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La Exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, es meridianamente clara en punto a las ventajas de la pronta presentación del concurso por parte del deudor, verdadero eje de la Ley.

Sobre la suspensión del deber de solicitud de concurso de acreedores

Tribuna Madrid
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Así lo pone de relieve su expositivo II, penúltimo párrafo, cuando indica la necesidad de “adelantar en el tiempo la declaración del concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud del concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito del acreedor instante de privilegio  (..)  son medidas con las que se pretende alcanzar tal objetivo”.

Tal objetivo, conforme al presupuesto objetivo, regulado en el artículo 2, prevé que el deudor que esté en un estado de insolvencia actual debe presentar su solicitud de concurso. Se entenderá que está en tal estado cuando no puede cumplir con sus obligaciones ordinarias exigibles. Pero, es más, el legislador, permite al deudor anticiparse a los acontecimientos para atender a la insolvencia inminente, es decir, cuando prevea que en breve -corto plazo- no podrá cumplir con tales obligaciones. Mientras que en caso de insolvencia actual se impone el deber de solicitar el concurso en el plazo de dos (2) meses a contar desde tal conocimiento, la solicitud de concurso por insolvencia inminente es facultativa para el deudor, único legitimado a tal efecto.

Directiva europea sobre deudas e inhabilitaciones

El legislador europeo comparte la idea del beneficio de adelantar en el tiempo la adopción de medidas. La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas establece en su considerando (22) que “cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deteriorada, más ordenado y eficiente será el procedimiento de liquidación”. Además, el considerando (85) reconoce que “es preciso, asimismo, reducir la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en muchos Estados miembros, lo que genera inseguridad jurídica para los acreedores y los inversores y bajos porcentajes de recuperación”.

La importancia de esta idea explica que no quede como una mera consideración preliminar, sino que se consagre en su artículo 3: “1. Los Estados miembros velarán por que el deudor tenga acceso a una o más herramientas de alerta temprana claras y transparentes que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora”.

Por tanto, la preocupación europea es evitar o, al menos, intentar evitar incluso la insolvencia inminente en aras de poder realizar una reestructuración empresarial.

Pues bien, el Real Decreto-ley 8/2020, de 14 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, vino, entre otras medidas, a establecer en su artículo 43, que durante el estado de alarma, el deudor insolvente, no tenía el deber de solicitar su concurso -concurso voluntario- es decir, cumplir con el plazo previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal (LC), o sea, solicitar su concurso desde el momento que conoce o debía conocer su estado de insolvencia. Tal plazo, quedaba, pues, suspendido. Tal solicitud debería realizarla en el plazo de los dos meses siguientes al levantamiento del estado de alarma. Entre tanto, no podrían instar el concurso necesario, los terceros legitimados -al caso, los acreedores-.

Medidas desafortunadas

Este precepto, sin embargo, ha tenido una vida efímera, al haber sido derogado por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. En él, se dictan nuevas y, a nuestro juicio, desafortunadas medidas. Me refiero al artículo 11. En tal precepto, se consagra que el deudor que esté en estado de insolvencia -que ya esté en estado de insolvencia- NO tendrá el deber de presentar su concurso extendiéndose tal suspensión del deber hasta el 31 de diciembre de 2020. Según manifiesta el prefacio del RDL, “Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo”.

En otras palabras, y en su aplicación, si el estado de alarma se levanta, hipotéticamente, el 26 de junio el deudor que, insisto, ya esté en estado de insolvencia -no que prevea que lo estará, que también- no tendrá el deber de presentar su concurso, hasta que transcurran más de seis (6) meses después del presunto levantamiento. Además, el 1 de enero de 2021 empezaría a contar el plazo de dos meses que establece el art. 5 de la LC, como lo cual, en lugar de seis, habrían transcurrido más de ocho meses desde el levantamiento del estado de alarma.

Así las cosas, se perjudicarán tanto sus propios activos como a sus acreedores y, muy probablemente, se incrementen los supuestos de concurso express, es decir, aquel concurso donde no existe activo o este es residual de tal modo que, tras la propia declaración de concurso, se lleva a cabo su conclusión por insuficiencia de la masa activa.

Por tanto, en ese ínterin, no habrá lugar a la declaración de concurso culpable -ex artículos 164 y 165.1.1º de la LC- por el hecho de que el deudor, reacio a presentar su concurso, agote todos los plazos.

Nuevo plazo con el artículo 5 bis

Con la reforma de la LC efectuada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ya se aumentó el plazo con la introducción del artículo 5 bis, de tal modo que, dentro de los dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia, el deudor insolvente podía comunicar el inicio de negociaciones con sus acreedores -bien para la refinanciación de la deuda, bien para provocar adhesiones a la propuesta de un convenio anticipado o bien para el pago extrajudicial de la deuda- para lo cual, una vez solicitado, tendría tres (3) meses para tal fin y su consecución, de suerte que en el mes siguiente, es decir, el sexto (6) mes podría solicitar el concurso.

Pues bien, ahora, conforme al artículo 11 del RDL 16/2020, el artículo 5 bis podrá entrar en juego a partir del 1 de enero de 2020, con lo que se habrán duplicado los plazos lo que, a nuestro juicio, no tiene ningún sentido.

Es ésta una medida romántica que, lejos de evitar la insolvencia, probablemente la incrementará o la hará irreversible, pues no olvidemos que el deudor que ya esté en estado de insolvencia -y lo sabe o debería saberlo- no tiene el deber de presentar el concurso, de tal forma que puede dar rienda suelta a su actividad endeudándose más y sabedor, a priori, que su propio estado actual, probablemente, le impedirá cumplir con estos nuevos acreedores, que, dicho sea de paso, desconocen su estado de insolvencia.

Además, de una parte, el acreedor no podrá hasta el 31 de diciembre presentar el concurso de su deudor y, de otra, tendrá que esperar a la exigibilidad de su obligación, es decir, al incumplimiento de un deudor que ab initio sabía que, por su estado en el momento de contraer la obligación, no podría cumplir.

Con todo, el legislador debería, a nuestro entender, haber dejado, en todo caso, el artículo 43 del RDL 8/2020, dando juego, tras levantarse el estado de alarma, a la aplicación del artículo 5 y 5 bis. Y, lo perfecto, habría sido que, incluso, dentro de los procesos esenciales y objeto de tramitación, se hubiera dado cabida, precisamente, al concurso de acreedores y al riguroso cumplimiento del plazo de los artículos 5 y 5 bis.

Es más, el eje de tales medidas debería haberse orientado a facilitar las negociaciones del deudor con sus acreedores.

Prueba de ello que es el hecho de que el CGPJ, entre sus trece (13) medidas para incorporar en el RDL 16/2020 no trató el presente tema, limitando su sugerencia al “reconvenio”.

En conclusión, el artículo 11, a nuestro juicio, no es la solución, sino un nuevo problema, pues agravará la situación: dañará los activos del deudor en perjuicio de sus acreedores incrementándose, por demás, las dificultades económicas de éstos últimos.