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Delitos cometidos en la empresa son «aquéllos cometidos por unos contra otros en la empresa misma» (delitos societarios, administración desleal, violación de secretos, etc.)

La responsabilidad penal de los directivos de empresa

Tribuna
CP Delito empresario

I. Introducción

El derecho penal ha cambiado en los últimos decenios porque hemos asistido a la expansión de un nuevo tipo de criminalidad o, si se quiere, a la tipificación de un conjunto de delitos que pueden agruparse bajo la denominación o categoría de «derecho penal económico».

Para acotar el ámbito de nuestro ensayo es necesario hacer referencia al tipo de delito al que nos vamos a referir. Siguiendo a Silva Sánchez (1) nos referimos a la criminalidad de empresa y a la criminalidad en la empresa. El primer grupo está constituido por «los delitos socio económicos cometidos por sujetos individuales a través de la estructura organizativa empresarial y en los que la empresa puede ser estimada también como agente en sentido amplio» (falsedades, defraudaciones, insolvencias punibles, delitos contra el mercado y los consumidores, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, delitos contra el urbanismo y el medioambiente, etc.) Delitos cometidos en la empresa son «aquéllos cometidos por unos contra otros en la empresa misma» (delitos societarios, administración desleal, violación de secretos, etc.)

Se trata de un conglomerado de tipos penales que plantean importantes desafíos para el jurista, porque obligan a una revisión de ciertas categorías dogmáticas del derecho penal que parecen no ser del todo útiles para abordar algunos problemas singulares de estos nuevos delitos o de las nuevas realidades que hay detrás de ellos.

Uno de estos desafíos es el establecimiento de los criterios de imputación de autoría.

Las organizaciones empresariales se ordenan a partir de criterios como el de jerarquía, atribución de competencia, delegación de funciones, coordinación, división de trabajo, etc. La toma de decisiones puede ser un acto muy complejo y el desarrollo de la acción u omisión que da lugar al delito puede ser una actividad que se prolongue en el tiempo y en la que intervengan distintas personas, con distinto nivel de responsabilidad y conocimiento.

Ante esta compleja realidad el jurista debe encontrar criterios de imputación de autoría precisos, como exigencia derivada del principio de legalidad penal y del de seguridad jurídica, pero no es tarea fácil porque nos situamos en un terreno con muchas incertidumbres. De un lado, la imputación de autoría es una materia dogmática especialmente vidriosa porque está estrechamente relacionada con otros conceptos de singular complejidad como la relación de causalidad y la imputación objetiva. De otro lado, nuestro Código Penal tiene una definición de autoría muy vinculada a una concepción individualista del autor, lo que dificulta la búsqueda de soluciones en delitos cometidos de forma colectiva o en el seno de organizaciones. Además, el Código Penal utiliza descripciones normativas no muy precisas y, así por citar un ejemplo, no se dice que debe entenderse por inducción, ni tampoco qué ha de entenderse por «realización del hecho», que es la expresión utilizada en el art.28 CP -EDL 1995/16398- para definir al autor. Por último, la variedad de supuestos es muy amplia, por lo que no hay una respuesta única al problema.

Es frecuente que los delitos que se cometen en este contexto requieran de una cierta planificación y que el impulso inicial derive de una decisión de los directivos y sea ejecutada por personas con escaso poder decisorio dentro de la organización. Puede haber una disociación entre acción y responsabilidad en tanto que el directivo o administrador, el hombre de atrás, suele ser el que tiene mayor nivel de influencia pero actúa en la sombra sin participación directa en la acción material, que la llevan a cabo subordinados que pueden ser irresponsables por actuar con error, por coacción o sin autonomía para decidir. Ocurre que en este campo son frecuentes los delitos especiales en los que la condición típica de autor recae en persona distinta de la que ejecuta el hecho. Y también pasa que los delitos a que nos referimos se cometen mediante omisiones y la atribución de la responsabilidad se produce por la falta de control de los subordinados, lo que conduce a indagar en el siempre complejo problema de las obligaciones de quien ocupa una posición de garantía.

Para afrontar este desafío hay autores que proponen establecer criterios de autoría singulares para los delitos de organización, lo que podría dar lugar a una falta de coherencia de todo el sistema. La otra opción, que es la que se viene utilizando, es la búsqueda de nuevas soluciones a partir de las categorías conocidas, lo que, como se verá, no siempre resulta satisfactorio.

II. Responsabilidad en delitos comunes: comportamientos activos

En principio es autor de un delito quien realiza el hecho, quien ejecuta la acción típica de forma directa, de modo que se pueda afirmar que el hecho es obra suya. El art.28 CP -EDL 1995/16398- dispone que «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento».

Si el administrador realiza el hecho típico, si es autor material del delito, no hay problema alguno que resolver a salvo de la suficiencia de la prueba de cargo. Nos interesa otra perspectiva, porque hay contribuciones que, dependiendo del enfoque que se adopte, pueden o no ser ejecutivas.

Por tal motivo el primer problema con el que nos encontramos es concretar qué ha de entenderse por «realizar el hecho». Parece a simple vista que es algo sencillo pero no siempre es así.

Señala Quintero Olivares (2) que realizar el hecho es una expresión con una significación distinta que realizar el acto típico y, dependiendo de cómo se entienda ese vocablo que es utilizado por el art.28 CP -EDL 1995/16398-, es posible ensanchar el concepto de autor a contribuciones no ejecutivas. Y así, podríamos preguntarnos si en un delito de empresa en el que el administrador da la orden de realizar una acción que ejecutan los dependientes y que da lugar a la comisión de un delito, esa orden forma o no parte del hecho, entendido en su globalidad y no limitado al acto ejecutivo. Esta cuestión, como bien puede comprenderse, es crucial en los delitos cometidos por la participación de varias personas y con un cierto grado de complejidad.

El segundo problema que plantea nuestro Código es que distingue entre autor y partícipe. El CP distingue entre autor, que es quien realiza el hecho, y responsabilidad a título de autor, que engloba a otros partícipes que aportan una contribución esencial. El art.28 CP -EDL 1995/16398- establece que se consideran autores a los inductores y a los cooperadores necesarios y, a efectos penológicos, se equipara a estos partícipes con los autores. La distinción legal obliga a establecer el distinto campo de aplicación de la autoría y de la participación criminal.

Sabemos que hay distintas concepciones dogmáticas sobre la autoría pero, a los efectos de esta breve exposición, partiremos de la teoría del dominio del hecho, que fue formulada inicialmente por Wezel, y que integra elementos objetivos y subjetivos, en tanto que cada uno de ellos, por sí solos, es insuficiente para resolver el problema de la determinación del autor.

Es autor quien domina objetiva y subjetivamente la realización del delito, hasta el punto de que sin su intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, a diferencia del autor, tiene una contribución accesoria, en tanto que favorece, induce, coopera a la ejecución del delito, si bien su actuación depende de la voluntad del autor, que es quien domina la acción y decide su ejecución (3). En otras palabras, será autor de un delito quien de forma consciente y dolosa controla el desarrollo del hecho en una doble faceta: orienta la conducta hacia la lesión del bien jurídico y goza del poder de interrumpir la acción delictiva.

Pues bien, también este enfoque es insuficiente para resolver la imputación de la autoría en los delitos de empresa por cuanto no siempre quien controla el desarrollo de la acción participa en actos ejecutivos y porque tampoco es fácil conocer quien toma la decisión y quien puede interrumpir su desarrollo.

La distinción entre autor y partícipe tiene enorme relevancia como consecuencia de la aplicación del principio de accesoriedad. El partícipe contribuye el hecho con una aportación auxiliar y secundaria y sólo responderá si la acción desarrollada por el autor es típica y antijurídica.

Y ocurre que en los delitos cometidos en el ámbito empresarial la acción delictiva puede estar fragmentada y ser producto de la aportación combinada de distintos sujetos. A veces quien impulsa o decide la acción es el directivo de la empresa, el administrador, y quien la ejecuta es un empleado que obedece las órdenes recibidas. Puede ocurrir, que la acción que produce el delito sea de estructura compleja, de forma que intervengan en la cadena causal distintas personas con posiciones jerárquicas distintas dentro de la empresa y que algunas de ellas estén sometidas a fuertes presiones, propias del entorno laboral en el que desarrollan su función o producto de la cultura de empresa, o que desconozcan las consecuencias de su contribución causal a un resultado dañoso. Por esas razones no es infrecuente que los que ejecutan materialmente el hecho invoquen causas obstativas de la responsabilidad criminal como el error o la obediencia debida y que su eventual absolución genere como consecuencia la absolución del directivo, de la persona que puso en funcionamiento la acción criminal pero que no tuvo intervención directa en la realización del hecho.

Esta situación ha propiciado la atención de la doctrina porque causa perplejidad que el máximo responsable, desde la óptica del sentido común, pueda resultar absuelto como consecuencia de lo que podríamos calificar un «tecnicismo», es decir, por la distinción dogmática entre autor y partícipe, que lleva aneja la aplicación del principio de accesoriedad. Semejante paradoja tiene efectos muy perjudiciales para la función preventiva del derecho penal.

Este problema fue abordado por la dogmática alemana en relación con los aparatos de poder organizados. Claus ROXIN, en su famosa obra «Teoría del dominio de la voluntad en los aparatos organizados de poder», publicada en 1963, consideró que a los altos mandos de las organizaciones criminales se les podía considerar autores mediatos de los delitos cometidos por la organización. Afirmó que en los aparatos organizados de poder la conducta de los miembros inferiores obedece a un programa establecido por los dirigentes, que unos y otros asumen. No es necesario que existan instrucciones concretas para cada acción, por lo que la acción desplegada por los jefes no sería en sentido estricto una inducción, sino algo distinto, un supuesto de autoría mediata.

Para realizar semejante calificación se requerían tres condiciones: a) El dominio de la organización por parte de los autores mediatos, es decir, de los dirigentes; b) La fungibilidad o sustituibilidad de los ejecutores y c) Que el hecho se realizara por personas integradas en aparatos de poder que actúen como un todo al margen del Derecho.

En las organizaciones criminales suele haber una férrea disciplina, los ejecutores son sustituibles y las consecuencias de no actuar como se ordena pueden ser devastadoras, por lo que existe un auténtico dominio de la voluntad de los autores materiales.

Aun cuando esta propuesta dogmática estaba pensada para organizaciones criminales (organizaciones mafiosas y terroristas y al terrorismo de Estado) se pensó en su aplicación a los delitos cometidos en el contexto de la actividad empresarial, donde también tiene su relevancia el principio de jerarquía y la actividad conjunta y organizada de varias personas, con división de funciones. Desde esta perspectiva podría considerarse autor mediato a quien está en la cúpula de una empresa o a cualquiera que esté en su cadena jerárquica con poder de mando autónomo y que dé la orden y actúe con voluntad de cometer el delito.

Esta tesis tiene varios inconvenientes. De un lado, en nuestro derecho y conforme a la literalidad del art.28 CP -EDL 1995/16398- el autor mediato «actúa por medio de otro del que se sirve como instrumento», por lo que la persona utilizada es irresponsable, bien por que actúa sin dolo, porque actúa por error o porque es inimputable. Esta situación no concurre en los delitos de empresa porque el autor material, a salvo de algunos supuestos de error, actúa dolosamente.

De otro lado, en esta proposición doctrinal late la idea de que el instrumento actúa en un contexto de dominio de su voluntad, lo que se manifiesta en la afirmación de que los ejecutores son fungibles, son sustituibles. Sin embargo, en la actividad de una empresa, que actúa ordinariamente en el cumplimiento de la ley, si bien puede haber un contexto ligeramente coactivo que incite o condicione para actuar en una determinada forma, la mayor amenaza que se puede seguir de no actuar conforme a lo prescrito es el despido. Tampoco puede afirmarse que las personas que realizan el hecho sean sustituibles porque muchas veces los ejecutores no son simples operarios, sino personas con cualificación profesional de quienes no cabe suponer que actúan por obligación o coacción.

Con apoyo en esos argumentos la tesis de la autoría mediata ha sido puesta en tela de juicio por un amplio sector doctrinal que considera, además, que con ella se amplía indebidamente esta clase de autoría, en contra de la literalidad del artículo 28 del Código Penal. Y se añade que la autoría mediata requiere inexcusablemente la existencia de «un dominio de la organización», que sólo se produce en estructuras de poder que actúen al margen del derecho.

Otra tesis muy conocida es la expuesta por el profesor Muñoz Conde que considera que el directivo, el que da la orden, el hombre de atrás, debe responder como coautor. Se trataría de un autor «detrás del autor» en la que ambos participan de un plan común. El hombre de atrás aunque no participe en la parte ejecutiva pone en funcionamiento el plan, da la orden y tiene el dominio de la decisión. Según esta posición la acción ejecutiva, la «realización del hecho», en los términos que emplea el art.28 CP -EDL 1995/16398-, comprende también la decisión de poner en marcha la acción y el control y dominio de la acción.

A esta posición se acogió la STS 1179/1998, de 14 diciembre -EDJ 1998/26417- (4). En esta sentencia se argumentó que el derogado art.14 CP 1973 -EDL 1973/1704- exigía para ser considerado autor la «participación directa en la ejecución del hecho», mientras que el actual art.28 CP -EDL 1995/16398- habla exclusivamente de «realización conjunta del hecho», lo que hace viable distinguir entre realización del hecho y actos ejecutivos, y permite considerar autor al que participa de forma sustancial pese a que no realice actos ejecutivos, situación en la que se encontraría el jefe, el que planifica y da la orden.

Sin embargo y pese a los esfuerzos teóricos destinados a sancionar como coautor a quien desde una perspectiva criminológica es el máximo responsable del delito, lo cierto es que no faltan pronunciamientos en los que se acude a la participación por inducción ya que la coautoría exige, según la doctrina mayoritaria, no sólo un acuerdo de voluntades, sino la realización de actos ejecutivos, requisito que faltaría en el supuesto que comentamos. Baste citar la STS 170/2013, de 28 febrero  -EDJ 2013/42071- que reitera el criterio tradicional, insistiendo en que la coautoría precisa, además de una decisión conjunta, «una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo».

El sentido mayoritario de la jurisprudencia es que en la coautoría todos los intervinientes deben compartir la decisión conjunta de realizar el hecho y deben realizar una aportación decisiva para la producción del resultado, aportación que se debe materializar precisamente en la fase de ejecución. Partiendo de esta posición, la actuación del hombre de atrás no encajaría en el concepto de coautoría, salvo que éste se amplíe, incluyendo en él la puesta en marcha de la acción.

Una tercera posición doctrinal considera que en algunos supuestos cabe la posibilidad de atribuir la autoría de los directivos a través de la «comisión por omisión». Desde esta posición se considera autor a quien crea intencionadamente la situación de peligro y a quien tiene el control sobre las fuentes de peligro (STS 257/2009, de 30 de marzo -EDJ 2009/31702-). Su inacción equivaldría a la propia acción y es una tesis muy sugerente en delitos de permanentes en los que la acción ilícita permanece en el tiempo y la actuación del directivo o administrador es clave para que pueda continuar. En la STS 257/2009, de 30 de marzo -EDJ 2009/31702-, se condenó por secuestro a quien por la duración temporal del hecho ilícito estaba en condiciones de impedir que el secuestro se siguiera produciendo, situación que podría predicarse de algunos delitos cometidos en el ámbito. Y en la STS 1828/2002, de 25 de octubre -EDJ 2002/54109-, (cit. nota 22), en que se enjuició un delito ecológico, se condenó como autor al responsable de una empresa por no haber evitado la continuación de vertidos contaminantes.

Esta solución está en cierta medida recogida en el art.318 CP -EDL 1995/16398- para los delitos contra los derechos de los trabajadores, en el que se castiga no sólo a los administradores o encargados que hubieren cometido cualquiera de los delitos incluidos en ese capítulo, sino también a los simples conocedores de los hechos, siempre que no hubieren adoptado medidas para remediarlos. Se sanciona, por tanto, al directivo o persona situada en una posición de mando que esté en condiciones de impedir el delito y no lo haga (5).

Las distintas aportaciones doctrinales no solucionan de forma definitiva el problema de la imputación de autoría bien porque plantean serios inconvenientes dogmáticos, bien porque no son totalmente compatibles con el diseño del Código Penal, bien porque solamente son aplicables a supuestos muy concretos y carecen de vocación de totalidad.

Ha de estarse al caso concreto y, sobre todo, ha de hacerse uso de las distintas posibilidades con la finalidad de encontrar la solución más justa en cada situación. Esa es la razón por la que la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo ha establecido un criterio amplio de autoría que permite adaptarse a cada situación con cierta flexibilidad (6).

No hay una única solución. La autoría mediata puede ser de utilidad para resolver los problemas de autoría en aparatos organizados de poder con férrea disciplina. La coautoría, aunque por regla general requiere la realización de actos en la fase de ejecución, también puede ser de utilidad para imputar al responsable de la organización cuando conste indefectiblemente que da la orden y pone en marcha el mecanismo criminal por más que no participe en la ejecución, ya que hay fundamentos legales que permiten esa solución, tal y como hemos expuesto anteriormente. Por otra parte, si el directivo o administrador puede evitar la producción del delito o impedir su continuación, especialmente en delitos con desarrollo temporal extenso, cabría imputar su intervención a través de la comisión por omisión. Finalmente, cabe también la imputación a título de inducción.

III. Responsabilidad en delitos especiales

En determinados delitos la cualidad de autor puede recaer en una persona jurídica. En tales casos se produciría una laguna de punibilidad si no pudiera castigarse a la persona física que realizó la conducta, entendida esta expresión en sentido amplio. Para evitar esa laguna el Código Penal regula en su art.31 -EDL 1995/16398- la llamada responsabilidad penal por actuación en nombre de otro, estableciendo una regla singular de autoría para los delitos especiales.

El art.31 CP -EDL 1995/16398- dispone que «el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

Esta figura, que es conocida en la dogmática como «responsabilidad del representante», plantea interesantes problemas y su fundamento no está exento de polémica.

Se entendió inicialmente, por reminiscencia de la doctrina civil, que el fundamento de esta clase de responsabilidad era la representación. En la medida en que la persona física a quien se atribuía el hecho no ostentaba la condición de autor por mor de la configuración del tipo, esa atribución lo era por su condición de representante. Sin embargo, la debilidad de este argumento fue puesta de relieve por parte de la doctrina, señalando que daba lugar a importantes lagunas de punibilidad, entre otros motivos, porque quedaban fuera de su ámbito los representantes de hecho que actuaban sin nombramiento formal y los representantes que actuaban en interés propio y no en interés de su representado.

A partir de estas críticas la doctrina ha buscado el fundamento de la responsabilidad del representante en razones de índole material, asimilando al representante la posición de garante propia de la comisión por omisión, de forma que será responsable el representante cuando tiene dominio social sobre la actividad en que se comete el hecho. Esta última propuesta doctrinal, a través de una interpretación extensiva, permitiría castigar la acción del representante fáctico, y también los supuestos de representación en cadena, así como los delitos cometidos en interés propio (7).

Aun cuando se propugna la modificación del art.31 CP -EDL 1995/16398- para recoger las últimas propuestas doctrinales, lo cierto es que tanto por su configuración como por la interpretación del Tribunal Supremo se ha limitado su ámbito de aplicación, no tanto restringiendo el círculo de personas comprendidas en su ámbito, sino exigiendo una vinculación material de la persona responsable con el hecho.

Elart.31 CP -EDL 1995/16398- al hacer referencia al «administrador de hecho», en contraposición al de derecho, excluye toda atribución de responsabilidad por la mera formalidad del nombramiento, ya que ha de atenderse a su materialidad, a su ejercicio real. El Tribunal Supremo viene afirmando con rotundidad que el citado precepto debe ser interpretado de forma compatible con el principio de culpabilidad.

Elart.31 CP -EDL 1995/16398- no exime de probar que el directivo, administrador o representante legal ha tenido intervención dolosa (o, en su caso, culposa) en la actividad criminal concreta. No basta con acreditar la condición de administrador o representante, sino que debe demostrarse que esa persona física ha intervenido causalmente, mediante acciones y omisiones en el hecho delictivo. El art.31 CP no puede ser interpretado como una presunción de culpabilidad, sin perjuicio de que puedan entrar en juego las presunciones, de forma que el administrador si ejerce las funciones propias de su cargo aparecerá indiciariamente como responsable de la decisión criminal, lo que unido a las restantes pruebas podrá permitir concluir, en su caso, que tuvo que intervenir o tuvo que conocer la acción ilícita en cuestión.

Además, el Tribunal Supremo también ha limitado la operatividad del precepto a los delitos especiales propios, en tanto que en los impropios la conducta del administrador podrá ser sancionada con arreglo al tipo ordinario (8).

IV. Responsabilidad por comportamientos omisivos

La sociedad moderna, por su tecnificación y movilidad, genera gran cantidad de riesgos pero, a la vez, los ciudadanos tienen cada vez mayor aversión al riesgo y demandan mayores cotas de seguridad (energía nuclear, seguridad vial, seguridad en el transporte aéreo o de ferrocarriles, mercados financieros, medio ambiente, etc.).

En ocasiones, no es fácil determinar el origen de los riesgos ni tampoco hay concreción suficiente sobre qué riesgos son permitidos y qué otros están prohibidos, por consecuencia de los cambios tecnológicos y de la creación de nuevas fuentes de peligro de las que no se tiene suficiente experiencia.

La creación de esos riesgos no sólo obedece a actuaciones individuales sino, de forma destacada, a la actividad de grupos y organizaciones que dificultan enormemente la delimitación de la responsabilidad y, por supuesto, a la actividad de las empresas.

Hay factores que conducen a la pérdida de un sentimiento de culpabilidad o de conciencia de los riesgos creados y del daño que se ocasiona, como la división del trabajo o la especialización, pero, a la par, los ciudadanos tienen cada vez más una mayor conciencia de esta situación y reclaman la declaración o ampliación de nuevos derechos de carácter colectivo como la ecología, la salud pública, etc.

Para dar solución a estas demandas en los últimos decenios se han articulado complejas regulaciones administrativas que tratan de evitar la reducción de esos riesgos y también se ha acudido a la respuesta penal. Esa es una de las razones de la extensión progresiva del derecho penal a territorios que antes eran de soberanía exclusiva del derecho civil o del derecho administrativo.

Se han adelantado las barreras de protección y se han generado nuevos problemas a la hora de determinar al responsable del hecho, en tanto que deben valorarse parámetros novedosos como el papel que cada posible responsable juega en la organización en la que actúa, la información de que dispone y el incumplimiento de los específicos deberes impuestos por la posición ocupada, lo que obliga a analizar la relevancia del incumplimiento y el contenido del deber que se le atribuye.

En este campo tiene una especial importancia la omisión, en cuanto la inactividad puede ser la expresión del incumplimiento de deberes de actuar que generan un riesgo y causan o pueden causar un daño antijurídico.

En páginas anteriores hemos referido de forma breve los nuevos enfoques utilizados por la dogmática penal para establecer el juicio de autoría en delitos de empresa en comportamientos activos. Ahora corresponde analizar los comportamientos omisivos, que son tanto o más importantes.

La inactividad puede ser sancionada penalmente mediante la tipificación de delitos de omisión (omisión propia), en los que el sujeto incumple una norma preceptiva que impone la obligación de actuar, pero también puede ser sancionada acudiendo a la figura de la comisión por omisión (omisión impropia) en la que el sujeto, además de incumplir un mandato que le obliga a actuar, con su inacción causa un resultado.

El primer camino es sumamente restrictivo y buena prueba de ello es que en el Código Penal hay escasos ejemplos de esta clase de tipos. La razón de esta escasez es que la ley penal puede establecer con claridad qué conductas están prohibidas pero no es tan sencillo establecer en qué casos una persona tiene la obligación de impedir un resultado dañoso.

El segundo camino es mucho más amplio y abierto y también se utiliza en nuestro Código Penal en su art.11 -EDL 1995/16398-, estableciendo una cláusula general para los delitos de resultado (de lesión o de peligro concreto).

El punto de partida de esta cláusula es que una omisión será punible cuando la inacción equivalga a la acción. Hay casos incuestionables. Es igual de antijurídico que una madre mate a su hijo de corta edad con un cuchillo que le deje morir de hambre. Sin embargo, la obligación de alimentos no puede predicarse de cualquier persona, ni cualquier inactividad puede ser determinante de ese resultado. Es necesario afinar en la relación de equivalencia entre omisión y acción.

Ha habido intentos doctrinales de establecer esa equivalencia acudiendo a parámetros de causalidad, lo que resulta sumamente resbaladizo, ya que desde una óptica científico-natural la omisión, el no actuar no causa nada. No es momento de detenerse en el análisis de estas posiciones doctrinales (conducta coetánea, teoría de la inferencia o teoría de la injerencia, entre otras) pero, en general, estas teorías han fracasado y se ha buscado la solución a este problema acudiendo a criterios normativos, en los que se afirma que la equivalencia entre acción y omisión se produce cuando el sujeto tiene un deber especial de actuar para evitar el resultado (deber de garante).

En ese contexto surge el art.11 -EDL 1995/16398-, pensado para establecer en qué casos la omisión equivale a la acción. El citado precepto establece que «Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»

La jurisprudencia ha sintetizado los presupuestos de la comisión por omisión, señalando los siguientes: a) La producción de un resultado propio de un delito de acción; b) La posición de garante en el omitente y c) Que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; y, d) La capacidad del omitente para realizar la acción. De estos cuatro elementos plantean especiales dificultades el segundo y el tercero.

En relación la posición de garante se han formulado distintas teorías de forma que para unos esa posición se define por la infracción de deberes jurídicamente formalizados (teoría formal de las fuentes de deber) y para otros el elemento definidor no es tanto el deber sino la función que corresponde al sujeto en la protección del bien jurídico (teoría funcional de las fuentes del deber), distinguiendo entre la protección de bienes jurídicos específicos y la protección de fuentes de peligro.

Tampoco es este el lugar para profundizar en estas teorías. En lo que aquí interesa baste señalar que el art.11 -EDL 1995/16398- en su párrafo segundo parece acoger la tesis formalista al referir como tales a la ley, el contrato y la injerencia previa. Sin embargo, el primer párrafo contiene una formulación abierta al exigir la infracción de «un especial deber jurídico», sin concretar su origen, lo que podría dar lugar a la admisión de otras fuentes, entre las que se señalan las relaciones especiales de comunidad o la libre aceptación.

En relación con los delitos de empresa y desde una perspectiva formal se ha planteado si existe un deber genérico del empresario de evitar los daños en su actividad que pudiera justificar la atribución del hecho en caso de omisión, a través de la cláusula del art.11 -EDL 1995/16398-.

En ocasiones se ha acudido al art.1903 CC -EDL 1889/1- en el que se dispone que «los dueños o directores de empresa son responsables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones». Se trata de un precepto incompleto e insuficiente ya que sólo hace referencia a los daños causados por los dependientes de las empresas y no a otras fuentes de peligro.

Al margen de lo anterior la doctrina viene entendiendo que el empresario tiene una posición de garantía originaria que se deriva de dos deberes:

a) El deber que le corresponde de asegurar la legalidad de toda la actividad de su empresa, por lo que no sólo debe observar personalmente la ley penal, sino que también tiene que impedir que se conculque por los sujetos que cooperan con él;

b) El deber de evitar hechos dañosos, que se proclama en el art.1902 CC -EDL 1889/1- y que incumbe al empresario, en la medida en que crea una organización para la producción y distribución de bienes o para la realización de servicios asumiendo el compromiso de que de la misma no resulten hechos lesivos.

Por tanto, la omisión de los controles debidos puede ser un título de imputación de la responsabilidad penal para el empresario o para cualquier persona con capacidad de decisión o control en la empresa, conforme a las previsiones del art.11 -EDL 1995/16398-. Tan es así que la omisión del deber de control, al margen de la responsabilidad que pueda originar en el administrador, da lugar a la responsabilidad penal de la propia empresa, conforme a lo que previene el art.31.bis  y siguientes del vigente Código Penal.

El segundo requisito problemático del delito de omisión es la equivalencia entre acción y omisión. No basta con el incumplimiento de un determinado deber jurídico de actuar. Es preciso, además, que exista una equivalencia entre la omisión y la causación activa del resultado. El art.11 -EDL 1995/16398- se refiere a esta cuestión exigiendo que la omisión debe equivaler a la acción, según «el sentido del texto de la ley».

Esta oscura expresión ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, acogiendo un criterio causalista, al exigir un juicio de causalidad hipotética que permita afirmar que la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad (9).

Además, dando entrada a las tesis funcionales, ha señalado que «la equivalencia entre acción y omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posea un sentido social equivalente a la comisión». Es decir, lo determinante para establecer la equivalencia es el análisis de la relación del omitente con la fuente de peligro. Si está en una posición de dominio, de forma que tiene capacidad para ordenar una conducta e impedir el daño, la omisión será equivalente a la acción (10).

No cabe duda que los comportamientos omisivos tienen especial incidencia en el ámbito empresarial, en el que se generan importantes riesgos para los empleados y para terceros.

Para atribuir la responsabilidad al empresario resulta obligado justificar su deber de garantía frente a la producción de daños. Suele ser habitual la existencia de normas extrapenales específicas que regulan la actividad en que se desarrolla la actividad empresarial en sectores concretos de elevado nivel de riesgo. Piénsese en la abundante legislación administrativa de carácter preventivo sobre riesgos laborales. Incluso ya contamos con alguna norma penal como el art.31 bis.5 -EDL 1995/16398- que establece instrumentos para prevenir el riesgo de comisión de delitos. En otras ocasiones es el contenido de una relación convencional el que determina los deberes omitidos y a veces es la actividad previa del omitente la que genera la lesión o el peligro que la posterior omisión no evita.

El incumplimiento de estos deberes mediante la inacción con el consiguiente resultado dañoso, siempre que en el caso concreto se represente como muy probable dicho resultado, da lugar a la atribución de responsabilidad penal. En tal hipótesis y dado que junto al empresario puede haber otros directivos con esferas propias de competencia, habrá de determinarse a quien ha de atribuirse esa responsabilidad. Las reglas de atribución y distribución de competencia dentro de la propia empresa, el compromiso de cada sujeto al asumir el cargo, y el ejercicio material de las funciones desempeñadas servirán para delimitar los riesgos que han de controlarse y la función de control que corresponde a cada persona.

Es importante insistir que nuestro ordenamiento excluye la responsabilidad objetiva por el cargo, por contraria al principio de culpabilidad. Lo determinante para que surja la responsabilidad penal es la idea de control sobre la organización, atendiendo, en su caso, a los distintos criterios de atribución de funciones que puedan existir, cuestión a la que nos referimos a continuación (11).

V. La delegación de funciones

En páginas anteriores nos hemos referido al administrador como figura central. Pero no es una figura única. En las empresas con un cierto grado de complejidad nos podemos encontrar con figuras limítrofes o con cargos que en los que se emplea una denominación distinta a la de administrador pero con similar contenido, como el apoderado general, el gerente, el director general o el alto directivo. También en la práctica mercantil se conoce la figura del socio de control, encargado de la vigilancia de los administradores o el refinanciador con facultades de gestión social. Además, operan colaboradores externos con alto grado de autonomía como los asesores fiscales o financieros (12).

En cualquier empresa que tenga cierta complejidad las distintas funciones que comprenden su administración pueden ser objeto de delegación, hasta el punto de que la ausencia de una adecuada distribución de funciones podría constituir una infracción del deber general de diligencia que exige «adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad» (art.225.2 LSC -EDL 2010/112805-).

La delegación es una manifestación del principio de división del trabajo y de la necesaria especialización de cometidos, que debe estar en consonancia con el grado de complejidad y con el tamaño de la empresa y está expresamente prevista legalmente (13).

La delegación no puede ser entendida como un mecanismo para que el administrador quede exonerado de responsabilidad penal, trasladando ese riesgo a otros directivos o empleados de menor nivel. La delegación, por el contrario, es una exigencia que se deriva de una tutela razonable de los bienes jurídicos y de la posición de garante que corresponde al administrador frente a los riesgos que genera la actividad empresarial, cuando éste no tiene la competencia o capacitación que esa actividad demanda pero está sujeta a unos rigurosos requisitos.

Dijimos que corresponde al empresario, al administrador, una posición originaria de garantía por el hecho de poner en funcionamiento o dirigir la empresa, con los consiguientes riesgos que ello comporta. Pero no se trata de una responsabilidad por el cargo, de ahí que sea factible que esa posición originaria sea delegable, porque es incuestionable que el garante originario no está obligado a tener todas las competencias que le permitan el control de los distintos riesgos de su actividad. Como también es posible que se deleguen ciertas facultades pero que el administrador continúe ostentando el control de la empresa (14).

La delegación transfiere al delegado la posición originaria de garantía que corresponde al administrador, pero para que tenga lugar es preciso que se cumplan determinadas exigencias (15):

a) Que la delegación se efectúe en personas capacitadas para la función que se le encarga, que tengan la competencia técnica o profesional exigible a esa función. Se precisa que el delegado sea capaz de asegurar la correcta observancia de los deberes encomendados.

b) Que el delegado disponga de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. El delegado debe disponer de los medios materiales, económicos y humanos necesarios para el ejercicio de su función y lo que, es igual de importante, debe disponer de la capacidad de decisión y autonomía para el ejercicio de esa función.

c) Que la delegación aparezca como objetivamente necesaria, en función del volumen de negocio, de su complejidad y de cualesquiera otros factores que la hagan necesaria. Debe haber una adecuación objetiva, en función del diseño organizativo de la empresa y de la necesaria especialización de funciones.

d) Quedan fuera de este instituto aquellas delegaciones meramente aparentes que no respondan a una delegación efectiva y válida (16).

e) La responsabilidad del delegado sólo es jurídicamente vinculante si acepta la competencia (responsabilidad) que se le asigna y siempre que esa aceptación vaya referida a un conocimiento exacto y preciso del contenido de la delegación. La libre aceptación es el título que permite fundar la responsabilidad del delegado. En la medida en que el delegado libremente asume la función y las obligaciones que se delegan, asume también de forma libre su posición de garantía.

En caso de falta de validez de la delegación, por incumplimiento de los requisitos formales, habrán de determinarse las consecuencias en función de la situación material que se produzca, de ahí que sea factible que, aun en el caso de que la delegación tenga un vicio de consentimiento o alguna irregularidad formal, se transfiera la posición de garante al delegado, si ha asumido de facto el ejercicio de la función y el compromiso inherente a la delegación.

f) No cabe la delegación absoluta. Por citar la regulación más completa que nuestra legislación hace de esta cuestión, nos hemos de referir una vez más a la Ley de Sociedades de Capital que en su art.249 bis -EDL 1995/16398- establece una relación de facultades indelegables (17).

Por último, existe un deber de garantía residual que corresponde a todo delegante y que consiste en el deber de control y supervisión del delegado, deber que no es fácil de precisar porque, ni puede ser una especie de responsabilidad residual automática que dejaría sin efecto la propia delegación, ni tampoco puede ser tan irrelevante o de escasa significación que deje sin contenido esa garantía residual. Sólo un análisis circunstanciado de cada caso puede dar con esa difícil distinción.

La doctrina considera que en caso de delegación la posición de garante del delegante no desaparece sino que se transforma. El inicial deber de evitar actos lesivos pasa a convertirse en un deber de vigilancia y control del delegado. Sin embargo, son escasos los trabajos que indican los criterios en que se puede materializar esa vigilancia residual.

Sánchez Vera (18) los identifica de la siguiente forma: a) En escenario de no riesgo, en operaciones ordinarias no particularmente peligrosas, la delegación exime de la posición de garante, siempre que se respeten los presupuestos de la imputación objetiva y sin perjuicio de que si ex post la situación se torna peligrosa el delegante recupera su posición de garante y b) No cabe desvinculación de la posición de garante mediante delegación en situaciones peligrosas.

La Sala II del Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse. En la STS 234/2010, de 11 marzo -EDJ 2010/21708-, se señala que la posición de garante se refuerza cuando se trata de operaciones peligrosas o cuando el superior tiene conocimiento de un incremento de peligro de la situación de que se trate (19).

VI. Referencia al criterio de autoría del art.31 bis CP -EDL 1995/16398-

1. En páginas anteriores hemos esbozado un cuadro general de los criterios de imputación de autoría en los delitos de empresa, referidos al directivo, al hombre de atrás, al que dirige la organización y cuya contribución resulta esencial.

La exposición estaría incompleta si no hacemos una breve mención a la actual redacción del art.31.bis.1 a) CP -EDL 1995/16398- que ha establecido un nuevo criterio de atribución de autoría en los delitos en que cabe exigir responsabilidad penal a una persona jurídica.

El citado precepto distingue, aunque no con estas palabras, entre directivos y personal subordinado o dependiente, y lo hace de una forma novedosa, prescindiendo de toda mención al administrador, que había sido el eje central para determinar la autoría en los delitos de empresa.

No nos apartamos del propósito de esta exposición si hacemos una breve interpretación de este precepto y lo relacionamos con los parámetros que hasta ahora se habían venido utilizando para determinar la autoría en casos de dificultad, singularmente con la figura del administrador de hecho.

En los delitos de empresa la atribución de autoría se ha focalizado tradicionalmente en la figura del administrador y la razón es bastante simple. En la mayor parte de los delitos de esta clase el autor material suele ser el administrador, (en quien también concurre la condición de representante) y a él se refieren expresamente los delitos de empresa más caracterizados, los delitos societarios, en los que se identifica como autor al «administrador de hecho o de derecho».

La figura del administrador también está presente en otras descripciones de autor contenidas en algunos preceptos de la parte especial. El artículo 286 bis, relativo al delito de corrupción en los negocios, define al posible autor como «directivo, administrador o colaborador». En el art.318 -EDL 1995/16398- en relación con los delitos contra la libertad de los trabajadores se identifican como posibles autores, entre otros, a «los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas (de prevención correspondientes)».

Además, en el caso de los delitos especiales propios, el art.31 CP -EDL 1995/16398- identificaba a las personas que se debía sancionar cuando las condiciones de autoría exigidas por el tipo recaían en una persona jurídica. En tal caso, la responsabilidad penal se focalizaba también en el «administrador de hecho o de derecho o en el representante legal o voluntario».

Ese mismo criterio de identificación se utilizó en la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, cuando se introdujo en nuestra ley penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el se identificaba de nuevo al «administrador de hecho o de derecho y al representante legal» como la clase de directivo cuyos delitos daban lugar, además, a la responsabilidad penal de la propia persona jurídica y esa paridad entre los dos preceptos (31 y 31 bis -EDL 1995/16398-) se estableció probablemente por considerar que en ambos casos se establecía una responsabilidad por hecho ajeno. En el art.31 CP se sancionaba a los directivos por los delitos de empresa y en el art.31 bis CP a las empresas por los delitos de los directivos.

Sin embargo, la LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, además de hacer más patente que la responsabilidad penal de la persona jurídica es un delito corporativo que tiene su fundamento en un hecho propio, la deficiencia organizativa (20), ha descrito de forma notoriamente diferente al círculo de personas físicas cuyas acciones pueden dar lugar a la sanción penal de la persona jurídica en nombre o por cuenta de la cual hayan actuado.

En relación con los directivos, se señala que el ente colectivo responderá por los delitos cometidos por los «representantes legales o personas que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma».

Esta descripción es novedosa y rompe con las anteriores, al no hacer referencia al administrador. Utiliza una fórmula distinta y, probablemente más amplia y plantea el desafío de determinar su correcta interpretación.

2. La ausencia de toda referencia a la figura del administrador de hecho, que era la figura que se utilizaba para resolver algunos casos especialmente problemáticos, no ha estado exenta de polémica y de críticas y no faltan autores que consideran que esa figura debe ser la referencia o parámetro para la interpretación del art.31 bis a) CP -EDL 1995/16398- (21).

En el trámite legislativo la redacción del nuevo precepto fue censurada por el Consejo de Estado (22), ya que si bien la referencia en el precepto anterior a esa figura daba lugar a problemas interpretativos, era un concepto utilizado ampliamente en el ámbito mercantil (23) y en el penal.

También fue criticado por autores como Dopico Gómez-Aller (24) quien ha sostenido que la técnica empleada para el fin propuesto es defectuosa. De un lado, en los instrumentos internacionales que se refieren a la cuestión siempre identifican al administrador o responsable de la empresa como persona «con poder de mando» y que ese concepto no ha sido utilizado lo que podría dar lugar a admitir dentro del ámbito del nuevo precepto a personas autorizadas a tomar decisiones en relación con un hecho concreto aunque no tengan poder de mando dentro de la empresa o a personas que carezcan de facultades en la organización y control de la empresa. También se ha censurado porque puede incluir a cualquier apoderado aunque no participe en la gestión ordinaria de la empresa, incluso si sus actos están sujetos a aprobación del órgano de gestión.

Estas críticas creo que tienen un sólido fundamento porque no se comprende bien por qué razón se ha despreciado la figura del administrador de hecho, que de forma tan flexible y versátil se había venido utilizando para resolver muchos casos dudosos, y se ha sustituido por una nueva descripción de difícil inteligencia.

El concepto de administrador de hecho tiene un expreso reconocimiento legal en el art.236.1 LSC, aprobada por el RDLeg 1/2010, de 2 julio -EDL 2010/112805-, en el que se dispone que tiene la consideración de administrador de hecho «tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Las señas de identidad del administrador de hecho han sido destacadas por la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo, que caracteriza a esta figura con las siguientes notas: a) Desarrollo de una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; b) Ejercicio sistemático y continuado, que ha de tener cierto grado de intensidad cualitativa y cuantitativa; y c) Poder autónomo de decisión (25).

En el ámbito penal el entendimiento de esta figura ha sido similar. Siguiendo a Magro Servet (26) «son administradores de hecho todos aquellos que, de facto, ejerzan las funciones propias del cargo o realicen los actos materiales inherentes al desempeño del mismo que están descritos en cada uno de los tipos penales, habiendo sido designado como tales por la Sociedad, pero sin tener debidamente formalizado su nombramiento conforme a lo dispuesto en las correspondientes disposiciones legales, ya sea por estar éste afecto a alguna causa de nulidad, ya por no haber sido inscrito, ya por estar caducado». Pueden incluirse en esta categoría una amplia variedad de cargos como el administrador con el cargo caducado, el gestor fáctico, el apoderado, el administrador oculto, el administrador efectivo con cargo anulado, los directivos con poderes de administración, etc.

Con independencia de su denominación concreta y de su posición en el organigrama formal de la empresa, lo determinante para ser considerado administrador de hecho es «la realización efectiva de funciones de administración y dirección y el ejercicio del poder de decisión de la sociedad, todo ello relacionado con el hecho concreto que constituya el delito en cada caso contemplado» (27).

La jurisprudencia ha adoptado un criterio material de administrador que obliga a imputar la autoría del delito a quien de facto ejerza las funciones de dirección, de gestión, de administración de la empresa vinculadas al acto de que se trate. En la sentencia que acabamos de citar se añade que la actividad del administrador de hecho se caracteriza por dos notas: Participar activamente en la gestión y dirección de forma permanente y actuar sin estar sometido a esferas superiores de aprobación, lo que equivale a autonomía e independencia. Por tanto, el administrador de hecho tiene una configuración similar en la doctrina civil y en la penal. Sus notas son idénticas.

La singularidad del derecho penal es que para que surja la responsabilidad penal del administrador se precisa que el ejercicio de la función esté directamente vinculada con la comisión del delito. Esa vinculación entre poder de dirección y delito es incuestionable en todos aquellos delitos que atribuyen la condición de autor al administrador y también lo es en el caso contemplado en el art.31 CP -EDL 1995/16398-, puesto que la jurisprudencia ha precisado que a la persona física no se le sanciona por ser directivo sino por haber participado con esa cualidad en la acción delictiva. Se precisa, además, que sea autor material del hecho (28).

3. Como decimos, la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, ha prescindido de la fórmula tradicional de «representante legal o voluntario y administrador de hecho o de derecho», utilizada con anterioridad y la ha sustituido por la de «representante legal o personas que, actuando individualmente o como integrante de un órgano de la persona jurídica, está autorizada para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenta facultades de organización y control dentro de la misma».

En la interpretación de esta norma debe ponderarse su explícito contenido, sus precedentes internacionales, la comparación con el texto derogado, la necesaria diferenciación con los otros agentes de la empresa (subordinados) cuya actividad origina también responsabilidad penal de la persona jurídica y a los que se refiere el art.31.bis1 b) CP -EDL 1995/16398- y, por último, la finalidad del distinto tratamiento jurídico que la propia ley establece en función de la persona física haya cometido el delito.

El primer elemento que se echa en falta es que el precepto no haga mención, no ya a la figura del administrador, sino siquiera a la figura del «directivo», o que no utilice otras locuciones que hagan referencia al poder de mando como nota característica del grupo (29), debiéndose recordar que la ostentación de un cargo directivo es la expresión la utilizada en el instrumento internacional que sirvió de inspiración al artículo 31 bis, el Segundo Protocolo del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (30).

Por otra parte, el precepto en cuestión establece la distinción entre directivo y personal subordinado en el dato de que el subalterno debe estar bajo la autoridad del personal directivo, sin tener en cuenta que los criterios de organización jerárquica son muy complejos y que, si bien hay organizaciones muy sencillas en que la distinción entre administrador y empleados es muy nítida, hay muchas otras organizaciones empresariales de gran complejidad en que hay cientos de personas con poder de decisión que dependen de otras de mayor nivel de responsabilidad.

Dentro de una gran empresa pueda haber decenas de personas o centenares con facultades de organización y control organizadas con criterios jerárquicos, por lo que la simple relación de subordinación no es un criterio suficientemente preciso.

Hay que buscar una nota distintiva que identifique a las personas que verdaderamente tienen capacidad de decisión a la hora de adoptar decisiones concretas o de ejercer funciones de organización y control. Esa nota es el poder autónomo de decisión, que es precisamente una de las características que definía a la figura del administrador de hecho.

Nieto Martín considera que las notas de ese poder deben ser la independencia y la relevancia, entendida la primera como un margen de discrecionalidad amplio y, la segunda, como un margen de autonomía en una parcela de actividad grande de la empresa.

El CP -EDL 1995/16398- establece un tratamiento penal más exigente cuando el delito es cometido por un directivo que cuando es cometido por personal subordinado y es necesario establecer un criterio sólido que diferencie ambos grupos. Creo que se impone una interpretación restrictiva.

En el grupo de directivos han de incluirse los administradores de la sociedad, los representantes legales con poderes generales y los demás directivos que ejerzan su función con las notas propias del administrador de hecho y que son: Participar activamente en la gestión y dirección de forma permanente y actuar sin estar sometido a esferas superiores de aprobación, esto es, con autonomía e independencia y con amplio poder de discrecionalidad.

4. Partiendo de estos criterios y tomando como referencia la Circ 1/2016 de la Fiscalía General del Estado -EDL 2016/612-, que utiliza unos criterios distintos de los que aquí se proponen, podemos hacer un análisis más detallado de la cuestión.

a) Representantes legales. De acuerdo con el criterio de la Circ FGE en el concepto de «representante legal» debe incluirse a los administradores formalmente designados, dado que es consustancial al cargo la función de representación. El art. 209 LSC -EDL 2010/112805- (31) dispone que «es competencia de los administradores la gestión y la representación». Más cuestionable es que puedan incluirse en ese concepto a los directivos con poder de representación (153 LSC -EDL 2010/112805-). Lo relevante no es que la LSC califique a ese tipo de directivo como administrador, sino el contenido de sus funciones y su capacidad y autonomía de decisión. En cuanto a los «apoderados singulares», no parece que deban ser incluidos en el concepto de directivo ya que, a salvo de las circunstancias concretas, no concurrirán en él las notas de ejercicio continuado de funciones de dirección, ni el ejercicio autónomo de las mismas.

b) Persona autorizada para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Como ya hemos señalado, esta definición del artículo que comentamos no permite distinguir al directivo del subordinado porque también éstos, en sus respectivas esferas de actividad, pueden tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Según los criterios que hemos esbozado es preciso que esta persona tenga capacidad de decisión autónoma y que forme parte del entramado directivo de la persona jurídica. Las notas que definen al administrador de hecho pueden servir de pauta interpretativa para identificar a este grupo de directivos.

c) Persona que ostente facultades de organización y control. Al igual que en el caso anterior en esta categoría podrían situarse multitud de cargos intermedios que tienen asignadas funciones parciales de organización y control, bien sobre personas de su mismo nivel, bien de otros niveles. Lo determinante será su posición jerárquica, su capacidad de autonomía y la relevancia de su función. También aquí los criterios que definen al administrador de hecho pueden servir de guía.

En general y sin perjuicio de un análisis particularizado de cada situación, los técnicos, los directivos de nivel intermedio, los responsables de oficinas o delegaciones no deberían engrosar este grupo porque suelen estar sometidos a una supervisión intensa de los órganos superiores. Tampoco los empleados que tengan como función el desarrollo de las funciones de cumplimiento normativo, si bien el responsable de sistema de control, dependiendo de su nivel de autonomía, sí debería incluirse en el grupo de directivos.

En fin, estamos en un terreno resbaladizo y los tribunales habrán de ir precisando en el futuro los criterios hermenéuticos más correctos. Lo cierto es que el Legislador ha pretendido ser más descriptivo en la determinación del hecho de conexión que genera la responsabilidad penal de la persona jurídica y no lo ha conseguido. El precepto que hemos analizado es sumamente complejo e impreciso y no permite establecer unos criterios seguros para su exégesis.

VII. Sentencias citadas de la Sala II del Tribunal Supremo

STS 1179/1998, de 14 diciembre -EDJ 1998/26417-. Ponente Sr. Conde Pumpido.

STS 1338/2000, de 24 julio -EDJ 2000/29728-. Ponente Sr. Saavedra Ruiz.

STS 1828/2002, de 25 de octubre -EDJ 2002/54109-. Ponente Sr. Sánchez Melgar.

STS 801/2005 de 15 junio -EDJ 2005/108835-. Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre

STS 59/2007, de 26 enero -EDJ 2007/5399-. Ponente Sr. Martínez Arrieta

STS 234/2010, de 11 marzo -EDJ 2010/21708-. Ponente Colmenero Luarca.

STS 655/2010, de 13 julio -EDJ 2010/152985-. Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre.

STS 110/2011, de 27 octubre. Ponente Sr. Varela Castro.

STS 598/2012, de 5 julio -EDJ 2012/170545-. Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre.

STS 170/2013, de 28 febrero -EDJ 2013/42071-. Ponente Sr. Marchena Gómez.

STS 514/2014, de 12 noviembre. Ponente Sr. Marchena Gómez.

STS 676/2014, de 15 octubre -EDJ 2014/191948-. Ponente Sr. Del Moral García.

STS 338/2015, de 2 junio -EDJ 2015/101581-. Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre.

STS 221/2016, de 16 marzo -EDJ 2016/18524-. Ponente Sr. Marchena Gómez.

STS 941/2016 de 15 diciembre -EDJ 2016/228776-. Ponente Sr. Varela Castro.

STS 409/2018, de 18 septiembre -EDJ 2018/563084-. Ponente Sra. Ferrer García.

STS 613/2018, de 29 noviembre -EDJ 2018/650117-. Ponente: Sr. Berdugo y Gómez de la Torre.

STS 369/2019, de 24 julio. Ponente. Sr. Sánchez Melgar.

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Notas:

1. Silva Sánchez, Jesús María, Pastor Muñoz, Nuria y Montaner Fernández, Raquel. La responsabilidad penal de los administradores. Revista Jurídica La Ley, número 22231/2011. Este artículo se incluye en el libro «La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital», editado por la Ley en Marzo de 2011.

2. Quintero Olivares, Gonzalo. La crisis de la configuración individualista de la teoría de la participación. La entrada de entes y grupos. Cuadernos Digitales de Formación. Número 36 del año 2009.Ed. Consejo General del Poder Judicial.

3. STS 1338/2000, de 24 de julio -EDJ 2000/29728-. Ponente: Sr. Saavedra Ruiz. «La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que «la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo», refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la «conditio sine qua non», la del «dominio del hecho» o la de las «aportaciones necesarias para el resultado», resultando desde luego todas ellas complementarias».

4. STS 1179/1998, de 14 diciembre -EDJ 1998/26417-. Ponente Sr. Conde Pumpido. «La nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 -EDL 1995/16398- como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo, -por ejemplo, a quien planea el "golpe" que ejecutan otros- pese a que resultaban más difícilmente encuadrables en el art. 14.1º del Código Penal 73 -EDL 1973/1704- que exigía "tomar parte directa en la ejecución del hecho"». La «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. En definitiva, el «cerebro» del golpe, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a distancia, gestiona el aprovechamiento del botín y se beneficia de un atraco, no es un cómplice, sino un coautor.

5. En relación con este criterio de autoría parece imponerse una interpretación restrictiva de forma que no se castiga a cualquier miembro de la empresa que conozca el hecho y no lo evite sino a cualquier administrador o directivo que por su posición de mando en la empresa pueda evitar la continuación del delito por más que esa actuación esté fuera de sus normales atribuciones sobre control de los focos de riesgo (SSTS 1360/1998, de 12 de noviembre -EDJ 1998/23347-, 1233/2002, de 29 de julio -EDJ 2002/35942-).

6. STS 369/2019, de 24 de julio. Ponente: Sr. Sánchez Melgar. «…la teoría del dominio funcional del hecho la única que tiene en consideración la jurisprudencia», pues «(...) cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), ha de apreciarse propia autoría, en cualquiera de sus posibilidades (directas o indirectas)».

7. Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Volumen 1. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. 4ª edición. Valencia 2014. (Págs. 556-557).

8. STS 338/2015, de 2 de junio  -EDJ 2015/101581- (FJ 13º). Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre. En esta sentencia se perfila con claridad el sentido del citado art.31 -EDL 1995/16398- y las condiciones para su aplicación. Destacamos algunos párrafos significativos: «Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000 -EDJ 2000/67033-, 23.1.2001 -EDJ 2001/2886- y 25.10.2002 -EDJ 2002/54109-, tiene declarado que el art. 31 CP -EDL 1995/16398- establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

El art. 31 -EDL 1995/16398- ciertamente, no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP -EDL 1995/16398-, no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad.

En definitiva, se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico (STS. 297/2005 de 7.3 -EDJ 2005/33601-).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 -EDL 1995/16398- sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho) STS. 304/2008 de 29.5».

9. STS 613/2018, de 29 de noviembre -EDJ 2018/650117-. Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre.

10. STS 234/2010, de 11 marzo -EDJ 2010/21708-. Ponente Colmenero Luarca.

11. Un precedente muy expresivo de la imputación de autoría a los superiores jerárquicos a través de la comisión por omisión, de hechos cometidos por empleados de una empresa en un delito medio ambiental, es la STS 1828/2002, de 25 de octubre -EDJ 2002/54109-, Ponente Sr. Sánchez Melgar, en la que se puede leer: «El problema que debe resolverse es doble: deberá fundamentarse la posición de garante de esos superiores jerárquicos, y su posible omisión de las actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial que se desarrolla dentro de su ámbito de dominio (es decir, la responsabilidad por omisión); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputación que plantea la actuación por medio de terceros (los operarios) que incluso podrían actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de auto responsabilidad puede actuar o no como un posible límite a la imputación a los superiores.

La primera de las cuestiones debe está resuelta legalmente en el art. 11.b) CP -EDL 1995/16398-. Resulta innegable que los responsables de producción de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su dirección. La posición de garante de aquel que "tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer órdenes de obediencia obligatoria" no puede ser puesta en duda….

Con relación a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas debe indicarse que en el ámbito de los delitos de empresa (en el que habitualmente se producen los delitos medioambientales), el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquéllos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo …..si bien solamente debe reconocerse "valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar"».

12. Rodríguez Ramos, Luís. La responsabilidad penal de los administradores. Diario La Ley número 9292, de 6 de noviembre de 2018. Editorial Wolters Kluwer.

13. En el art.249 LSC -EDL 2010/112805- se prevé la delegación de facultades del Consejo de Administración en uno o varios consejeros, así como la posibilidad de otorgar apoderamientos específicos a cualquier persona, siempre que los Estatutos no lo prohíban.

14. STS 941/2016 de 15 de diciembre -EDJ 2016/228776-. Ponente Sr. Varela Castro. «El recurrente ostentaba la plena responsabilidad dentro del ámbito de competencia de la empresa. Ciertamente con la participación en ese ámbito de otros sujetos. Distribuidos por subámbitos: calidad, dirección técnica, de procesos, de planning, e incluso una adjuntía. Pero esa estructura así integrada caía toda bajo la dirección y responsabilidad del gerente… No se trata pues de que el Sr. Miguel Ángel se valiera de elementos personales irresponsables…El recurrente, dentro del ámbito competencial atribuido en la empresa, tenía el dominio de la actividad con la que dicha empresa en su conjunto generó el riesgo, al controlar la utilización del elemento contaminante sin la adopción de las medidas que conjuraran el riesgo para el sistema natural y para la salud de las personas».

15. STS 1828/2002, de 25 de octubre -EDJ 2002/54109-. Ponente Sr. Sánchez Melgar. «La actuación de los operarios en la realización material del ilícito solamente debe excluir la imputación del mismo a los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegación efectiva de la posición de garante, si bien solamente debe reconocerse valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar».

16. STS 1188/1999, de 14 de julio -EDJ 1999/16747-. Ponente Sr. Puerta Luis. «La Sala de instancia ha entendido que del conjunto de la prueba practicada resulta evidente la omisión de las medidas de seguridad exigibles en el trabajo de la construcción (como se deduce -se dice- no solo del informe de la inspección de trabajo sino de las propias manifestaciones del acusado), y no ha aceptado el argumento de descargo de éste (haber delegado la correspondiente obligación en los "trabajadores autónomos"), ya que el Tribunal ha estimado que se trata de una "condición meramente formal e intranscendente a efectos penales, dada la existencia en la práctica del desempeño de funciones de vigilancia y supervisión por parte del acusado.. que le convierte en garante y responsable del cumplimiento de las medidas". El Tribunal ha tenido en cuenta también el testimonio de los "trabajadores autónomos", para quienes Jesús era el "encargado" (FJ 1º)».

17. Artículo 249 bis. Facultades indelegables. El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades: a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado. b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad. c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230. d) Su propia organización y funcionamiento. e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general. f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada. g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato. h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución. i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general. j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos. k) La política relativa a las acciones o participaciones propias l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.

18. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. Desvinculación de la posición de garante en el derecho penal económico. En el libro La teoría del delito en la práctica penal económica. La Ley, 1040/2013. Editorial La Ley. Madrid 2013 (págs. 217-250).

19. STS 234/2010, de 11 marzo -EDJ 2010/21708-. Ponente Sr. Colmenero Luarca. «La cuestión relativa a los supuestos de control sobre una fuente de peligros, dejando a un lado ahora las dificultades para establecer que el cumplimiento de esas obligaciones de vigilancia habrían conducido sin dudas al conocimiento de la conducta peligrosa y por lo tanto a la posibilidad de evitarla, no puede resolverse sin una referencia al alcance de la obligación de vigilar o controlar, en relación, de un lado, con las potestades del superior y de otro con las características de la actividad. Respecto de lo primero, no puede imputarse incumplimiento de una obligación de vigilancia cuando la conducta delictiva no se encuentra entre aquellas que están bajo la potestad del superior, pues resulta excesivo extender la responsabilidad penal del vigilante a todas las posibles acciones delictivas que pudiera cometer el vigilado, cuando presenten alguna clase de relación con la conducta que debe ser controlada. En cuanto a lo segundo, la vigilancia de actividades ordinarias que en sí mismas son peligrosas puede requerir mayores exigencias que cuando tal cosa no ocurre. En otras palabras, las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente, es decir, en su ejecución ordinaria, no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido».

20. La STS 221/2016, de 16 marzo -EDJ 2016/18524-, ponente Sr. Marchena Gómez, entre otras, ha afirmado que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se deriva del ilícito penal cometido por la persona física sino por la concurrencia de un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión.

21. Dopico Gómez-Aller, Jacobo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Memento Penal 2016. Editorial Lefebvre-El Derecho SA.

22. Consejo de Estado. Informe 358/2013 de 27 de Junio. Sobre la supresión del concepto «administrador de hecho» afirma lo siguiente:

La segunda modificación que el Anteproyecto propone introducir en este primer supuesto consiste en reemplazar la referencia que actualmente se hace a los «administradores de hecho o de derecho», por la de «aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma». No consta en el expediente cuáles son los motivos para sustituir un término relativamente claro, consolidado en la legislación penal y mercantil (véanse, por ejemplo, el art.31 CP -EDL 1995/16398- y el art.133 CCom -EDL 1885/1-) y ampliamente interpretado por los Tribunales, por una redacción que peca de excesiva complejidad y que podría introducir cierta inseguridad jurídica. En consecuencia, y salvo que existiese alguna objeción importante a la utilización de la terminología actual, el Consejo de Estado considera que sería preferible no alterar en este punto la redacción del primer supuesto de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

23. En el art.236.3 LSC -EDL 2010/112805- se establece: «La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad». Por su parte, la L 22/2003, de 9 julio, Concursal -EDL 2003/29207-, establece la equiparación entre el administrador de hecho y el de derecho a efectos de responsabilidad por la gestión realizada en los artículos 7, 48 bis, 51, 93, 164, 166, 172 y 172 bis.

24. Dopico Gómez-Aller Jacobo. Análisis crítico del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, según el Proyecto de Reforma de 2013. Trabajo incluido en el Informe de la Sección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Madrid, sobre los proyectos de reforma del Código Penal, Ley de Seguridad Privada y Ley del Poder Judicial (Jurisdicción Universal). Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2014. Págs. 31-33.

25. STS Sala I 421/2015, de 22 de julio -EDJ 2015/136053-, (Ponente Sr. Sancho Gargallo). «La jurisprudencia de la Sala sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre -EDJ 2012/335882-: "esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" (Sentencias 261/2007, de 14 marzo -EDJ 2007/20993-; 55/2008, de 8 de febrero -EDJ 2008/56438-; 79/2009, de 4 de febrero -EDJ 2009/16816-; 240/2009, de 14 de abril -EDJ 2009/62990-; y 261/2007, de 14 de marzo -EDJ 2007/20993-). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general». Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

26. Magro Servet, Vicente. Persecución penal de los ilícitos cometidos por los administradores de hecho. Diario La Ley número 6541. 4 de septiembre de 2006. Año XXVII. Editorial La ley 2184/2006. (Pág.7).

27. STS 59/2007, de 26 enero -EDJ 2007/5399-. Ponente Sr. Martínez Arrieta «El concepto de administrador de derecho no presenta especiales problemas». Por tal ha de entenderse a quien tiene efectuado el nombramiento como tal administrador de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria. Mayores problemas plantea la inteligencia de lo que deba entenderse por administrador de hecho. Una concepción restringida incluiría en su entendimiento al concepto puramente mercantil del término, es decir, aquél que pudiendo ser administrador de derecho no pueda, todavía, serlo por no reunir las condiciones de nombramiento, por falta de aceptación o de inscripción registral o de mantenimiento y prórroga del mandato, o supuestos de formación social a los que se alude en preceptos del ordenamiento mercantil. Esta acepción supondría una subordinación del ordenamiento penal al mercantil sin base legal que lo permitiera y dejaría al margen del derecho penal situaciones fácticas del mundo negocial en el que intervienen personas con funciones reales de administración formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento. Es por ello que en la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figura como su administrador... Por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección. Son muchas las situaciones que pueden plantearse, normalmente referidas a apoderados para obligar a la sociedad, y será la concurrencia de una dirección real de la sociedad la que marque el sujeto activo del delito, en este caso, como destinatario de un deber especial de cumplir la exigencia de veracidad en la presentación anual de las cuentas de la sociedad.

28. STS 598/2012, de 5 de julio -EDJ 2012/170545-. Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre «Este artículo (en referencia al artículo 31 CP -EDL 1995/16398-), dice la STS. 3.7.92 «no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica».

29. En Italia el Decreto Legislativo número 231, de 8 de junio de 2001, habla de personas que ejercen funciones de representación, administración o dirección dentro de la entidad o de alguna de las unidades dotadas de autonomía financiera o funcional y por las personas que, de facto, ejercen funciones de representación, administración o dirección dentro de la misma italiano, que utilizó como modelo el legislador español define al autor como persona que ejerce una posición.

30. Segundo Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas - Declaración conjunta relativa al apartado 2 del artículo 13 - Declaración de la Comisión relativa al artículo 7 (Diario Oficial n° C 221 de 19/07/1997 p. 0012-0022)

Artículo 3 Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por los actos de fraude, corrupción activa y blanqueo de capitales cometidos en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica, basado en:

- un poder de representación de dicha persona jurídica, o

- una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o

- una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica, así como por complicidad o instigación de dicho fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales o por tentativa de cometer dicho fraude.

31. RDLeg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2020.