Analizamos en el presente artículo la amplitud y generalidad con la que los Jueces y Tribunales del orden penal vienen interpretando la responsabilidad civil subsidiaria del empresario por el hecho delictivo cometido por su empleado.
Esta tendencia ha dirigido en demasiadas ocasiones esta responsabilidad hacia una suerte de responsabilidad objetiva por riesgos, en virtud de la cual la sociedad respondería civilmente del daño ocasionado por su trabajador por el hecho de haber creado un riesgo con su actividad profesional. Llevando su fundamento a su máxima expresión: por el mero hecho de existir.
Entonces, ¿la sociedad mercantil responderá siempre y en todo lugar?
Aunque evitaremos responder contundentemente, sí podemos afirmar que esta pretendida objetivación de la responsabilidad civil priva a la sociedad de sus garantías constitucionales y derechos fundamentales, situándola en una posición procesal de indefensión que no parece compatible con un Estado de Derecho.
Resulta también llamativo que una empresa que hubiera hecho todo lo que estaba en su mano para autoprotegerse de la comisión de delitos en su seno quede liberada de responsabilidad penal por el delito cometido por su empleado (art. 31 bis CP), pero no de la más liviana responsabilidad civil ex delicto, que, como su propio nombre indica, deriva del ilícito de su trabajador del que no es culpable.
La consecuencia de este fenómeno a nivel procesal no es baladí. Pues la sociedad, a pesar de observar una irreprochable conducta (hizo lo posible y lo imposible para evitar el delito), seguiría anclada al proceso penal, y no precisamente en pleno uso de sus facultades de defesa.
Advierta el lector que las líneas que siguen podrían ser asociadas a otros tipos de responsabilidad civil derivada de delito, si bien centraremos nuestro análisis en el entorno de la subsidiaria que se aplica a la empleadora del delincuente, donde son más patentes las fisuras.
1. Interpretación extensiva del art. 120. 4 CP que rige la responsabilidad civil subsidiaria empresarial
El precepto 120.4 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".
Quedarían pues vinculadas a esta responsabilidad civil subsidiaria las personas físicas o jurídicas que exploten económicamente una industria o comercio, y siempre que la persona que hubiera incurrido en el comportamiento delictivo mantuviera con la entidad una relación de tipo laboral, mercantil o funcionarial, a partir de la cual se establece el vínculo o la subordinación, como elemento fundamental sobre el que pivota esta responsabilidad.
No obstante, numerosas sentencias penales, escudándose en la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, interpretan tales presupuestos de forma expansiva, de modo que prescinden del criterio del vínculo laboral exigido legalmente y lo sustituyen por otro alternativo: la actuación en beneficio del empleador.
Esta línea aperturista fundamenta la obligación del empresario en el hecho de que las actividades laborales prestadas por el delincuente que le tenía confiadas redundasen en beneficio de la entidad: “quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados” (STS n º 264/22, de 18/03).
Tal es el grado de extensión del ámbito de aplicación de esta responsabilidad, que la jurisprudencia ha llegado a declarar que podría apreciarse aun cuando la labor del causante del daño no produjera ningún beneficio en su principal. Esta corriente señala que bastaría para ello “una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma” (STS n º 182/21, de 03/03).
Pero, si extendiéramos el significado de la norma mucho más allá de lo que la letra del texto dice, y ampliáramos con esta desmesura los sujetos vinculados por dicha responsabilidad civil, estaríamos asumiendo que cualquier propietario de una organización, del tipo y finalidad que fuera, estaría sujeto a responsabilidad civil por los hechos delictivos cometidos por un tercero en el desempeño de sus fines (los de la entidad), cualquiera que fuera la relación existente entre la empresa y ese tercero.
Estaríamos en definitiva basando la responsabilidad civil en el mero hecho de que uno de los sujetos hubiera consentido, de manera activa o pasiva, expresa o implícita, la actividad desarrollada por el otro.
2. La objetivación de la responsabilidad civil subsidiaria
Observamos por tanto una inclinación jurisprudencial a abandonar o desatender los principios civiles tradicionales de culpa in vigilando o in eligendo, que prescinde de razones subjetivas para aproximarse a la idea de la responsabilidad objetiva.
Esta posición doctrinal constituye una versión inequívoca de la “teoría del riesgo”, que -en su máxima dimensión- concibe el riesgo como único criterio de responsabilidad, llevando el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria al siguiente reduccionismo: la mera creación de un riesgo, materializado en el resultado dañoso, sería suficiente para imponer responsabilidad, porque la causación del daño demostraría o haría prueba de la insuficiencia de las medidas adoptadas por parte del empresario.
Lo que sería tanto como decir que, como todo lo físicamente posible es previsible, y todo lo previsible es evitable, si el empresario no lo evitó, es porque no cumplió la diligencia debida.
Pero esto choca con una cuestión difícil de contradecir en el mundo real, y es que la eficacia absoluta no existe. Ningún modelo es infalible. Ni el mejor sistema empresarial de control es capaz de reducir a 0 el riesgo de comisión de delito. El sistema “ideal” será aquel que pueda identificar, dimensionar y prevenir los riesgos razonablemente, pero nunca podrá eliminarlos por completo.
Aunque existirán posiciones que defiendan la aplicación automática de la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa, quizás por apreciarla una práctica loable que garantizaría el restablecimiento de los derechos al perjudicado (lo único importante), creemos sin embargo que sería injusto hacer responsable a la entidad de absolutamente todos y cada uno de los actos realizados por sus dependientes.
Pero este sentir -pensamos que muy común, al menos entre quienes nos dedicamos al Derecho penal- no es desde luego el que aflora en los procedimientos penales que se sustancian en los juzgados.
Baste comprobar las fórmulas tipo tan arraigadas con que es llamada al proceso penal la sociedad para la que trabajaba el presunto responsable del hecho delictivo. Sirva esta de ejemplo: “póngase en conocimiento de la entidad ‘o’ su condición de responsable civil subsidiaria”.
También esta otra: “para asegurar las responsabilidades civiles, requiérase al acusado y a la mercantil ‘o’ para que preste fianza por la cantidad de (…) euros por los daños ocasionados a (…), ya que esta mercantil es responsable civil subsidiaria de dicha cantidad”.
La llamada al proceso de la sociedad no se justifica en absoluto en Derecho. Nada ha de fundamentarse, si quiera fuera a nivel indiciario, para que el proceso penal se dirija contra ella. Desde luego, sorprende la normalización de estas resoluciones estereotipadas, como si el responsable civil subsidiario ya lo fuera antes del juicio y del dictado de la sentencia.
Por el contrario, creemos que la terminología debería ser otra. El sistema judicial debería referirse a esta responsabilidad en términos “potenciales” o “hipotéticos”. Salvo, claro está, que la sociedad fuera a responder automáticamente, sin posibilidad de contradicción ni defensa, como parecen adelantar las etiquetas que tiene atribuidas en el proceso penal.
3. Otras notas procesales singulares en relación con el supuesto responsable civil subsidiario
(.) Destaca también el hecho de que la empresa no sea formalmente emplazada a comparecer y personarse en la causa en condición de (supuesta) responsable civil subsidiaria hasta el trámite de apertura de juicio oral (caso más habitual).
¿A alguien se le ocurriría pensar que el acusado no fuera llamado al proceso penal hasta que se hubiera abierto juicio oral frente a él tras la emisión de un escrito de acusación en su contra?
De darse ese insólito escenario, habría una inmediata retroacción de actuaciones por causa de nulidad, al no haber podido intervenir y defenderse el afectado durante las primeras fases del proceso penal.
No rechazamos que sea en el escrito de acusación donde la parte acusadora deba formular la petición concreta de responsabilidad civil (igual que debe concretar los hechos acusatorios) ex art. 781.1 LECrim, pero sí creemos que esta materia civil debiera ser introducida y debatida en la causa desde el inicio, al objeto de que pueda desplegarse toda la investigación (por su puesto, a favor y en contra de la actuación de la empresa) que la misma precise, pues podría perfectamente ocurrir que ciertas actuaciones probatorias no pudieran ya producirse una vez abierto juicio oral.
Esta cuestión no parece ninguna barbaridad. Podría de hecho encontrar apoyo normativo en el art. 615 de la LECrim, que establece que el Juez podrá durante la instrucción exigir fianza al tercero que aparezca como posible responsable civil. También en el art. 623 de la misma Ley, que parece asumir que el auto de procesamiento incluirá la pretensión de responsabilidad civil, al disponer que dicho auto de conclusión del sumario será notificado a “(…) y a las demás personas contra quienes resulte responsabilidad civil”.
Si bien es cierto que, en el ámbito del procedimiento abreviado, nada dice la Ley de la responsabilidad civil derivada del delito al regular el contenido del auto de transformación. Solo hace alusión a la fijación de hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan (art. 799.1. 4ª). Por otra parte, el art. 784.1 LECrim dispone que, abierto el juicio oral, se dará traslado de las actuaciones a los identificados como responsables civiles en los escritos de acusación, para que presenten sus escritos de defensa.
Parece pues que no existe trámite preceptivo de notificación o llamamiento al responsable civil en fase de instrucción (al menos en el procedimiento abreviado).
Hasta el momento, el Tribunal Supremo ha proclamado en sus sentencias que su ausencia en la fase de instrucción no le genera indefensión: “la participación de los responsables civiles subsidiarios en la instrucción no es esencial, dado que el contenido de la instrucción no condiciona el derecho de las partes en el juicio propiamente dicho” (STS n º 298/21 de 8/4 o 626/220, de 18/11).
Sin perjuicio de lo discutible de este extremo, si la posible existencia de responsabilidad civil de un tercero se conoce ya duranta la fase de instrucción, ¿no sería lo razonable darle a este tercero la oportunidad de intervenir en el proceso desde ese mismo instante?
Cabe desde luego plantearse si restringir su derecho a la defensa y a ser oído al momento de juicio oral es o no admisible, por mucho que la sociedad pueda comparecer en la causa una vez abierto juicio oral, presentar su escrito de defensa y proponer prueba.
(.) Véase también que una corriente jurisprudencial ha reconocido incluso que no sería inconstitucional limitar el derecho de defensa del (supuesto) responsable civil subsidiario a la cuestión puramente civil (razones de su obligación y cuantía de lo debido), admitiendo que la empresa no estaría autorizada para discutir ni negar en el proceso el hecho delictivo que se ventila.
Esta posición es criticable desde el momento en que el hecho delictivo ajeno es el presupuesto de su responsabilidad. Como se sabe, la empresa solo respondería en el supuesto “hipotético” de que se acreditase en juicio la comisión del delito y su autor no dispusiera de fondos para resarcir a la víctima (tónica habitual, por otra parte).
En todo caso, si la entidad careciera de legitimación para discutir el hecho de su empleado, al menos podrá argumentar lo que hizo para tratar de evitarlo, ¿no?
De lo contrario asistiríamos, no ya a una restricción parcial de sus garantías y derechos, sino a su absoluto despojo. A un bloqueo total de las facultades del responsable civil subsidiario para defenderse en el proceso penal, incompatible con el art. 24.1 de la Constitución.
Y esta última reflexión nos conduce directamente al presupuesto que (creemos) debería ser en todo caso ineludible para atribuir responsabilidad civil al principal: la concurrencia de culpa o negligencia en su actuar, como hecho propio de la empresa que representa el nexo causal entre esta y el daño ocasionado por un tercero.
4. Culpa o negligencia de la empresa
Por mucho que el régimen de responsabilidad civil ex delicto esté regulado en el Código Penal, no debe olvidarse su específica naturaleza civil.
Y, si la materia que tratamos es una cuestión civil dilucidada en el proceso penal: ¿no tendría que respetar las características propias de ese orden jurisdiccional?
Al respecto, es claro que uno de los requisitos propios de la responsabilidad civil que recoge el Código Civil es el de la culpa o negligencia (art. 1.902 CC): “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Por su parte, la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo también ha declarado en numerosas resoluciones que la culpa es un elemento de la responsabilidad civil (entre otras, STS n º 185/16, de 18/03):
“(…) El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC”.
Dicha culpa es definida como un comportamiento que no alcanza el estándar mínimo de diligencia exigible, de acuerdo con las circunstancias existentes en cada supuesto:
“La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
Vemos que la culpa o negligencia no se presume. Exige siempre prueba de su concurrencia en el caso concreto (sin perjuicio de que pueda darse algún supuesto en que apenas exista margen de discusión sobre el elemento culpabilístico del ente. Pensemos, por ejemplo, que el acusado por un delito de apropiación indebida fuera el administrador y socio único de una sociedad mercantil unipersonal. Difícil resultaría aquí negar que los intereses del ente eran los mismos que los del responsable del delito).
En suma, si la legislación y jurisprudencia civiles emplean la responsabilidad civil propia de dicho terreno con las restricciones a las que hemos hecho referencia (“concurrencia de culpa o negligencia en el sujeto que ha de responder”), en la jurisdicción penal, a lo sumo, lo que se podría hacer es restringir aún más el concepto –siempre a favor del reo o del señalado como supuesto responsable civil-, pero nunca ampliarlo.
Porque el derecho penal está aplicando un derecho que no le es específicamente propio, y que además es el derecho supletorio por excelencia, de modo que debiera hacerlo respetando sus criterios, como así lo dispone el artículo 4 del Código Civil.
De otra parte, el mero hecho de que la sociedad no pudiera quedar exonerada de responsabilidad civil se contradice igualmente con la posibilidad de ejercitar el derecho de regreso que reconoce el art. 1.904.1 CC: “El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”.
5. La jurisprudencia admite que la responsabilidad civil subsidiaria es una cuestión de naturaleza civil, aunque se dirima en el proceso penal, al tiempo que desmiente este hecho
La línea jurisprudencial que venimos analizando incurre en una contradicción, que demuestra por sí misma la falta de lógica del régimen que se pretende.
Y es que:
Cuando se trata de justificar la interpretación extensiva de los requisitos para aplicar la responsabilidad civil subsidiaria, esta doctrina alude a su “naturaleza jurídico privada”, para, a partir de aquí, afirmar que este mecanismo no está prohibido ni por el principio in dubio pro reo ni por el derecho a la presunción de inocencia, al ser estos propios de las normas penales sancionadoras, pero no de las normas civiles (STS n º 898/21, de 18/11).
Sin embargo, cuando trata de justificar la objetivación que se pretende de esta responsabilidad, el argumento que utiliza es justo el opuesto. Afirma que la responsabilidad civil subsidiara derivada de delito sería “otra cosa”, tendría otra naturaleza: “en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente del régimen general de la culpa extracontractual (…). La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella” (STS n º 737/18, de 05/02). Claro, porque, de reconocerse en este ambiente su naturaleza civil, sí debiera demostrarse una conducta negligente de la empresa para hacerla responsable.
Pero, aun admitiendo (entiéndase la dialéctica) que la responsabilidad civil subsidiaria fuera “otra cosa” -no sabemos cuál-, una categoría original propia del orden penal, ¿no debería, con más razón en este caso, ponderarse esta de manera restrictiva?
Por la importante razón de que la interpretación extensiva de la norma, la llamada analogía in malam partem, está prohibida en el ámbito penal (principio de legalidad).
6. Relación de desequilibro entre el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis CP) y el de responsabilidad civil subsidiaria (art. 120. 4 CP)
Las anteriores consideraciones resuenan todavía con más fuerza si tenemos en cuenta que en nuestro sistema penal la persona jurídica es liberada de responsabilidad penal por los delitos cometidos en su seno cuando hubiera dispuesto de medidas eficaces que permitieran reducir significativamente su riesgo de comisión (art. 31 bis CP).
Y, si la empresa no responde en ese contexto del delito de su empleado, ¿por qué tendría que responder de los daños civiles ocasionados por ese delito del que no tuvo culpa alguna?
Observamos un inmerecido desequilibro entre “lo más” y “lo menos”, que conduce a una sinrazón, y es que la empresa sería desimputada, al haber superado el art. 31 bis CP gracias a su esfuerzo en instaurar un adecuado sistema de cumplimiento, pero seguiría soportando el peso a sus espaldas del proceso penal en su condición de “supuesta” (debiera decirse) responsable civil subsidiaria.
La sociedad seguiría teniendo un problema que, en términos económicos (quizás no tanto reputacionales), podría ser incluso de mayor envergadura. No olvidemos además que en el requerimiento de fianza que formulan los juzgados (lo hemos visto con la fórmula tipo), la responsabilidad civil se asume de forma solidaria entre el presunto autor del delito y la presunta responsable civil subsidiaria, de modo que la empresa se vería casi siempre forzada a adelantar con su patrimonio la cuantía dirimida en el pleito, dada su solvencia.
Sea como fuere, está claro que la conducta delictiva del empleado no hace prueba (ni siquiera indicio, ha dicho el Tribunal Supremo) de la negligencia de la empresa. Lo que se traduce en que la responsabilidad penal de la persona jurídica no es ni mucho menos objetiva. Solo cuando se acredite un “defecto estructural de organización”, será posible apreciar dicha responsabilidad.
Y si la autoprotección diligente exime a la empresa de responsabilidad penal ante el delito cometido por uno de sus miembros en su beneficio (el de la empresa) directo o indirecto, no parece consecuente con este régimen hacerla responsable civil del daño derivado de ese delito.
Conclusiones
1. Para resolver sobre la responsabilidad civil subsidiaria que quepa atribuir a la empresa en el proceso penal, debiera estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, formulándose a partir de ellas un juicio de culpabilidad específico sobre la actuación de la empresa.
No puede tener el mismo tratamiento 1) el supuesto del subordinado que realiza durante años grandes movimientos económicos, actuando criminalmente y causando con su conducta numerosos perjudicados, sin que la empresa ejerciera control alguno sobre lo que hacía, en una suerte de confianza ciega en él (es que hacía muy buenos números); que 2) el caso del empleado que, movido por la intención de obtener un beneficio ilícito para sí, aprovechando su cargo en la empresa, y valiéndose de indetectables (por sofisticadas) artimañas y añagazas, consigue sortear hábilmente los eficaces sistemas de control interno establecidos por la compañía y procurarse el delito.
En el primer caso se evidencia una clara culpa in vigilando de la entidad, en el segundo, muy al contrario, podría incluso argumentarse que la empresa es una víctima colateral del sujeto infractor. Sin embargo, si acudimos al estudiado fundamento objetivo de la responsabilidad civil por riesgos, en este segundo caso no solo no sería considerada víctima la empresa, sino que se convertiría en verdugo.
2. Para evitar estos desajustes, la responsabilidad civil subsidiaria no debería aplicarse de manera automática acudiendo al fundamento objetivo de la responsabilidad por riesgos. Tendría por el contrario que reconocerse que existe un umbral de riesgo permitido, porque este es inherente a la actividad de la sociedad y, de no asumirlo, no podría existir ni actuar en el mercado.
3. De acuerdo con el planteamiento anterior, solo en los supuestos en que la sociedad se situara por encima del riesgo jurídicamente desaprobado, debiera aplicarse responsabilidad civil subsidiaria a la entidad. Porque solo en esos casos podría justificarse una culpa in vigilando y/o in eligendo que le hiciera merecedora de responder de los daños civiles ocasionados por su empleado.
4. En todo caso, creemos que, como ocurre respecto del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, el defecto organizativo debiera erigirse también en el presupuesto para hacerla civilmente responsable.
No hacerlo iría en contra del fin perseguido por el legislador con la regulación contenida en el art. 31 bis CP, que entendemos que no es otro que concienciar a los titulares de empresas y negocios de nuestro país para que inviertan recursos en una gestión ética y de respeto a la ley.
Estos profesionales podrían preguntarse para qué tendrían que hacer ese esfuerzo si resulta que ni el modelo de cumplimiento normativo más sofisticado del mercado podría eximirles de responsabilidad.
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