El pasado 24 de septiembre, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Sala General, aprobó el siguiente acuerdo sobre toma de muestras de ADN: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso.
Con este acuerdo se pretende unificar la doctrina sobre una cuestión que estaba resultando cada vez más polémica, y acoger el criterio que ya seguía la mayoría de los pronunciamientos del Tribunal Supremo (destacan las SSTS 940/2007, de 7 de noviembre; 685/2010, de 7 de julio; 353/2011, de 9 de mayo; y 827/2011, de 25 de octubre). En estas resoluciones, el Tribunal Supremo insistía en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos eran necesarios para la definición de su perfil genético: "ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (artículos 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el artículo 767 de la LECrim."
Sucedía que estos pronunciamientos del Tribunal Supremo no se manifestaron en la ratio decidendi de las resoluciones en que recayeron, sino en meros pronunciamientos obiter dicta, pues la prueba de ADN no era la única que acreditaba la participación del acusado, y de hecho todas las resoluciones recaídas confirmaron las sentencias recurridas que eran su objeto. Esto daba lugar a resoluciones de algunas Audiencias Provinciales que cuestionaban esta doctrina, e incluso a pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que parecía dudarse de la exigencia de la asistencia letrada (véase SSTS 109/2012, de 14 de febrero; o 709/2013, de 10 de octubre).
Con el reciente acuerdo dictado por la Sala Segunda pudiera pensarse, por tanto, que la cuestión queda definitivamente resuelta, y que ya no puede dudarse de que, cuando la Policía pretenda tomar muestras de ADN al detenido, su consentimiento habrá de prestarlo con asistencia letrada, como garantía constitucional que ha de ser respetada. Se trata, a nuestro juicio, de una doctrina totalmente acertada, sin duda la más conforme a la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, a la intimidad, y al derecho a la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, mucho nos tememos que esto no va a ser así, y que el debate generado está lejos de apaciguarse. No en cuanto a la situación actual, pues aunque el acuerdo del Tribunal Supremo no es todo lo preciso que debiera, parece claro que no cabe otra doctrina que defender la garantía de la asistencia letrada (garantía que, por cierto, hace tiempo que se está respetando por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). Es más bien de cara al futuro de una posible reforma legislativa, pues quienes defendían la postura contraria se han apresurado a reprochar esa doctrina jurisprudencial y a reclamar una reforma legal urgente para evitar, según dicen, el descenso de reseñas genéticas y asegurar la pervivencia de la base de datos policial de ADN. En esta línea, el Grupo Parlamentario Socialista ha propuesto recientemente una enmienda al Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima en la que critica "la deriva adoptada por la Sala Segunda" y propone una modificación del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para validar la obtención de perfiles de ADN con el "consentimiento informado" del detenido, sin necesidad de asistencia letrada, cuando se realice mediante un frotis bucal.
Consideramos que esta propuesta parte de un planteamiento equivocado, y se fundamenta en argumentos algo desafortunados. De entrada, se constata una preocupante banalización de la importancia de la prueba de ADN, y de los derechos que pueden resultar comprometidos. Se afirma que la obtención de muestras mediante frotis bucal supone una injerencia mínima en los derechos fundamentales, que debe equipararse a la obtención de huellas dactilares. Es sorprendente el éxito que han tenido en el campo jurídico los postulados científicos que explican como el perfil genético, al igual que la huella dactilar, es distinto para cada individuo y puede servir a efectos identificativos. En este sentido – y sólo en este – cabe hablar de "huella de ADN". Esta semejanza, que no pasa de ser una mera metáfora científica, lamentablemente se ha trasladado al campo jurídico y ha llevado a un error de equiparación, a efectos jurídicos y de garantías, entre la huella dactilar y la mal llamada "huella genética", cuando es evidente que no son lo mismo, y no lo son por muchas razones. De forma muy resumida: es claro que el perfil genético no es una "huella", para su obtención es preciso una intervención corporal en la que se cedan muestras biológicas y con ellas se realiza un análisis científico que permite extraer mucha más información que la que proporciona una huella dactilar; la huella dactilar ofrece exclusivamente una información identificativa del sujeto, en ningún caso puede producirse una afectación del derecho a la intimidad, mientras que la muestra biológica proporciona toda nuestra información, y la afectación al derecho a la intimidad es absoluta; suele objetarse a esto último que la Ley sólo permite utilizar aquellos identificadores "que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo" (Artículo 4 LO 10/2007), pero precisamente el hecho de que esta limitación se imponga en la Ley demuestra que no son lo mismo, la prueba genética entraña un riesgo potencial que no existe en la huella dactilar. Debe reconocerse la posibilidad de un mal uso, y también el riesgo inherente a la conservación de las muestras genéticas obtenidas; incluso la información a los meros efectos identificativos es mayor en la prueba genética, pues un determinado análisis de los marcadores identificativos permitiría averiguar, en su caso, una descripción física (el color de los ojos, del pelo,...), que nunca lograríamos con una huella dactilar; teniendo en cuenta, además, que esa información podría no sólo afectar a la persona de la que procede la muestra, sino también a terceros, a sus familiares.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) parece tenerlo más claro. En la importantísima Sentencia Marper vs. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008, el TEDH destaca la injerencia que la prueba genética comporta para los derechos fundamentales, y el potencial riesgo que conlleva su conservación, para después afirmar que "es patente que las huellas dactilares no contienen tanta información como las muestras celulares o los perfiles de ADN. (...) debido a la información que contienen las muestras celulares y los perfiles de ADN, su conservación tiene un impacto mayor en la vida privada que la de las huellas dactilares". Si acaso, la equiparación que resulta de la doctrina del TEDH es a la inversa: eleva el grado de garantías para la conservación las huellas dactilares, pese a ser menor "su impacto en la vida privada": "el Tribunal estima que, aunque resulte necesario distinguir entre las huellas dactilares de un lado y las muestras y los perfiles, de otro, en lo que respecta a su extracción, utilización y almacenamiento cuando se trata de resolver la cuestión de la justificación, la conservación de las huellas dactilares sigue por ello vulnerando el derecho al respeto de la vida privada".
Además, sobre la exigencia de asistencia letrada, en esta misma Sentencia el TEDH estableció, con carácter general, y sobre la base del artículo 8 del Convenio, que para la validez de una injerencia en un derecho fundamental, la ley que la prevea y regule deberá ser "suficientemente accesible y previsible", es decir, "ha de estar enunciada con la suficiente precisión para permitir que la persona, asistida en su caso por un consejero, regule su conducta".
De acuerdo que esta doctrina del TEDH es interpretable. Podemos entrar a discutir si ese "consejero" al que alude el TEDH es un abogado, si su presencia se exige en todo caso, o si lo deja a criterio de la legislación interna. Pero siendo rigurosos, lo cierto es que difícilmente puede defenderse que concurre un "consentimiento informado" del detenido cuando al mismo tiempo se le priva del asesoramiento letrado. Y aunque sólo sea por prudencia, ante las posibles dudas de interpretación creemos que no es mal criterio apostar por un reforzamiento de las garantías, pues lo contrario conlleva el riesgo nada desdeñable de que, en un futuro, el Tribunal Europeo pudiera invalidar nuestra legislación por ser contraria a Derecho Comunitario. Ya hemos visto en anteriores ocasiones que al TEDH no le tiembla el pulso a la hora de tumbar legislaciones o interpretaciones de las normas que considera lesivas de los derechos fundamentales, y las consecuencias para el Derecho penal interno y el curso de las investigaciones criminales serían nefastas.
Lo más importante, y aquí es donde queríamos llegar, es que la garantía de la asistencia letrada no ha comprometer la pervivencia de la base policial de datos de ADN. De un modo algo alarmista, se viene afirmando que la exigencia de letrado ha supuesto un descenso en el número de reseñas genéticas, de tal manera que peligra el mantenimiento de la base de datos. Es claro que este argumento, aunque fuera cierto, no es justificación suficiente para propugnar una restricción de garantías fundamentales. Si efectivamente se ha producido un descenso de reseñas, quizá habría que plantearse si el consentimiento obtenido hasta ahora era real, si era verdaderamente un consentimiento "informado". En realidad, se trata de un problema de operatividad policial, no de garantías, y la solución no hay que buscarla en una restricción de los derechos fundamentales.
En todo caso, conviene analizar con mayor rigurosidad los datos sobre ese descenso de reseñas. En la toma de muestras de ADN se produce una circunstancia que habitualmente se olvida, y es que la inscripción del perfil genético en la base de datos sólo se permite en caso de delitos graves, y esa calificación jurídica del delito y de su gravedad la suele realizar la propia Policía que obtiene la muestra (no interviene el Juez ni el fiscal). Es razonable por ello que haya un cierto control jurídico de esa calificación y de la obtención del perfil, lo que necesariamente exige la presencia de un Letrado en el momento del consentimiento. Y también es razonable pensar que con este asesoramiento muchas negativas no serán "injustificadas", sino fundamentadas en un motivo legal, circunstancia que no se valora en ese análisis del descenso de las reseñas.
Por otra parte, habría que comprobar igualmente cuántas reseñas no se tomaron por estrictos motivos de operatividad policial. Aquí es preciso resaltar que la propia Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN aclaró que había que distinguir el consentimiento para la toma de muestras, de lo que es el momento mismo de la obtención: cuando el detenido ya ha consentido la toma de muestras con asistencia letrada, no es preciso que la posterior obtención de esas muestras por el personal correspondiente se haga, además, con la presencia de un Letrado. Parece obvio, pero es que se constataron casos en los que no practicó la reseña porque no era posible la presencia de un Abogado en el momento mismo de su obtención.
Finalmente, también debe recordarse que la falta de consentimiento puede suplirse con autorización judicial. Faltan datos para saber en cuantas ocasiones la Policía acude a la autoridad judicial ante la negativa del sujeto a someterse a las pruebas. A este respecto, suele alegarse que el Juez no acuerda estas autorizaciones o que, si lo hace, no existen mecanismos para su imposición coactiva. Pero de nuevo se trata de razones de operatividad, cuya solución debe encontrar respuesta en otro tipo de medidas legislativas. Así, en el establecimiento de un cauce procesal para que el Juez pueda pronunciarse de manera inmediata, o en una previsión legal que le permita autorizar la obtención del perfil de ADN no sólo cuando la toma de muestras obedezca a un interés de la propia investigación, sino también cuando simplemente se pretenda su incorporación a la base de datos para el esclarecimiento de otros hechos delictivos. Incluso cabría estudiar la posibilidad de que la Ley legitimara la utilización de medios coactivos mínimos e imprescindibles para la toma de muestras en caso de negativas injustificadas.
De todas formas, el verdadero error de planteamiento se encuentra en la visión de la base de datos como una base exclusivamente de perfiles de sospechosos. Cuando se afirma que en otros países de nuestro entorno nos superan ampliamente en número de reseñas, no es porque allí se prescinda de las garantías procesales, sino porque tienen resueltos estos problemas de operatividad y, sobre todo, porque han adaptado su legislación para incorporar perfiles genéticos de condenados. El principal problema del sistema español es que se basa en un registro de perfiles de sospechosos, y da lugar a una completa inseguridad jurídica tanto en el acceso al registro como en lo relativo a su cancelación. Por ello, la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN viene reclamando cada vez con más fuerza (afortunadamente en esto ya empieza a haber un amplio consenso), la necesidad de adaptar nuestra legislación para permitir la inscripción de perfiles de condenados, y no sólo de sospechosos. La inscripción de condenados no dependería tanto de su voluntariedad (como sucede ahora con el sospechoso), sino que podría imponerse como pena o como consecuencia accesoria a la pena. Es decir, el registro de perfiles sería obligatorio para el condenado por determinados delitos graves. Esto alimentaría la base de datos y solucionaría los problemas actuales para inscribir perfiles de sospechosos. También se garantizaría el conocimiento pleno del interesado de que su perfil ha accedido a la base de datos, y de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso y cancelación. En el momento de la condena, se le notificaría y tendría pleno conocimiento de la inscripción de su perfil. También se evitaría cualquier duda con la obtención del perfil de ADN, y se aseguraría la obtención de perfiles indubitados en todo caso. Y, por último, se daría plena cobertura a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, que impone la necesidad de establecer un registro de perfiles de ADN de condenados por los delitos a que se refiere.
En conclusión, con el estado actual de la jurisprudencia tras el Acuerdo del Tribunal Supremo, y a la vista de los pronunciamientos del TEDH, la decisión más acertada en materia de prueba genética de cara a una futura reforma legislativa sería apostar por un reforzamiento de las garantías procesales, que incluirían el derecho a la asistencia letrada del detenido. Y esto no es desde luego incompatible con el desarrollo de una investigación policial plena, cuya eficacia, y la de la base de datos de ADN, pasa por solucionar algunos problemas de operatividad y por la configuración de un nuevo sistema de base de datos – de perfiles de condenados, pero también de sospechosos/imputados por delitos graves –, y no por una reducción de las garantías procesales del detenido. No banalicemos la relevancia de la prueba de ADN, y la posible injerencia que esta puede ocasionar en los derechos fundamentales.
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