I. Introducción
Tradicionalmente se ha estudiado la posibilidad de la existencia de confabulaciones entre los miembros de una pareja matrimonial en la fijación de su régimen económico matrimonial para causar un perjuicio a tercero. Nótese que es sabido que a fin de evitar que los terceros acreedores puedan ver satisfechos sus créditos contra el deudor se han dado muchos casos en los que el cónyuge deudor del matrimonio ha provocado el cambio del régimen económico matrimonial con atribución de los bienes al otro miembro de la pareja, a fin de evitar la traba de los bienes en los casos de exclusiva responsabilidad del cónyuge que se queda sin patrimonio o con una suma económica ficticia en su reparto de haberes que no llega a ser real. Con ello, los acreedores no pueden acceder a embargar bienes bastantes en el patrimonio del deudor para poder garantizarse el cobro de sus deudas.
Estas fórmulas, sin embargo, tienen vías judiciales de solución, ya que por un lado, los acreedores pueden ejercitar la acción revocatoria o pauliana del art. 1111 CC (EDL 1889/1), a fin de que tras la prueba correspondiente, que siempre lo es indiciaria, pueda llegarse a convencimiento del juez de que el cambio de nombre del titular de los bienes fue ficticio y se llevó a cabo para defraudar a los acreedores. Pero, por otro lado, también está la fórmula de acudir a la vía penal para acudir a la insolvencia punible por la dicción del art. 257.1.2º CP (EDL 1995/16398), al tener constancia ya el deudor de la existencia de los débitos y haber provocado el cambio de bienes de nombre hacia su otra pareja no deudora, a fin de evitar la traba de los bienes.
II. Diferencias en la utilización de la simulación como vía para "denunciar" la evitación de la traba de bienes del deudor
Ahora bien, a la hora de invocar la existencia de la simulación como mecanismo para "burlar" a los acreedores en la localización y traba de los bienes del deudor, el Tribunal Supremo ha señalado claramente algunos criterios de interés que deben ser tenidos en cuenta, a saber:
1º.- El TS tiene declarado (Sentencia de 21 de noviembre de 2005, rec. 1238/1999; EDJ 2005/213912) que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia (Sentencias de 14 de febrero de 1985 -EDJ 1985/7164-, de 5 de marzo de 1987 -EDJ 1987/1796-, de 16 septiembre de 1988 -EDJ 1988/7022-, de 1 de julio de 1988 -EDJ 1988/5751-, de 12 de diciembre de 1991 -EDJ 1991/11787-, de 29 de julio de 1993 -EDJ 1993/7731-, de 19 de junio de 1997 -EDJ 1997/4132- y de 21 de septiembre de 1998 -EDJ 1998/18352-); y, además, que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa (Sentencias de 24 de febrero de 1986 -EDJ 1986/1495-, de 16 de abril de 1986 -EDJ 1986/2561-, de 5 de marzo de 1987 -EDJ 1987/1796-, de 4 de mayo de 1987-EDJ 1987/3446-, de 29 de septiembre de 1988 -EDJ 1988/7474-, de 29 de noviembre de 1989 -EDJ 1989/10704-, de 1 de octubre de 1990 -EDJ 1990/8815-, de 24 de octubre de 1992 -EDJ 1992/10387-, de 7 de febrero de 1994 -EDJ 1994/964-, de 25 de mayo de 1995 -EDJ 1995/24220- y de 26 de marzo de 1997-EDJ 1997/2097-), por lo que carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita.
En consecuencia, o se alega la existencia de una simulación absoluta como causa de la nulidad, o la simulación por concurrencia de causa ilícita, pero no ambas. Cuando los miembros de una pareja acuden a las modificación de las capitulaciones matrimoniales para defraudar a terceros lo hacen con simulación con causa ilícita, -dice el TS- «al ser precisamente el intercambio de prestaciones y derechos, realizado por los interesados mediante la modificación de su anterior régimen económico-matrimonial, la razón de ser del negocio realizado».
2º.- La acción rescisoria por fraude prevista en el art. 1291.3º CC, en relación con el 1111 del mismo código, requiere la acreditación de que se ha producido una actuación fraudulenta y, además, tiene carácter subsidiario para los acreedores, como señala dicho apartado 3º del art. 1291 al referirse a «cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba», subsidiariedad que expresamente se establece en el art. 1294 CC. Una de las vías es la de apreciar si existe diferencia notable en cuanto al valor conjunto de los bienes adjudicados a cada uno de los cónyuges.
III. La simulación provocada con cambio del régimen económico matrimonial pero con perjuicios entre los mismos miembros del matrimonio
Si bien los cambios de régimen económico matrimonial de gananciales al de separación de bienes tienen lugar por la finalidad de defraudar a los acreedores, aunque con la existencia de vías legales para poder anular estas adquisiciones fraudulentas, lo cierto es que es también posible que este cambio del régimen económico matrimonial se lleve a cabo durante el matrimonio, pero con la intención de uno de los cónyuges de defraudar al final al otro. Una fórmula puede ser la de otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales ante Notario pactando el régimen matrimonial de separación de bienes; no obstante lo cual, ambos cónyuges en documento privado reconocen el carácter ganancial de todos sus bienes y manifiestan expresamente su deseo de seguir rigiéndose a todos los efectos por el régimen económico matrimonial de gananciales, añadiendo en ese documento que, por ello, los cónyuges se obligan a suscribir cuantos documentos públicos o privados fueran necesarios para restablecer oficialmente el régimen legal de gananciales, bastando para ello el solo requerimiento de uno de ellos hacia el otro. Con ello, de cara a terceros han intentado sustraer de futuros embargos a los acreedores, ya que en realidad el cónyuge que ejerce una actividad comercial no se queda para su patrimonio privativo ningún bien inmueble susceptible de traba, quedando estos a nombre del otro cónyuge, siendo compensado por numerario que en realidad pueda no existir. En la forma existe un cambio en el régimen económico matrimonial, pero a los efectos internos de la pareja hay una sociedad de gananciales que le permite al primero no perder sus bienes ante un caso de ruptura matrimonial que le pudiera dejar sin los bienes inmuebles de alegarse el primer cambio en el régimen económico matrimonial.
Con ello, si bien en la época de buenas relaciones el cónyuge que se ha quedado sin bienes queda garantizado de que su actividad no provocará traba de bienes, esto puede ser un arma de doble filo llegado el caso de ruptura matrimonial, ya que al estar los bienes a nombre del otro cónyuge en el proceso de ruptura, el primer tendría que recurrir a demandar la simulación del primer cambio del régimen económico matrimonial postulando: que se declarara la nulidad por simulación, de la escritura de capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de los gananciales, a fin de que la totalidad de los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges con posterioridad al matrimonio y los adquiridos después del otorgamiento de la escritura pública sean considerados como gananciales.
Un caso bajo esta premisa fue analizado por el TS, Sala 1ª, en Sentencia de 21 de octubre de 2009, rec. 1302/2005 (EDJ 2009/239965), en la que declaraba que puede admitirse la nulidad del cambio de régimen de gananciales a separación de bienes si se acredita que existe una causa ilícita en el mismo al momento de pactar el cambio de régimen, lo que puede darse cuando en ese instante existan deudas de previsible ejecución. Por ello, al aceptarse esta nulidad, señala el TS que la declaración de nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta determina como efecto esencial que no se produjera el efecto buscado, es decir, el cambio de régimen, que solo fue aparente, pero no real como consecuencia de la simulación. Por ello, si el cónyuge que pretenda hacer valer con fraude que debe valer el cambio del régimen económico matrimonial de separación de bienes y que los que se le han adjudicado deben quedar en su poder, no puede hacer valer que es superior la forma del cambio de capitulaciones frente a un documento privado , ya que mal se ha podido infringir el art. 1327 CC relativo a la forma necesaria de los capítulos cuando el documento privado tiene como finalidad evitar entre los cónyuges la apariencia de cambio de régimen creada con las capitulaciones nulas. Es decir, no se restaura el régimen que se había extinguido con el pacto capitular, sino precisamente se destruye la apariencia creada y se mantiene entre los cónyuges el régimen que rigió su matrimonio desde el momento de la celebración del mismo sin interrupción.
Además, reconoce el TS que en los casos en los que se da este cambio de régimen entre los cónyuges, los distintos negocios jurídicos simulados en las dos escrituras firmadas esconden una causa ilícita, pues solo pretenden hacer desaparecer sus bienes de los registros públicos y constituyen una clara simulación, pues en ningún momento se pretende pactar el régimen de separación de bienes y liquidar la sociedad ganancial.
Por ello, está claro que la existencia de un documento privado interno en la pareja al momento de concertar el cambio de régimen económico matrimonial puede tener valor para anular el cambio de régimen económico matrimonial, pero siempre y cuando, claro está, pueda acreditarse que este cambio del régimen económico matrimonial tuvo algún fin, ya que por sí solo resulta difícil que el documento privado tenga efectos externos, ya que el art. 1225 CC alude a la validez del documento privado reconocido legalmente y en este caso no lo existe, sino solo entre partes, y no consta el cumplimiento del art. 1227 CC en cuanto a su fecha, ya que se queda siempre en un valor interno entre los cónyuges al quedarse cada uno con una copia del mismo, pero sin poder acreditarlo ante terceros. Otra cosa es que de alguna manera se pudiera acreditar, por testigos, por ejemplo, la existencia de ese documento,- y que se firmó en la fecha indicada en el mismo, y que con otras pruebas concurrentes se pueda llegar a la conclusión de que, en realidad, la escritura de capitulaciones no existía y seguía rigiendo el matrimonio por la sociedad de gananciales.
Un problema grave suele existir cuando durante el matrimonio se produce un cambio en el régimen económico matrimonial de gananciales al de separación de bienes, pero constante el matrimonio se siguen produciendo adquisiciones de bienes que por las razones que fueran se siguen poniendo a nombre de uno solo de los cónyuges al ser adquiridos con las ganancias obtenidas por este de su trabajo. Puede darse el supuesto de que en el fondo pudiera ser una maniobra para que en el futuro los bienes adquiridos constante matrimonio solo queden en propiedad del que los inscribe a su nombre con una clara estrategia, al momento de otorgar el cambio de régimen económico matrimonial de gananciales al de separación de bienes de llevar a cabo adquisiciones posteriores a este cambio y que queden todos a nombre de uno de ellos, cuando en realidad la práctica pudiera dar a entender que sigue entre ellos la ganancialidad y que la razón de este cambio se debió a un fraude entre cónyuges provocado por el que en el futuro pretende quedarse con los bienes que va adquiriendo aunque puede que con haber común a ambos cónyuges. ¿Qué pasa entonces con esos bienes que se adquieren constante matrimonio pero que pasan al haber de uno de ellos cuando la pareja se divorcia?
Hay que recordar que las capitulaciones matrimoniales solo son nulas si son contrarias a las leyes, a las buenas costumbres o limitativas del principio de igualdad entre cónyuges (art. 1328 CC). En otro caso para declarar su invalidez ha de atenerse a las reglas generales de los contratos. Con ello, al objeto de pretender la declaración de nulidad de ese cambio en las capitulaciones matrimoniales y dar por entendido que los bienes que adquiría uno de los cónyuges lo eran pro indiviso, aunque rigiera el régimen de separación de bienes es preciso acreditar por prueba indiciaria que tras ese cambio del régimen económico matrimonial subsistía la intención de que los bienes se adquirían para ambos cónyuges, o bien que realmente pudo existir en la operación del cambio de régimen un fraude al otro cónyuge. ¿Cómo acreditar, pues, esta simulación?
En primer lugar, hay que recordar que esta operación con fraude de uno de los cónyuges para defraudar al otro y obtener un beneficio patrimonial en el futuro puede venir bien por simulación absoluta o relativa.
A) Simulación absoluta en el cambio de régimen económico matrimonial entre cónyuges
El TS afirmó en su Sentencia de 16 de septiembre de 1991 (EDJ 1991/8605) que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público. En parecidos términos se manifestó el TS en su Sentencia de 30 de septiembre de 1989 (EDJ 1989/8571) al expresar que "el concepto jurisprudencial y científico de la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, por el cual ambas partes de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer". En definitiva, la simulación total o absoluta, "simulatio nuda", contraventora de la legalidad, implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 CC y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sentencia del TS de 28 de abril de 1993 -EDJ 1993/3982-).[1]
Pero ante las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos -que se encubre por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad-, es obligado a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC, y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (Sentencias del TS de 1 de julio de 1988 -EDJ 1988/5751-, de 16 de septiembre de 1988 -EDJ 1988/7023- y de 5 de noviembre de 1988 -EDJ 1988/8757-). El problema que existe en estos casos es que la simulación suele llevarse a cabo para perjudicar a terceros, pero no impide que pueda apreciarse, también, cuando el objetivo ha sido defraudar al otro cónyuge con un cambio en el régimen económico matrimonial para fijar una separación de bienes y que los que se adquieran en el futuro queden tan solo inscritos a nombre de quien provoca el cambio citado.
B) Simulación relativa en el cambio de régimen económico matrimonial entre cónyuges
Recuerda el TS que frente a la simulación absoluta o "nuda simulatio" se encuentra la simulación relativa, (Sentencia del TS de 18 de julio de 1989 -EDJ 1989/7417-) al recordar que se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -quo debetur aut quo pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. En definitiva, el CC, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa.
Por ello, podría entenderse que en los casos en los que uno de los cónyuges pretende alterar el régimen económico matrimonial durante el matrimonio, pero de los actos posteriores al cambio se puede comprobar que, en realidad, se provocó para defraudar al otro cónyuge nos encontraríamos ante una simulación relativa, ya que la simulación relativa se caracteriza en materia contractual (Sentencia del TS de 22 de diciembre de 1987 -EDJ 1987/9603-) por "encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal", lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado cuando éste obedece a una causa verdadera y licita".
En estos casos la mecánica podría consistir en conseguir la separación de bienes para atribuir por mitad los que existieran hasta ese momento, bajo la excusa de un cónyuge (el presunto defraudador) a otro de que ello permite evitar futuras trabas en bienes comunes por actos comerciales, y que posteriormente se vaya procediendo a la adquisición de bienes con dinero procedente del negocio del primero, o incluso con dinero extraído del patrimonio común sin conocimiento del otro cónyuge para adquirir registralmente la propiedad de esos bienes y sustraerla de la del otro cónyuge. Así pues, el cónyuge defraudado dispondría de la acción de nulidad por simulación relativa para conseguir la anulación de la escritura bajo la presunción de que los bienes adquiridos seguían teniendo carácter ganancial. Ahora bien, como todo se sujeta a una prueba de carácter indiciario la cuestión radica en que es preciso encadenar un elenco probatorio. Así, si bien es cierto que el art. 1277 CC establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios que se enuncian en el 1215, e incluso a través de las manifestaciones de los interesados en sus respectivos escritos, o por medio de nuevas presunciones distintas de la legal que aquélla contiene, siempre que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del art. 1261, con lo que entraría en juego lo previsto en el 1275 (Sentencias del TS de 6 de mayo de 1950, de 14 de marzo de 1958, de 22 de febrero de 1963, de 25 de junio de 1969 -EDJ 1969/446- y de 20 de diciembre de 1983). Lo que hay que comprobar en los supuestos en los que se pretenda acreditar que la escritura de cambio del régimen de gananciales por el de separación se hizo con simulación de lo que subyacía en la realidad que se alega y es el de mantenimiento de la ganancialidad, es que las operaciones económicas realizadas por uno de los cónyuges son posteriores o muy posteriores a la fecha de las capitulaciones matrimoniales, ya que en principio debe presumirse que el dinero invertido no tiene porqué ser común, y lo que tiene que probarse es que el dinero con el que se compran los bienes es común, para, en su caso, entender que las adquisiciones no integrarían el patrimonio exclusivo de uno de ellos y deberían pertenecer a ambos. Ello exigiría, sin embargo, una demanda de simulación relativa de las operaciones negociales de adquisición de bienes llevadas a cabo con posterioridad a la escritura acreditando que estas fueron verificadas con dinero ganancial. Una vía sería acreditar cual era el activo en dinero de la sociedad de gananciales a fecha de la escritura, que fue cuando la misma se extinguió y las adquisiciones posteriores para llegar a entender por prueba indiciaria que las adquisiciones se deben haber llevado con dinero común.
Ahora bien, mayores problemas existirían en los casos en los que al objeto de evitar que se embarguen los bienes de la pareja se pacta una modificación del régimen y en escritura pública y se adjudican los inmuebles a la mujer, por ejemplo, con una compensación ficticia económica al esposo, y más tarde aquella presenta demanda de divorcio para quedarse en la titularidad de los inmuebles al habérsele adjudicado en la escritura de capitulaciones, ya que no ha habido un lapso temporal de importancia para entender que si el esposo presenta una demanda por simulación contractual tuviera que alegar que, en realidad, ese cambio se hizo con la intención de evitar la traba de bienes comunes, pero que en el fondo esta operación se llevó a cabo en el convencimiento mutuo de que los inmuebles seguían perteneciendo a ambos. Además, con la mera negativa de la esposa sería complicado que sin mayor prueba pudiera prosperar una demanda por simulación en la que, además, -y es lo más importante- la causa del cambio del régimen económico matrimonial está basado en un intento de fraude para evitar la traba de bienes comunes. Indudablemente, esta situación sería inviable que prosperara con independencia de las posibles consecuencias penales que este reconocimiento hasta pudiera tener, porque se estaría asumiendo que hubo un dolo inicial predeterminado para conseguir defraudar a terceros, lo que podría incardinarse, incluso, en el art. 257 CP.
C) Constancia escrita en documento privado coetáneo a la escritura de cambio de régimen en el que se fijan las condiciones particulares
De todos modos no es requisito "sine qua non" que en la escritura de separación de bienes se incluya la adjudicación de los bienes, ya que[2] es muy frecuente que en las escrituras de capitulaciones matrimoniales, normalmente cuando se modifica el régimen de gananciales por el de separación de bienes, se incluyan, en el mismo instrumento público, la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero técnicamente son dos negocios jurídicos distintos e independiente, sin que nada impida que se haga separadamente, y en dos instrumentos autónomos. Hasta el punto de que el requisito de la escritura pública lo exige el CC (art. 1327) con carácter constitutivo exclusivamente para la modificación del régimen económico del matrimonio, pero no existe un precepto análogo para la liquidación de la sociedad de gananciales; e incluso es frecuente que bien sea liquidación de gananciales, bien partición hereditaria, se haga en un documento privado. La razón es que mientras las capitulaciones afectan a terceros (en cuanto a la responsabilidad de los cónyuges frente a quienes contratan con ellos), la liquidación no afecta a los acreedores anteriores. Y nada impide que por un documento privado posterior se pueda complementar o aclarar una liquidación conyugal que se hizo en documento público (Sentencias del TS de 4 de febrero de 1995 -EDJ 1995/171- y de 7 de noviembre de 1990 -EDJ 1990/10136-)[3].
Lo que ello conllevaría es que el cónyuge afectado por el fraude del otro, al darse cuenta del engaño, postulara que los negocios llevados a cabo con posterioridad a la fecha de la escritura benefician por igual a los dos, y no solo a aquél que los ha escriturado a su nombre, o beneficiado unilateralmente bajo la apariencia del régimen de separación. Ello puede pretenderse bien porque en el documento privado ya conste expresamente esta mención de que en realidad subsistía el régimen de gananciales, como antes se ha reflejado, o bien, aunque no conste, por indicios de que, en realidad, toda la operación de la separación de bienes era ficticia, o se hizo claramente para perjudicar los derechos de uno de los cónyuges al privarle de todas las adquisiciones que llevaran fecha posterior a la de la escritura de las capitulaciones matrimoniales aunque se adquirieran con los bienes que ganaba uno de ellos para el sustento del matrimonio y los hijos.
Notas
[1] AP Barcelona, Sección 12ª, Sentencia de 28 de abril de 2010, rec. 610/2009 (EDJ 2010/124727).
[2] AP A Coruña, Sección 3ª, Sentencia de 22 de junio de 2010, (EDJ 2010/187008)..
[3] Una vía que puede tenerse en consideración, y a la que alude la SAP citada de A Coruña de 22 de junio de 2010 (EDJ 2010/187008) es la de que "pese a que el art. 1404 CC establece que el haber resultante de la liquidación de gananciales se dividirá por mitad entre los cónyuges y sus herederos, no debe olvidarse que el art. 1410 remite a las particiones hereditarias. Y el artículo 1058 dispone que los interesados podrán distribuir los bienes «de la manera que tengan por conveniente» (en idénticos términos se regula en el art. 294 de la Ley de Derecho Civil de Galicia). Por lo que en el cuaderno particional pueden contenerse, implícita o explícitamente, renuncias a sus derechos por parte de alguno de los implicados; y sin que las adjudicaciones tengan que acomodarse estrictamente bien al pago de sus derechos, bien a la composición de los lotes, e incluso, en el supuesto de sucesiones hereditarias, ni siquiera tendrían que acomodarse a los deseos del testador." Con ello, sería prueba relevante la atribución de bienes a uno de los cónyuges con renuncia del otro si este más tarde reclamara la nulidad de la operación al detectar la existencia del fraude en caso de divorcio, siendo la inexistencia de compensación en la liquidación uno de los indicios a tener en cuenta.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de abril de 2012.
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