Una vez finalizado el estado de alarma, los contratistas de la Administración Pública tienen la posibilidad de reclamar sobrecostes incurridos como consecuencia de la pandemia del COVID-19 que no hubieran sido contemplados inicialmente en los Pliegos, así como aquellos gastos derivados de las medidas impuestas por la Administración para prevenir los contagios.
Durante la vigencia del estado de alarma se desarrolló un marco legal especial para abordar la pandemia del COVID-19 en su punto más álgido. En este marco normativo se aprobó el Real Decreto-Ley 8/2020 que contemplaba una serie de medidas adoptadas por las administraciones públicas para hacer frente al impacto económico y social de la crisis del COVID-19. Concretamente su artículo 34 recogía una vía de reclamación directa para aquellos casos en los que se hubiera producido la imposibilidad total o parcial en la ejecución de un contrato público.
Sin embargo, aun finalizado el estado de alarma, los efectos del COVID-19 continúan latentes en el sector de la Contratación Pública, lo que venimos a denominar “realidad postpandemia” para distinguir la realidad legal a la que nos enfrentamos de la que aplicaba durante la vigencia del estado de alarma.
De esta forma, nos planteamos qué ocurre con aquellos costes y gastos que han venido impuestos por la nueva “realidad postpandemia” y que nunca fueron contemplados en la redacción inicial de los Pliegos ni pudieron ser reclamados durante la vigencia del estado de alarma. Surgen así dudas como: ¿Debe el contratista asumir los costes y gastos de mascarillas, pruebas PCRs de los trabajadores, suministro de gel hidroalcohólico, termómetros de acceso, gastos de confinamiento de los trabajadores, o cualquier otra medida que haya venido obligada por las circunstancias pandémicas o impuestas por la Administración para prevenir los contagios? ¿Puede el contratista reclamar estos sobrecostes al órgano de contratación?
Está claro que hoy en día tanto las Administraciones a la hora de redactar sus pliegos y calcular el valor de sus contratos, como cualquier licitador que elabora su oferta económica, tienen en cuenta esta serie de circunstancias y gastos. Sin embargo, son muchos los contratos que actualmente se encuentran en fase de ejecución y que derivan de unos pliegos cuya redacción fue ajena a la realidad del COVID-19.
El principio general de la contratación pública en virtud del cual los contratos deben ejecutarse a riesgo y ventura del contratista debe ser matizado cuando se produce un desequilibrio económico ocasionado por la aparición de un riesgo imprevisible, como lo ha sido la crisis sanitaria y económica del COVID-19. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo destaca que para que proceda el reequilibrio financiero de un contrato mediante una indemnización compensatoria, no basta con que su economía haya resultado alterada, sino que resulta preciso que la causa de esa alteración haya sido el "factum principis" (que a continuación abordaremos), el ejercicio del "ius variandi" o la concurrencia de circunstancias calificables de "hecho imprevisible”.
Podríamos decir que la pandemia y crisis del COVID-19 encaja en el tercer supuesto como un “hecho imprevisible” y catalogado en muchos de los casos como causa de fuerza mayor. Pero, además, muchas de las medidas de prevención se han impuesto como obligatorias por norma legal, lo que también podría encajar como “factum principis” al tratarse de una alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.
En ambos casos conviene recordar que, en los contratos de concesión de obra pública, de concesión de servicios y de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos, rige el principio esencial de continuidad en la prestación del servicio. Este principio obliga a los órganos de contratación a adoptar medidas correctoras cuando el equilibrio económico del contrato se rompe. Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) contempla estos supuestos a través de figuras jurídicas diversas que destacamos a continuación en función de la tipología contractual.
Por un lado, contempla la posibilidad de acudir al restablecimiento del reequilibrio económico para los contratos de concesión en virtud del artículo 290.4 LCSP. En este supuesto, es aplicable la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 32/2018, de 10 de diciembre, que aclara la consideración de contemplar circunstancias sobrevenidas e imprevisibles como causa de reequilibrio de la ecuación financiera del contrato “por hechos que excedan del normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible”, circunstancias que son asimilables a las consecuencias de la crisis del COVID-19.
En cuanto a los contratos de servicios, la fórmula no es tan clara. Por un lado, podría reclamarse como responsabilidad del órgano de contratación, tal y como se contempla en los artículos 190 y 191 LCSP, o bien acudir directamente a la solicitud de modificación del contrato no prevista en pliegos por circunstancias imprevisibles según contempla el artículo 205 LCSP.
Independientemente de cuál sea la vía escogida para encauzar la reclamación de sobrecostes, será esencial que los gastos que se reclamen cuenten con soporte contractual suficiente, tanto documental como probatorio en cualquiera de los medios admitidos en Derecho.
Teniendo en cuenta todo lo anterior y dada la complejidad de la actual “realidad postpandemia”(en los términos acuñados en este artículo), será imprescindible evaluar caso por caso cada contrato en función de su tipología y encuadre legal, la redacción de los Pliegos de la que se parta, el grado de ejecución en el que se encuentre el contrato, el importe total de la reclamación, la naturaleza de los sobrecostes y cualquier otra circunstancia que derive de particularidades a tener en cuenta a la hora de valorar la viabilidad de la reclamación.
La postura que adoptará cada órgano de contratación ante estas reclamaciones es todavía un misterio y seguramente no será unánime. Se plantea así un conflicto jurídico entre dos principios esenciales en contratación pública: el principio de riesgo y ventura del contratista y el principio de continuidad en la prestación del servicio, ambos interpretados en el contexto de la nueva “realidad postpandemia”, lo que deberá ser abordado en base a normas y resoluciones judiciales que no responden con plena identidad a la realidad del momento. Es así como funciona el Derecho, aplicando principios permanentes a realidades cambiantes.
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