamiento alguno sobre si aprueba o deniega la aprobación del convenio, total o parcialmente, y dará por terminado el expediente con el otorgamiento de la escritura pública, en que declarará la separación o el divorcio de mutuo acuerdo si concurren los requisitos legalmente exigidos. En el caso de los notarios, con mayor motivo que en el de los secretarios judiciales, aquellos no vienen obligados a hacer en la escritura pública pronunciamiento alguno sobre aprobación o denegación del convenio. Sin embargo, será imprescindible que se haga constar en la escritura, en su caso, la advertencia del notario a las partes de que considera existentes en el convenio acuerdos dañosos o perjudiciales para los cónyuges o los hijos. Ello evitará que el simple otorgamiento de la escritura pública permita hacer efectivos los acuerdos del convenio por la vía de apremio y permitirá que entre en juego la previsión legal a cuyo tenor, en este caso (de formularse la advertencia reseñada), las partes solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

En el PLJV, para el supuesto de considerar el notario que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o los hijos, se establecía que aquél “lo advertirá a los otorgantes, quienes expresamente deberán consentir estos acuerdos y dejará constancia en la escritura de haber hecho tal advertencia y del consentimiento prestado.”

Este sistema suponía que, no obstante, advertir el notario a los otorgantes de que los acuerdos pudieran ser dañosos o perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos, pudieran ser finalmente aprobados en la escritura pública en caso de prestar expresamente los afectados su consentimiento a los acuerdos de dudosa legalidad. Esa propuesta del Proyecto no prosperó y fue corregida por la enmienda núm. 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso a que se ha hecho referencia anteriormente. De haber prosperado, eso habría supuesto sustraer totalmente al control judicial la legalidad de los acuerdos contenidos en el convenio regulador que pudieran considerarse dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o los hijos.

Ahora bien, con el sistema finalmente aprobado, se sigue sustrayendo al control judicial la legalidad de los acuerdos contenidos en el convenio regulador de separación o divorcio que pudieran considerarse dañosos o gravemente perjudiciales en la medida en que se deja a la libre apreciación del notario y del secretario judicial la consideración de las cláusulas del convenio como dañosas o perjudiciales. Bajo esta perspectiva, se deja en manos del criterio jurídico de los notarios o los secretarios judiciales el efectivo control de legalidad de los acuerdos contenidos en los convenios reguladores de separación o divorcio de matrimonios sin hijos o con hijos mayores dependientes en la medida en que, de estimar aquellos los acuerdos del convenio conformes a derecho, el juez se verá obligado a hacerlos efectivos en vía de apremio aunque los considere dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o los hijos.

Varias enmiendas, en el Congreso y en el Senado, todas rechazadas, pretendieron que las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo de los matrimonios con hijos mayores o emancipados dependientes económicamente de sus progenitores y convivientes en el domicilio familiar se mantuvieran en el ámbito judicial y no se atribuyeran a los Notarios o Secretarios Judiciales.

Valga por todas, en cuanto a su justificación, la enmienda de modificación número 372 del grupo parlamentario del Congreso La Entesa pel Progrés de Catalunya, a la Disp. Adic. 1ª.Dieciocho del PLJV, que proponía dar nueva redacción al art. 82 CC:

«1. También los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el notario.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, ni cuando haya hijos mayores o emancipados a los que pueda afectar por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.»

JUSTIFICACIÓN

Si bien su efecto es la suspensión y disolución del vínculo matrimonial, no es menos cierto que separación y divorcio no son simplemente actos de reversión del matrimonio. Además de un negocio jurídico de tracto único para cuyo perfeccionamiento, si no existe impedimento legal alguno, basta con la mera voluntad de los contrayentes (sobre el entendido de que se contrae de la forma legalmente establecida), el matrimonio supone un cambio de estado que implica una serie de relaciones más o menos complejas, personales, familiares y patrimoniales; unas relaciones que, hasta que se produce la separación o el divorcio tienen tendencia a la perpetuidad. Además de a la convivencia y al vínculo, la separación y el divorcio también afectan a estas relaciones, por lo que no parece que pueda reducirse a un mero acuerdo entre las partes la determinación de los efectos.

La acumulación en vía judicial de la decisión sobre la separación o divorcio y sobre los alimentos de los hijos mayores o emancipados que, careciendo de ingresos propios, convivan en el domicilio familiar.

Esta acumulación no responde sino a un criterio de economía procesal, pero en ningún caso a la identificación de la cuestión de los alimentos como uno de los efectos propiamente atribuibles a la crisis matrimonial.

Por ello, a diferencia del proceso judicial donde cabe la acumulación de los distintos aspectos relevante al acuerdo de separación, toda vez que es esa instancia la que en última instancia ha de velar por los derechos de las partes implicadas, en el caso del expediente notarial no parece apropiado que esos asuntos queden bajo la esfera del notario, y mucho menos que puedan acumularse junto con la separación o divorcio en sí mismos; entre otras cosas porque hay derechos, como el de alimentos que no cabe entender perdidos por la firma de los mayores afectados.

En el mismo sentido, la enmienda nº 327 del grupo parlamentario socialista en el Congreso (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A. número 112-2, de 22 de abril de 2015, págs. 173-4) proponía, con la misma justificación, modificar el art. 82.2 CC para mantener en el ámbito de conocimiento de los jueces la separación o divorcio de mutuo acuerdo cuando existan hijos mayores o emancipados carentes de ingresos propios y que convivan en el domicilio familiar.

Para terminar los comentarios sobre el párr. 3º del apartado 2 del art. 90 CC debe hacerse notar que, mientras en el art. 90.2, párr. 1º el límite de la autonomía de la voluntad de las partes para pactar los acuerdos del convenio lo constituyen los acuerdos dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, en el art. 90.2, párr. 3º, dicho límite se fija en que los acuerdos sean dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad emancipados afectados. Al configurar como límite los acuerdos dañosos y los gravemente perjudiciales, sin referir los dañosos a los hijos y los gravemente perjudiciales a los cónyuges, como sí hace el art. 90.2, párr. 1º CC, se trastoca el sistema anterior y se difumina la distinción entre daño y grave perjuicio pues ambos se engloban en un solo límite y no constituyen dos diferenciados, tal como los configura el párr. 1º de este apartado 2. Según éste, no deben aprobarse por el juez los acuerdos adoptados por los cónyuges que se consideren dañosos para los hijos menores, entendiéndose por la doctrina comprendidos en él cualquier daño, lesión o perjuicio, aun leve, en los intereses personales o patrimoniales del menor, mientras que el acuerdo gravemente perjudicial referido a los cónyuges ha de ser una lesión, daño o perjuicio de naturaleza patrimonial de tal entidad y gravedad que pueda considerarse manifiesto, evidente, casi burdo o notorio.

Habría sido más acertado fijar el límite del párr. 3º del apartado 2 del art. 90 en los acuerdos que se considerasen gravemente perjudiciales para los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, suprimiendo el adjetivo dañosos, pues, dada la emancipación de estos hijos, parece más ajustado y coherente con el espíritu que preside el límite del daño del párr. 1º, dirigido a dotar de una protección reforzada a los hijos menores, la cual resulta carente de justificación cuando nos referimos a hijos mayores o menores emancipados con plena capacidad de obrar. Mientras en el párr. 1º del apartado 2 del art. 90 se establece una gradación de la lesión o daño determinante de la desaprobación del acuerdo, de menor intensidad -dañoso- para denegar la aprobación del acuerdo referido a los hijos y mayor intensidad -gravemente perjudicial- en el caso de los progenitores, en el párr. 3º se desdibuja esa distinción pues no se refiere el daño a los cónyuges y el grave perjuicio a los hijos, sino a ambos el daño o grave perjuicio, con lo que, siendo daño y perjuicio conceptos en gran parte coincidentes, la lesión determinante de la no aprobación tanto puede consistir en el simple daño como en el grave perjuicio

El párr. 4º del apartado 2 del art. 90 CC, en la redacción dada al mismo por la Disp. Final 1ª.Veintitrés LJV, establece:

«Desde la aprobación del convenio o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio».

Este párrafo confirma la regla, ya existente antes de la reforma, de que la aprobación del convenio regulador opera como “condictio sine qua non” de su posible ejecución en la vía de apremio. Sin embargo, respecto del convenio regulador formalizado ante notario la norma no exige su aprobación judicial, bastando el otorgamiento de la escritura pública, como antes se ha dicho.

Ningún problema plantea el supuesto de aprobación judicial del convenio, que deberá llevarse a cabo, total o parcialmente, en la sentencia de separación o divorcio o en el auto previsto en los apartados 7 y 8 del art. 777 LEC (Auto que aprueba el convenio regulador o lo complementa con la medida no aprobada u omitida).

En los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo sin intervención judicial cuyo conocimiento corresponda a los secretarios judiciales, la aprobación del convenio regulador debe realizarse por el secretario judicial en el decreto que acuerde la separación o divorcio y formalice el convenio regulador, conforme establece el art. 777.10 LEC. El convenio regulador podrá hacerse efectivo por la vía de apremio a partir del dictado del Decreto que lo aprueba, el cual no es recurrible, según establece el párr. 4º del apartado 10 del art. 777 LEC.

En los supuestos de separación o divorcio de mutuo acuerdo declarado en escritura pública notarial, el otorgamiento de la escritura pública comporta la aprobación del convenio regulador cuando el Notario no hace constar en la escritura la advertencia de que considera alguno de los acuerdos dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges o los hijos.

La aprobación del convenio regulador por el secretario judicial o por el notario suscita grandes reservas y reticencias en el ámbito judicial. El grado de desconfianza frente a esa facultad del secretario judicial es menor que la producida por idéntica facultad del notario. Aunque el secretario judicial tiene plena independencia para decidir la aprobación del convenio sin seguir las indicaciones o sugerencias del juez al respecto, dado que el primero no es un órgano subordinado jerárquicamente al segundo, al ser ambos dos profesionales independientes y autónomos, es indudable que el juez y el secretario judicial, aparte de su proximidad física y convergencia de intereses por prestar sus servicios en el mismo órgano, mantienen apreciaciones y criterios jurídicos similares en orden a la aprobación de los convenios al contemplar los mismos no solo desde la perspectiva del daño o perjuicio que los mismos puedan comportar para los intereses de los cónyuges o los hijos, sino también, de modo principal, desde la perspectiva de la ejecutabilidad de los acuerdos contenidos en ellos pues, no en vano, el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ejecutar las resoluciones judiciales y los convenios judicialmente aprobados en sus propios términos.

En el caso del notario, en cambio, no existe ningún canal de comunicación entre aquel y el juez que pueda permitir a los primeros tratar de ajustar su valoración de los acuerdos de los convenios a los criterios judiciales, sin que tampoco pueda presumirse en los notarios igual sensibilidad que en los secretarios judiciales ante la imprescindible condición de ejecutabilidad que deben poseer todos los acuerdos contenidos en el convenio. En principio, es ajeno a las preocupaciones profesionales del notario los problemas que puedan surgir para la ejecución de los acuerdos del convenio por él aprobado y será difícil que pueda apreciar y advertir a las partes del carácter dañoso o gravemente perjudicial de aquellos acuerdos que no sean susceptibles de ejecución en vía de apremio.

Ha de tenerse en cuenta que los cónyuges pueden aprovechar el otorgamiento de la escritura pública que formaliza el convenio regulador y declara la separación o el divorcio para incluir en el convenio, junto a los acuerdos relativos a las materias o cuestiones enunciadas en el art. 90 CC, que configuran su contenido mínimo, otros acuerdos o negocios jurídicos entre cónyuges que, si bien es legítimo que las partes pacten entre sí, son ajenos al contenido del convenio por constituir negocios jurídicos que no guardan relación alguna con la liquidación del régimen económico matrimonial ni con el establecimiento de pensiones entre cónyuges o a favor de los hijos comunes, como, por ejemplo, el acuerdo de proceder a la venta de un inmueble u obligarse a arrendarlo a terceros, el de donar inmuebles a los hijos, o transmitirse bienes entre cónyuges. Cuando tales acuerdos o negocios jurídicos, que exceden del contenido mínimo del convenio regulador y no guardan relación con las materias que pueden ser objeto del mismo, se incorporan a un convenio regulador, pueden ser rechazados por el Registrador de la Propiedad cuando se pretenda su acceso al Registro de la Propiedad en caso de constituir, crear, modificar o extinguir derechos reales sobre bienes inmuebles inscritos. Existen muchas resoluciones de la DGRN que deniegan la inscripción de este tipo de pactos y acuerdos, incorporados a un convenio, cuando exceden del contenido del art. 90 CC. Valga, a título de ejemplo, la Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2014 (EDD 2014/187081), que señala: “…el convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida.”

Por otra parte, debe hacerse notar que los notarios y los jueces tienen una muy diferente concepción de los límites a que debe sujetarse la autonomía de la voluntad de las partes para regular los efectos derivados de la separación o divorcio en el ámbito del convenio regulador y, además, que mientras los primeros no quedan directamente vinculados por la jurisprudencia del TS en materia civil, sino por la doctrina de la DGRN, los segundos vienen obligados a respetar y seguir los criterios interpretativos relacionados con la aprobación de convenios reguladores marcados por la jurisprudencia del TS, e incluso por la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por todo ello, no es aventurado señalar que los convenios reguladores incorporados y formalizados en las escrituras públicas de separación y divorcio de mutuo acuerdo contendrán acuerdos que, o serán de difícil o imposible ejecución, o que, de haber sido presentados inicialmente ante el juez, no habrían sido aprobados por el mismo por considerarlos dañosos o gravemente perjudiciales para una de las partes o para los hijos. Ello originará la grave disfunción de que el juez, una vez aprobado el convenio regulador en virtud del otorgamiento de la escritura pública de separación o divorcio de mutuo acuerdo, sin reserva ni advertencia alguna por el notario autorizante de posible daño o perjuicio a los cónyuges o lo hijos, se vea obligado a ejecutar en sus propios términos pactos o acuerdos que considere dañosos o gravemente perjudiciales para una de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados no discapacitados, es decir, cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente. Ello no dejará de ser una clara conculcación del sistema de garantías de los derechos de los ciudadanos reservado a los jueces por el art. 117 CE pues se hurta a los jueces la facultad de fiscalización y control de la legalidad de determinados acuerdos afectantes a los derechos de los cónyuges y de los hijos mayores de edad, y se les atribuye a los notarios (y secretarios judiciales), confiriéndose a acuerdos no fiscalizados ni aprobados por un juez valor ejecutivo idéntico al de las resoluciones judiciales pero sin posibilidad alguna de que el juez deniegue la ejecución de tales acuerdos, aprobados de facto por el notario, sin intervención ni control judicial posterior de su legalidad.

El nuevo apartado 3 del art. 90 CC, según redacción dada al mismo por la Disp. Final 1ª.Veintitrés LJV, establece:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario Judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.»

Este apartado, referido a la modificación de medidas por cambio de circunstancias, incorpora dos novedades respecto del precepto correlativo anterior.

1º) En primer lugar, de acuerdo con las nuevas competencias atribuidas a los notarios y los secretarios judiciales, contempla la posibilidad de que la modificación afecte a las medidas establecidas en un convenio regulador otorgado ante notario o aprobado por el secretario judicial, en cuyo caso, dice el precepto, las medidas podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo sujeto a los mismos requisitos exigidos por este código.

El régimen de modificación de medidas que resulta tras la reforma es el siguiente:

A) Las medidas adoptadas judicialmente en un proceso contencioso, o aprobadas por el juez en un proceso de mutuo acuerdo, pueden ser modificadas judicialmente en un nuevo proceso contencioso o en otro de mutuo acuerdo ante el juez.

Ahora bien, debe señalarse que podrán modificarse por las partes de mutuo acuerdo, por convenio formalizado ante notario o ante el secretario judicial, las medidas adoptadas judicialmente en estos dos supuestos:

1) La medidas relativas a los hijos, adoptadas judicialmente cuando estos eran menores, a partir del momento en que estos alcancen la mayoría de edad o la emancipación si no tienen la capacidad modificada judicialmente.

 Así, por ejemplo, la pensión alimenticia fijada a los hijos menores en el proceso contencioso o de mutuo acuerdo de sus padres podrá modificarse por nuevo convenio formalizado ante el Secretario Judicial o en escritura notarial, sin necesidad de que sea aprobado por el juez, a partir del momento en que los hijos alcancen la mayor edad o emancipación.

2) Las medidas de carácter dispositivo adoptadas judicialmente en un proceso contencioso o de mutuo acuerdo, como la pensión compensatoria, podrán ser modificadas, sin intervención judicial, por convenio regulador formalizado y ratificado ante el secretario judicial o por escritura pública notarial.

 Ello ha de ser así en cuanto, por coherencia con el sistema de distribución legal de competencias sobre separación y divorcio judicial o no judicial establecido en los arts. 81, 82, 86 y 87, ha de entenderse que deberá conocer el juez de las modificaciones de medidas de mutuo acuerdo cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 81 CC, esto es, cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, y que deberá hacerse la modificación de mutuo acuerdo ante el secretario judicial o el notario en los casos en que concurran las circunstancias previstas en el art. 82 CC, es decir, cuando no existan hijos menores o emancipados con la capacidad modificada judicialmente.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no sería aceptable que las medidas referidas a materias dispositivas no aprobadas por el juez puedan ser objeto de un nuevo acuerdo que las partes incorporen a un convenio regulador de modificación de medidas preexistentes y sea aprobado por el secretario judicial o el notario, pues ello supondría corregir o enmendar una resolución judicial al margen del sistema de recursos establecido y conferir plena eficacia jurídica a una medida rechazada inicialmente por el juez, por considerarla dañosa o gravemente perjudicial para una de las partes, haciéndola susceptible de ejecución por la vía de apremio.

B) Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo. Al establecerse que el acuerdo de modificación esté “sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”, se está haciendo referencia a la concurrencia de los requisitos de prosperabilidad exigidos en el mismo artículo (que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges) y a los impuestos por el art. 82.1, párr. 2º: intervención personal de los cónyuges en el otorgamiento para prestar el consentimiento; asistencia de letrado, y, en su caso, prestación de consentimiento por los hijos mayores o menores emancipados si se les fijan alimentos en el convenio.

Por tanto, con sujeción a tales requisitos, las medidas convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo convenio ante el secretario judicial o el notario, respectivamente.

Debe destacarse que el PLJV daba al art. 90.3 una redacción casi idéntica a la actual, pero con un añadido a la frase final: “…sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”, diciendo: “…sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código formalizado en escritura pública o aprobado judicialmente”. La enmienda nº 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso, aceptada en el Informe de la Ponencia y Dictamen de la Comisión en el Congreso de los Diputados, no modificada ulteriormente, propuso la actual redacción del precepto, suprimiendo el inciso “formalizado en escritura pública o aprobado judicialmente”.

C) Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario Judicial o en escritura pública podrán ser modificadas judicialmente en el correspondiente proceso contencioso. Nótese que este supuesto no se contempla de modo expreso en el nuevo apartado 3 del art. 90, pero es obvio que pueden modificarse judicialmente, a instancia de una de las partes, en el proceso contencioso de modificación de medidas correspondiente, las medidas acordadas por las partes en un convenio regulador, aprobado sin intervención judicial, en el caso de que no se logre nuevo acuerdo para su modificación, porque, como es evidente, por exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende en primer lugar el acceso al proceso, ha de quedar expedita la vía de acceso al procedimiento judicial contencioso cuando las partes no consigan ponerse de acuerdo para modificar las medidas anteriores convenidas por ellas. El art. 775 LEC cubre expresamente esta posibilidad al decir: “…y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges…”, abarcando de este modo tanto las medidas convenidas en los procesos de mutuo acuerdo de que conoce el juez como de las acordadas en convenio formalizado ante el secretario judicial o el notario.

 Queda pues claro que las medidas convenidas en escritura pública o convenio formalizado ante el secretario judicial podrán ser modificadas no sólo por un nuevo acuerdo sino también judicialmente.

2º) La segunda de las variaciones introducidas en el art. 90.3 por la LJV afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El art. 90, párr. 3º CC, en su anterior redacción, señalaba: “Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”, mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que “las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”.

Se ha sustituido la locución anterior “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”, por la actual “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”. Esta modificación no está justificada y sólo contribuirá a generar dudas interpretativas y confusión en la aplicación del precepto en la medida en que tanto el art. 91, in fine, CC como el art. 775.1 LEC, no afectados por las reformas, siguen condicionado la modificación de las medidas anteriores a que “se alteren sustancialmente las circunstancias” o a “que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.” Al no haberse modificado ni el art. 91 CC ni el 775 LEC la única interpretación sistemática del art. 90.3 compatible con los arts. 91 CC y 775 LEC es entender que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges solo pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores cuando esas nuevas necesidades o el cambio de circunstancias impliquen una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración por el juez o los cónyuges para adoptar o acordar las medidas cuya modificación se pretende. Era innecesario distinguir entre las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges como fundamento de la modificación de las medidas preexistentes al resultar evidente que la alteración sustancial de circunstancias puede afectar a los hijos o a los cónyuges.

El nuevo apartado 4 del art. 90 CC (“El juez o las partes podrán establecer las garantías personales o reales que requiera el cumplimiento del convenio”) es simple adaptación del anterior párr. 4º del artículo a las nuevas competencias de notarios y secretarios judiciales. Ahora se prevé que las garantías para el cumplimiento del convenio puedan ser establecidas, además de por el juez, por las partes. De este modo se incluyen las garantías establecidas en los convenios reguladores aprobados, sin intervención judicial, ante el secretario judicial o en escritura pública notarial.

El Informe del CGPJ de 27 de febrero de 2014 al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria criticaba el art. 90.4 CC del Anteproyecto, de redacción idéntica en el Proyecto y en la LJV finalmente aprobada, en estos términos:

«402 (…) Y en cuanto al establecimiento de garantías, el inconveniente es que no puede tener el mismo valor una garantía concertada entre las partes, que una garantía establecida por el Juez, ya que en el primer caso existirá el riesgo de que el pacto sobre la garantía se resienta de la situación de desequilibrio en la que se hallen los otorgantes, sirviendo en una menor medida a la finalidad a la que se supone que ha de estar enderezada.»

 

I) Art. 95 CC

El PLJV remitido por el Gobierno a las Cortes establecía en su Disp. Final 1ª, de modificación de determinados artículos CC, en su apartado Veintitrés lo siguiente:

«Veintitrés. Se modifica el primer párrafo del artículo 95, que pasa a quedar redactado de la siguiente manera:

La sentencia firme o la escritura pública que formalice el convenio regulador, en su caso, producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los diputados. X Legislatura. Serie A Núm. 112-1 5 de septiembre de 2014 Pág. 56).

Con objeto de adaptar el texto del párr. 1º del artículo al hecho de atribuir al secretario judicial las mismas competencias que al notario en materia de separación y divorcio de mutuo acuerdo, la enmienda núm. 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso propuso dar al párr. 1º del artículo la siguiente redacción:

«Veintitrés. El primer párrafo del artículo 95 queda redactado del siguiente modo:
La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.»
(Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los diputados. X Legislatura. Serie A Núm. 112-2, de 22 de abril de 2015, Págs. 228-230).

La citada enmienda fue incorporada al Informe de la Ponencia y aprobada por el Dictamen de la Comisión del Congreso, que actuó con competencia legislativa plena, y ya no fue objeto de modificación alguna en el Senado, por lo que se convirtió en el texto definitivo del precepto aprobado por la LJV.

El art. 95 CC, en su redacción vigente, debida a la Disp. Final 1ª.Veinticuatro LJV, establece:

«Veinticuatro. Se modifica el primer párrafo del artículo 95, que pasa a quedar redactado de la siguiente manera:

La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.»

Varios son los comentarios que deben hacerse del nuevo art. 95 CC, unos de carácter formal, y otros de carácter sustantivo.

Formalmente, lo primero que llama poderosamente la atención de la reforma es que tanto el PLJV como la propia LJV afirman literalmente modificar tan sólo el párr. 1º del art. 95 CC cuando, en realidad, reforman tanto el párr. 1º como el 2º del precepto, según se constata con la simple lectura de la Disp. Final 1ª.Veinticuatro LJV publicada en el BOE de 3 de julio de 2015, sin que en la corrección de errores de la LJV publicada en el BOE de 2 de septiembre de 2015 se haga rectificación o subsanación alguna de ese posible error. Ese desliz legislativo, por otra parte, no tiene ninguna importancia práctica habida cuenta de que la modificación introducida en el párr. 2º del art. 95 por la LJV se limita a una simple corrección de la forma temporal del verbo declarar contenido el primer inciso de ese párr. 2º, que antes de la reforma decía: “Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges…”, y ahora dice: “Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges…”. Se trata de una simple concordancia del tiempo verbal con el carácter condicional de la oración que inicia ese párr. 2º.

También desde el punto de vista gramatical, en el párr. 1º del precepto es de notar una clara falta de concordancia de la forma verbal “aprobará”, utilizada, en singular, en lugar de “aprobarán”, que es la correcta, al referirse la misma, al igual que el tiempo verbal futuro “producirán”, plural, a la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador.

En cuanto al párr. 1º del precepto, la referencia al decreto firme y a la escritura pública eran obligadas tras la atribución a notarios y secretarios judiciales de competencias exclusivas para acordar la separación y divorcio de mutuo acuerdo en determinados casos. Ese primer párr., desde el punto de vista sustantivo, presenta dos novedades.

En primer lugar, señala que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador producirán la disolución o extinción del régimen económico del matrimonio. La utilización disyuntiva de los términos disolución o extinción, frente al único sustantivo –disolución- empleado por la redacción anterior del precepto, era innecesaria en cuanto disolución y extinción del régimen son figuras idénticas y no conceptos jurídicos diferenciados, y en tal sentido puede observarse que el propio CC utiliza indistintamente ambos términos para referirse a la conclusión de los regímenes económico matrimoniales (cfr. arts. 1394 a 1396 que hablan de disolución para referirse a la conclusión del régimen de sociedad de gananciales, y los arts. 1415 y 1435-3º que se refieren a extinción del régimen de participación y de sociedad de gananciales, respectivamente). Era, pues, innecesario, emplear los conceptos jurídicos de disolución o extinción del régimen económico matrimonial, por ser términos idénticos, pero, en cualquier caso, en la medida en que su utilización pueda servir para evitar cualquier discusión doctrinal al respecto, sea bienvenida la puntualización.

Más importancia tiene, desde una perspectiva material, el inciso final del párr. 1º: “…y aprobarán su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto”. Esta precisión no era completamente necesaria porque el art. 90.1, e) CC. ya contempla la posibilidad de que las partes incluyan en el convenio “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio”, y, de acuerdo con ella, no existía duda de que en los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo las partes podían incorporar las operaciones materiales de liquidación de su régimen económico, antes en los procesos judiciales de mutuo acuerdo y ahora en ellos y en los convenios reguladores formalizados ante el secretario judicial y el notario.

Sin embargo, tras la inclusión en la LEC de la nueva regla 4ª del apartado 3 del art. 438, que permite a los cónyuges ejercitar, acumulándola a la separación o divorcio, la acción de división de cosa común de los bienes que tuvieren en comunidad ordinaria indivisa, un sector de la doctrina venía sosteniendo que ese precepto no era aplicable a los procedimientos de mutuo acuerdo regulados en el art. 777 LEC al ser el art. 438 LEC un precepto destinado a regular reconvención y la acumulación de acciones en el juicio verbal y ser completamente ajena la regulación del juicio verbal la del procedimiento establecido en el art. 777 LEC, entendiendo que, por tanto, las operaciones materiales de extinción del condominio existente sobre los bienes no podían ser incorporadas al convenio regulador.

El nuevo párr. 1º del art. 95 proporciona un argumento más a quienes sosteníamos la aplicabilidad de la regla 4ª del art. 438.3 LEC al procedimiento previsto en el art. 777 pues admite que la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador aprueben las operaciones de liquidación de cualquier régimen económico si hubiera acuerdo de las partes al respecto y, por tanto, también las operaciones de liquidación del régimen de separación de bienes y la de extinción de los condominios que los cónyuges pudieran tener sobre cualquier clase de bienes.

J) Art. 97, párr. 3º CC

El art. 97, párr. 3º CC, en su redacción vigente, debida a la Disp. Final  1ª.Veinticinco LJV, establece:

«En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.»

El texto definitivo del último párrafo del art. 97 CC difiere muy poco del texto del PLJV. La única diferencia es la referencia al convenio regulador formulado ante el Secretario judicial, no contenida en el Proyecto y que se incorporó al texto legal merced a la enmienda núm. 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso, aprobada al Informe de la Ponencia y Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso y posteriormente en el Senado.

La modificación introducida en el último párrafo del art. 97 es doble:

De una parte, se ha adaptado el texto anteriormente vigente (“En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías en su caso”) a la atribución de nuevas competencias a los notarios y a los secretarios judiciales en materia de separación y divorcio, incluyendo, junto a la resolución judicial, el convenio regulador formalizado ante el secretario judicial o el notario, porque en éste también puede establecerse por acuerdo de las partes la compensación a que se refiere el precepto.

De otra, se ha aprovechado la ocasión para incluir la obligatoriedad de hacer referencia explícita en la resolución judicial o en el convenio que establecen la compensación, además de a las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad, en su caso, ya explicitadas en el texto vigente anteriormente, a la periodicidad (pues la compensación puede revestir la forma de pensión temporal o indefinida o de prestación única), la forma de pago, la duración o el momento de cese (duración temporal determinada o momento de cese si se establece el acaecimiento de una determinada condición o término para su extinción). Se trata de precisiones sobre el contenido de la compensación que se corresponden con lo que es en este momento uso forense normalizado en las resoluciones de los juzgados y tribunales y práctica habitual en los convenios elaborados por los abogados y que resultaba útil incorporar expresamente al CC.

K) Art. 99 CC

El art. 99 CC, en su redacción vigente, debida a la Disp. Final 1ª.Veintiséis LJV, establece:

«En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.»

Al igual que ocurre con el último párrafo del art. 97 CC, la modificación del art. 99 sólo tenía por objeto su adaptación a la novedosa atribución de competencias a los secretarios judiciales y notarios en materia de separación y divorcio. De ahí que la única diferencia del texto actualmente vigente con el art. 99 en su anterior redacción sea la adición del inciso “o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97”, con el fin de hacer susceptible de sustitución la compensación fijada en un convenio regulador formalizado ante el secretario judicial o el notario.

El nuevo art. 99 CC no plantea problemas especiales, si bien debe tenerse en cuenta que la sustitución consensual de la compensación establecida en una escritura pública notarial deberá hacerse también ante notario, sin que quepa hacerla ante el secretario judicial por la vía, oblicua, de la modificación de las medidas de mutuo acuerdo acordadas en convenio formalizado ante el secretario porque, en puridad, la sustitución de la pensión compensatoria por una de las prestaciones sustitutivas previstas en el art. 99 CC no es una modificación de medidas por alteración de circunstancias, sino un negocio jurídico dependiente por completo de la voluntad de las partes que el juez no puede imponer en un proceso judicial contencioso.

L) Art. 100 CC

El PLJV, en su Disp. Final 1ª.Veintiséis, de modificación de determinados artículos CC, establecía:

«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado en escritura pública podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código, otorgado en escritura pública o aprobado judicialmente.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A Núm. 112-1, de 5 de septiembre de 2014 Pág. 56).

La enmienda nº 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso, de modificación de la Disp. Final 1ª del PLJV propuso la actual redacción del precepto. Dicha enmienda fue incorporada al Informe de la Ponencia y aprobada por el Dictamen de la Comisión del Congreso y su redacción ya no sufriría modificación alguna en el ulterior trámite parlamentario.

El art. 100 CC, en su vigente redacción, debida a la Disp. Final 1ª.Veintisiete LJV, de modificación de determinados artículos CC, dispone:

«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Según es de ver, el texto final del artículo aprobado solo difiere del texto del PLJV en que éste no contenía referencia alguna al convenio regulador formalizado ante el secretario judicial, y en la supresión del inciso final del párr. 2º: “…otorgado en escritura pública o aprobado judicialmente”.

Pues bien, el nuevo art. 100 CC suscita las siguientes cuestiones:

1ª) El art. 100 CC en su anterior redacción, señalaba: “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”, mientras el actual párr. 1º del precepto indica: “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen”. La variación afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de la compensación a que se refiere el art. 97 CC.

Mientras en el art. 100 CC, en su redacción anterior a la reforma de la LJV, se exigía para modificar la compensación fijada judicialmente “alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”, el art. 100, párr. 1º actual sólo requiere, para esa modificación, “alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen”, sin exigir que esa alteración sea sustancial.

Esta modificación legislativa va a generar, con toda seguridad, dudas en la correcta exégesis del requisito de la alteración de fortuna de uno u otro cónyuge, obligado y beneficiario de la compensación, necesario para dar lugar a la modificación de la compensación, esto es, para su eventual extinción, reducción, suspensión o fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria reconocida con carácter indefinido.

Teniendo en consideración que tanto el art. 91, in fine, CC. como el art. 775.1 LEC, no afectados por las reformas, siguen condicionado la modificación de las medidas anteriores a que “se alteren sustancialmente las circunstancias” o a “que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”, y que ambos preceptos comprenden todas las medidas o efectos de la separación o el divorcio, incluida la compensación del art. 97 CC, surgen serias dudas acerca del alcance del requisito de la alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge que puede dar lugar a la modificación de la prestación compensatoria.

¿Cabe alguna interpretación que cohoneste lo dispuesto en el art. 100, párr. 1º, que no exige que la alteración de fortuna sea sustancial, y lo establecido en los arts. 91 CC y 775.1 LEC, que exigen una alteración sustancial de circunstancias? Parece que la única interpretación sistemática posible de tales preceptos es entender que tan solo tendrá entidad suficiente para sustentar una modificación de la compensación, es decir, “que aconseje la modificación de la compensación” aquélla que sea sustancial, porque sólo esa alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge aconsejará la modificación de la pensión, siendo necesaria al efecto, una alteración de fortuna en uno u otro cónyuge que sea fundamental, trascendental y afectante al núcleo de la medida, y no bastando con alteraciones accesorias y de escasa importancia.

2ª) En segundo lugar, el nuevo párr. 2º del art. 100, al establecer que la pensión compensatoria y bases de actualización fijada por las partes en convenio formalizado ante el secretario judicial o el notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio sujeto a los requisitos exigidos en este Código, parece excluir la posibilidad de su modificación judicial.

Pues bien, dando por reproducido aquí lo dicho anteriormente al comentar el art. 90, apartado 3, inciso 2º, de igual manera que las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas judicialmente en el correspondiente proceso contencioso, la prestación compensatoria a que se refiere el art. 97 CC puede ser modificada judicialmente, en un proceso contencioso, en aquellos casos en que las partes no se pongan de acuerdo sobre la modificación de la compensación establecida inicialmente en un convenio formalizado ante el secretario judicial o el notario, pues es claro que el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende en primer lugar el acceso al proceso, ha de quedar expedita la vía del procedimiento judicial contencioso cuando las partes no consigan ponerse de acuerdo para modificar las medidas anteriores convenidas por ellas.

Queda, pues, claro que las medidas convenidas en escritura pública o convenio formalizado ante el secretario judicial podrán ser modificadas no sólo por un nuevo acuerdo sino también judicialmente.

M) Art. 107. 2 CC

El PLJV, en su Disp. Final 1ª.Veintisiete, de modificación de determinados artículos CC, establecía:

«2. La separación y el divorcio judicial se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado, que serán también de aplicación a la separación y el divorcio notarial.» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A Núm. 112-1, de 5 de septiembre de 2014 Pág. 56).

La enmienda núm. 404 del grupo parlamentario popular en el Congreso, de modificación, propuso dar a la Disp. Final 1ª. Veintisiete del PLJV, relativa a la modificación de determinados artículos CC, la siguiente redacción:

«2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.»

Dicha enmienda fue incorporada al Informe de la Ponencia del Congreso y aprobada por la Comisión de Justicia del congreso y no fue objeto de modificación posterior alguna en el trámite parlamentario del PLJV, convirtiéndose en el texto legal finalmente aprobado y en vigor.

En la justificación de la aludida enmienda nº 404 no se alega motivo alguno que fundamente la nueva redacción del art. 107.2 CC. Sin embargo, la enmienda número 188 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU), formuló una enmienda, de modificación, a la Disp. Final 1ª.Veintiocho PLJV, que proponía para el art. 107.2 CC idéntica redacción a la finalmente aprobada, con la siguiente justificación:

«La referencia que hace el Proyecto al Derecho internacional privado español es inútil en esta materia (ley aplicable a la declaración de separación y divorcio) porque el Reglamento UE 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial tiene efectos erga omnes a tenor de su artículo 4 que prevé su aplicación universal «La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante».

Ello nos permite conocer, de algún modo, el propósito último del legislador al modificar el art. 107.2 CC, que no es otro que el de establecer que la separación y el divorcio legal, sea el acordado judicialmente o por decreto del secretario judicial o escritura pública notarial, se regirán, no solo en cuanto a la ley aplicable, sino también en cuanto al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por las normas de la Unión Europea, de la que España forma parte, o por las españolas de derecho internacional privado, lo que implica, en cuanto a ley aplicable a la separación o divorcio legal, la remisión al art. 9.2 CC, que establece la ley por la que se rigen los efectos del matrimonio.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2015.