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LABORAL

La tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades públicas

Tribuna 01-09-2013

I.Introducción

Como es sabido, el art. 53 de la CE exige el establecimiento de un proceso judicial ordinario de tutela de derechos y libertades fundamentales cuyo agotamiento es obligado con carácter previo a instar el amparo del Tribunal Constitucional.

En materia laboral, este mandato constitucional no se cumplió hasta la aprobación de la LBLPL de 1989, QS 1989/ 12822, en la que, de una manera insuficiente y deficitaria, se contemplaba un proceso especial de tutela de la libertad sindical, posteriormente recogido en los artículos 174 a 181 del TALPL 1990, QS 1990/ 13310, y trasladado a los arts. 175 a 182 del TRLPL 1995, QS 1995/ 13689. La reforma de la LPL por la Ley 13/2009, de oficina judicial, QS 2009/ 238889, modificó la denominación del procedimiento, pasando a titularse "tutela de derechos fundamentales y libertades públicas en el Orden Social", pero no ha sido hasta la aprobación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), QS 2011/ 222121, cuando se ha producido una modificación en profundidad de esta modalidad procesal.

De hecho, la LRJS se plantea como uno de sus objetivos básicos la creación de un "estatuto procesal reforzado" de garantía de los derechos de los trabajadores, o, dicho de otra forma, que sean los órganos de la Jurisdicción Social los que conozcan, de modo integral, de todas las materias laborales (e, incluso, sociales, si se atiende a la literalidad de la norma). Expresamente, su preámbulo señala que la unificación en el Orden Social del conocimiento de cualquier vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas conectadas a la relación laboral convierte a este en garante ordinario de estos derechos y libertades en el ámbito de las relaciones de trabajo.

La norma procesal laboral alcanza su objetivo únicamente de manera parcial, como se verá, incorporando al texto legal una reiterada doctrina constitucional (especialmente expresada en la STC núm. 250/2007, de 17 de diciembre, QS 2007/ 259914, sobre acoso con ocasión de la prestación del trabajo) e introduciendo modificaciones de calado en cuestiones tales como el ámbito objetivo o material del procedimiento, algunos aspectos del ámbito subjetivo, el contenido de la demanda –con especial incidencia en materia de indemnizaciones-, y la posibilidad ampliada de adoptar medidas cautelares.

II. Ámbito material: el objeto del proceso de tutela

A raíz de la reforma de la LPL contemplada en la Ley 13/2009, de oficina judicial, el "procedimiento especial de tutela de la libertad sindical", regulado en los arts. 175 y ss. LPL, había pasado a denominarse "procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas"; denominación que, sin duda, resultaba más coherente con el verdadero ámbito material otorgado a dicho procedimiento por parte de la jurisprudencia desde los primeros pronunciamientos al respecto (vid.,entre otras, STC núm. 99/1994, de 11 de abril, QS 1994/ 3085: la existencia de relación laboral no equivale a renunciar o dejar fuera del ámbito de la prestación de trabajo los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano, si bien la inserción en organización ajena modula el ejercicio de los mismos).

Tras la reforma procesal de 2011, el art. 177 LRJS -que sucede a la LPL- llega a distinguir hasta tres bloques de derechos por lo que respecta al ámbito material del proceso especial de tutela de derechos fundamentales; en primer lugar, y como ya hiciera la LPL, sigue mencionando expresamente libertad sindical y derecho de huelga -derechos constitucionales específicamente laborales- como objeto del proceso especial; a continuación, y de una manera genérica, el precepto se refiere a "otros derechos fundamentales y libertades públicas"; para concluir, en tercer lugar, con una nueva mención específica, en este caso relativa a la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso. Como requisito común, el precepto menciona la necesidad de que la pretensión -la vulneración, por tanto-, se produzca en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del Orden jurisdiccional social, "o en conexión directa con las mismas".

En el primer bloque ha de destacarse que, respecto a la libertad sindical, la doctrina del Tribunal Constitucional distingue entre un contenido esencial del derecho, compuesto por lo dispuesto en el art. 28 CE y en la LOLS -la cual configura el derecho-, y un contenido adicional, esto es, el que añadan otras normas, que quedan fuera del ámbito de regulación constitucional, y, por tanto, no susceptible de ser tutelado a través del procedimiento especial. De manera que el procedimiento preferente y sumario queda reservado a las lesiones del derecho fundamental que afecten a su contenido constitucional, y no a otras, para cuya tutela se dispone de la vía ordinaria.

En relación al segundo bloque, queda patente que, de acuerdo con la LRJS, podrá ser alegada la vulneración de cualquier derecho fundamental inespecífico, habiendo sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional vulneraciones en el ámbito de la relación laboral relativas al derecho al honor, la intimidad, la propia imagen, la libertad ideológica, religiosa y de culto, la libertad de expresión, creación e información, el derecho de reunión y manifestación, la tutela judicial efectiva, etc.

Por su parte, la mención expresa a la prohibición de discriminación no puede considerarse superflua, en la medida en que constituye un reflejo de la especial relevancia que el derecho a la igualdad posee en el sistema constitucional e, incluso, en el derecho comunitario, reflejada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (Tratado de Lisboa).

Finalmente, obsérvese que la referencia al acoso se lleva a cabo sin distinguir si se trata, únicamente, de acoso por razón de sexo, o, por el contrario, deban considerarse incluidas también las restantes modalidades, esto es, acoso laboral o mobbing, y acoso sexual.

Sea como fuere, y como se ha indicado, la LRJS exige que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al Orden Social de la jurisdicción, o en "conexión directa con las mismas". No es posible llevar a cabo una interpretación amplia de esta última y ambigua expresión, hasta el punto de extender el ámbito competencial del Orden Social más allá de lo que la propia LRJS contempla.

De manera que la interpretación habrá de hacerse teniendo en cuenta que la conexión habrá de ser directa con la "prestación de servicios" que lleve a cabo el trabajador, como indica el art. 2.f) LRJS.

Al mismo tiempo, habrá de tenerse en cuenta que el art. 3.c) LRJS excluye de la competencia del Orden Social el conocimiento de las cuestiones relativas a la tutela de la libertad sindical y huelga de funcionarios públicos, personal estatutario y personal del art.1.3 ET, lo que la doctrina ha interpretado en el sentido de excluir de la competencia del Orden Social aquellas vulneraciones de la libertad sindical por parte de administraciones públicas que, afectando a personal laboral, afecten simultáneamente a personal funcionario y/o estatutario, circunstancia que resulta frecuente en la práctica (BLASCO y LÓPEZ, 2013, pág.1099, con cita de BALLESTER).

Junto a lo anterior, la LRJS contempla una prohibición de acumulación, de manera que el objeto del proceso habrá de limitarse al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública; restricción que se fundamenta en la necesidad de que las garantías reforzadas de preferencia y sumariedad atribuidas al procedimiento solo alcancen a la tutela de derechos fundamentales.

La doctrina vincula esta prohibición de acumulación con otra previsión de la norma, de acuerdo con la cual, se mantiene la obligatoriedad -que ya contemplara el art. 182 LPL- de ejercer la tutela a través de la correspondiente modalidad procesal a la que dirige el comportamiento empresarial impugnado (despido, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, etc.), modalidad que, por tanto, prevalece sobre la modalidad de tutela de derechos fundamentales. La remisión al proceso especial correspondiente evitaría de nuevo extender las garantías de preferencia y sumariedad a aquellos supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental proceda de un acto u orden del empresario para el que esté previsto un proceso especial en la LRJS. Pero lo cierto es que prácticamente la totalidad de los procedimientos especiales cuya tramitación prevalece, también están presididos por los principios de preferencia y sumariedad. Sea como fuere, lo cierto es que, como consecuencia de esta última previsión, si existe una modalidad procesal distinta a la de tutela y específica para el comportamiento empresarial que se impugna, habrá de tramitarse aquel procedimiento y no el de tutela, lo que propicia que la mayoría de lesiones de derechos fundamentales escapen del cauce procesal de tutela para encauzarse por otras modalidades (BLASCO), lo que, sin duda, constituye una dificultad en el objetivo declarado de la norma procesal de convertir al procedimiento de tutela en el garante de los derechos fundamentales en el Orden Social.

El precepto enumera las modalidades cuya tramitación ha de llevarse a cabo por el procedimiento especial específico, dándose la circunstancia de que, dicho listado, ha sido ampliado en dos ocasiones, inicialmente por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, y seguidamente por la LRJS, de manera que los procedimientos mencionados expresamente son los relativos a demandas por despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, disfrute de vacaciones, materia electoral, impugnación de estatutos de los sindicatos o su modificación, movilidad geográfica, conciliación de la vida personal, familiar y laboral, impugnación de convenios colectivos y sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

Por otra parte, la LRJS incorpora al texto legal una referencia expresa a la obligatoriedad de aplicar, a la modalidad que finalmente se tramite, las garantías específicas previstas para la modalidad de tutela de derechos fundamentales, incluida la obligatoriedad de citar al procedimiento al Ministerio Fiscal. Como señala la doctrina, ello va a suponer que, en un proceso de otra naturaleza en el que se alegue vulneración de derechos fundamentales, podrá ejercitarse simultáneamente la acción de tutela, y formularse en el mismo pretensiones relativas a dicha tutela, como pudiera ser una acción de cesación, la adopción de medidas cautelares, la reparación de las consecuencias del acto o cualquier otra adecuada para la reposición del derecho vulnerado.

En definitiva, y pese a la nueva denominación del procedimiento, así como la incorporación de la mención expresa a otros derechos fundamentales distintos al de libertad sindical, no cabe hablar de una ampliación significativa del objeto del proceso, especialmente debido a la preferencia que el legislador demuestra por emplear un criterio material a la hora de elegir el procedimiento especial por el que haya de tramitarse la demanda en aquellos supuestos en los que, además de la vulneración de un derecho fundamental, se impugna un comportamiento empresarial para el que la norma procesal prevé un procedimiento especial específico.

III. Ámbito subjetivo del procedimiento de tutela

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, señala la LRJS que conocerá el Orden Social y se seguirán los trámites del proceso especial de tutela de derechos fundamentales cuando la lesión del derecho fundamental no solo se produzca en el ámbito estricto de la relación jurídico laboral (esto es, en el marco del contrato de trabajo celebrado entre empresario y trabajador), sino también como consecuencia de otras relaciones jurídicas, siempre que exista una conexión directa con la prestación de servicios.

La regulación legal es consecuencia de la incorporación a la norma de la doctrina contemplada en la STC 250/2007, de 17 de diciembre, QS 2007/ 259914 (seguida de otras), que corrigió un Auto del Tribunal Supremo en el que se declaraba la incompetencia del Orden Social para conocer de una acción dirigida contra el sujeto activo de un acoso sexual, el cual era superior jerárquico de la compañera acosada y produciéndose el acoso en el lugar y durante la jornada de trabajo, pese a todo lo cual el Tribunal Supremo había considerado que la actuación del demandado era personal y ajena a lo laboral. Frente al Auto, el Tribunal Constitucional elabora la doctrina de la conexión directa de la vulneración del derecho fundamental con la relación laboral, calificando de no sostenible la interpretación que circunscribe el proceso especial a las lesiones provocadas únicamente por el empresario, interpretación restrictiva que provocaría el efecto adicional de la privación de las prerrogativas procesales propias de dicho procedimiento.

Por tanto, la nueva redacción del precepto pretende una ampliación del ámbito subjetivo de este procedimiento especial con garantías reforzadas (medidas cautelares, preferencia, sumariedad, recurso de amparo...) a supuestos en los que el causante de la lesión es un tercero, si bien la lesión habrá de mantener una conexión con la relación laboral.

Ahora bien, ¿Qué características debe reunir la relación entre el tercero y el empresario, y entre el tercero y la prestación de servicios para poder acudir a esta modalidad especial? De acuerdo con la redacción del art. 177.1 LRJS, el tercero causante de la lesión podrá estar vinculado al empresario "por cualquier título" (misma expresión empleada por el art. 2. f) LRJS). Lo que lleva a concluir la necesidad de la existencia de algún tipo de vínculo, y a descartar las lesiones que un tercero totalmente ajeno al empresario pudiera causar a un trabajador en el lugar de trabajo. Por su parte, y en el mismo sentido, el art. 177.4 LRJS indica que podrán dirigirse pretensiones tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, "con independencia del tipo de vínculo" que le una al empresario, lo que redunda en la necesidad de la existencia de vínculo entre causante y empresario.

Precisado este extremo, lo cierto es que la diversidad de supuestos es amplia. Parece evidente que dentro del conjunto de lesiones susceptibles de amparo a través del proceso especial se encontrarán las vulneraciones por parte de otros empleados de la empresa, pues, si bien no existe contrato de trabajo entre víctima y vulnerador,

es innegable la conexión directa con la prestación de servicios. Junto a este supuesto, no puede ignorarse que, como es sabido, la organización de la actividad puedellevar a la coincidencia, en mismo lugar de trabajo, de varios empleadores y/o sus trabajadores, ya sea en supuestos de contrata y subcontrata, externalización de parte de la actividad de la empresa, colaboración con trabajadores autónomos, etc.

Cuando la vulneración proceda de alguno de esos otros trabajadores y/o empresarios, de nuevo habrá de entenderse concurrente el elemento de la relación directa con la prestación de servicios. Lo mismo cabe afirmar, en una interpretación amplia, de aquellos supuestos en los que la vulneración proceda de proveedores o clientes, si bien en este caso parece evidente que la conexión con la prestación de servicios del trabajador resultará más difícil de alegar y probar si la vulneración del derecho fundamental no se ha producido en el lugar y tiempo de trabajo.

Una última cuestión respecto a la legitimación pasiva. En el supuesto de lesión por un tercero, la LRJS no establece un litisconsorcio pasivo necesario, de manera que, aunque siempre será necesario que se demande al empresario, como garante de la ausencia de lesiones de derechos fundamentales en el trabajo, no será necesario demandar al tercero "causante directo de la lesión", a no ser que la víctima pretenda la condena de este último o pueda resultar afectado por la resolución que se dicte –cosa que, por otra parte, ocurrirá en la mayoría de los supuestos- (art. 177.4 LRJS).

Respecto a la legitimación activa, cabe mencionar que ya en la LPL se admitía la personación como coadyuvante del sindicato al que perteneciera el trabajador o cualquier otro más representativo. Pues bien, en la LRJS esa posible personación se amplía, para el supuesto de discriminación, a entidades públicas o privadas que defiendan los intereses afectados, en congruencia con lo dispuesto en el art. 11 bis LEC. Ahora bien, esa personación se producirá en concepto de intervención meramente adhesiva, de manera que ninguna de las entidades mencionadas, incluidos sindicatos, podrá personarse, recurrir o continuar -o desistir- el proceso contra la voluntad del trabajador.

En el supuesto de acoso, el único sujeto legitimado por la norma procesal para instar el procedimiento es la propia víctima. Carecen de legitimación, por tanto, los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto, pese a lo dispuesto en este sentido en el art. 17.2 LRJS, en adaptación de lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

IV. Tramitación

Dado su objeto, se trata de un procedimiento preferente y sumario, lo que se traduce en la celeridad de los trámites y la brevedad de los plazos, así como en el hecho de que no constituyan requisito previo ni el intento de conciliación administrativa ni la interposición de reclamación administrativa previa. Los hitos fundamentales del procedimiento son los siguientes:

- El secretario cita a las partes a los actos de conciliación y juicio dentro de los cinco días siguientes al de admisión de la demanda, si bien habrán de mediar al menos dos días entre la citación y la celebración de aquellos actos. La sentencia, por su parte, se dictará en el plazo de tres días desde la celebración del acto de juicio.

- Demanda. La demanda deberá haber sido interpuesta dentro del plazo de prescripción o caducidad previsto para el ejercicio de la acción frente a las conductas o actos en los que se haya concretado la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

Además de los requisitos generales del art. 80 LRJS, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, identificar el derecho o libertad infringidos y especificar la cuantía de la indemnización pretendida, si se pretende, con especificación de daños y perjuicios y establecimiento de las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada.

El tribunal constitucional no viene exigiendo un razonamiento detenido de la vulneración del derecho afectado, pero sí una alegación e identificación concreta, para considerar con ello cumplida la obligación de agotar el amparo judicial ordinario previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. No se admite, pues, un error en el derecho invocado, que habrá de ser correctamente identificado, pero, por el contrario, sí se admite dicho error en las normas y doctrina del propio tribunal constitucional aplicable al caso, como se deduce del art. 182 LRJS, de acuerdo con el cual la sentencia declarará existente o no la vulneración aunque las normas y doctrina constitucional no hayan sido acertadamente invocadas.

La acción, en todo caso, habrá de responder a un interés actual y a un derecho insatisfecho, no pudiendo alegar cuestiones futuras o hipotéticas. Requisito que habrá de interpretarse en un sentido necesariamente flexible cuando la vulneración del derecho fundamental se ha agotado en un solo acto y no es continuada. En ese caso, y siempre respetando los plazos de prescripción o caducidad, la demandapodrá plantearse siempre y cuando la pretensión declarativa y/o resarcitoria siga pudiendo fundarse en el hecho de no haberse visto satisfecho el derecho de la víctima a la reparación de su derecho fundamental.

- Indemnización. Por lo que se refiere a la indemnización, que será compatible con otras a las que pudiera tener derecho el trabajador (por modificación de las condiciones de trabajo, o por extinción del contrato, por ejemplo), pero no con el ejercicio de la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un proceso penal, debe ser solicitada en la demanda, sin esperar a la ejecución de la sentencia para precisar los parámetros para su cálculo o, incluso, la cuantía resultante de la aplicación de tales parámetros.

La LRJS, en todo caso, parece distinguir dos grandes conceptos indemnizatorios, entre los que establece diferencias de régimen de alegación. Por una parte, la indemnización de daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración. En este caso, habrá que indicar qué cantidad se solicita, especificar los daños y perjuicios y establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada en base a la gravedad, la duración y/o las consecuencias del daño, o bien aportar las bases de cálculo de los perjuicios estimados (no con la finalidad de que el órgano judicial calcule la indemnización, sino al objeto de que dicho órgano tenga conocimiento de la operación de cálculo realizada que haya permitido llegar a la cuantía solicitada en la demanda). En definitiva, una indemnización que considera el legislador no es inherente a la vulneración de derechos fundamentales, y que, por tanto, debe solicitarse fundadamente en la demanda.

De hecho, la indemnización solicitada se convierte en un elemento esencial de la demanda, pues, en principio, la indemnización fijada en instancia no es revisable vía recurso, salvo evidente desproporción con el daño.

Por otra parte, la indemnización por daño moral "unido a la vulneración del derecho fundamental". En este caso, del art. 179 LRJS se desprende que el demandante queda a salvo de la obligación de establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización, mientras que el art. 183.2 LRJS señala que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño moral cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa. La víctima, pues, queda exonerada de la obligación de fijar la cuantía que solicite como indemnización por daños morales, cálculo que llevará a cabo el propio tribunal. Más discutible resulta determinar si la indemnización por daños morales es automática o inherente a la vulneración del derecho fundamental, esto es, si la obligación del tribunal no es solo la de cuantificar la indemnización cuando sea solicitada por el demandante o crea haber lugar a ella, sino la de pronunciarse sobre la misma en todos los supuestos. La mayoría de la doctrina entiende que la LRJS ha querido establecer dicha automaticidad, al imponer al tribunal el pronunciarse sobre los daños morales. Sin embargo, es posible que el legislador únicamente haya querido exonerar al demandante de la carga de la compleja determinación de la cuantía indemnizatoria, pero no de la necesidad de una mínima acreditación de la existencia de esos daños morales.

El juez rechazará la demanda si la misma no debe tramitarse por el procedimiento especial; ahora bien, si, pese a este defecto no subsanable de inadecuación del procedimiento, el juez fuera competente para conocer del procedimiento adecuado, la LRJS le obliga a dar a la demanda la tramitación ordinaria o especial que corresponda -y siempre que, lógicamente, la demanda reúna los requisitos legales-.

En mi opinión, solo si el juez no es competente habrá de advertir al demandante de su derecho a promover la acción por el cauce procesal correspondiente (art. 179.4 LRJS).

- Medidas cautelares. En la propia demanda (o, en interpretación de un sector doctrinal de lo dispuesto en el art. 180.5 LRJS, en solicitud separada, puesto que con posterioridad a la demanda es posible que el atentado al derecho fundamental evolucione hasta derivar en consecuencias de imposible reparación), el actor podrá solicitar medidas cautelares, siempre y cuando la conducta empresarial comporte un perjuicio a la dignidad, un daño a la integridad física o moral del trabajador o, empleando una fórmula genérica la vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas.

La LRJS especifica cuando puede solicitarse la suspensión de los efectos del acto impugnado -superando el vacío al respecto en la LPL-, lo que se producirá cuando la ejecución produzca al demandante perjuicios que puedan hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, con el límite de que, dicha suspensión, provoque una perturbación desproporcionada de otros derechos constitucionales protegidos -referencia que cabe entenderse hecha al derecho constitucional a la libertad de empresa-. El secretario habrá de citar a las partes y al ministerio fiscal a una audiencia preliminar en la que se examinará la proporcionalidad de la medida solicitada y el riesgo procesal que se derive de un mantenimiento en el tiempo de la situación impugnada.

El elenco de medidas susceptibles de ser solicitadas no se limita a la suspensión del acto, sino que incluye cualquier otra que se considere necesaria para asegurar la efectividad de la tutela del derecho fundamental (por ejemplo, suspensión del contrato de trabajo -de la víctima o del presunto vulnerador, como se verá a continuación-, suspensión de los efectos de una orden vejatoria -reponiendo la situación al estado anterior a la presunta lesión-, traslado, cambio de turno, reducción de jornada, suspensión de la obligación de prestar servicios...)

La norma procesal contempla tres supuestos específicos, relacionados con la libertad sindical, la huelga y el acoso en el trabajo, junto a los que habría que citar un cuarto supuesto, relativo a la extinción del contrato de trabajo, que no se regula en esta modalidad, sino en la de despido.

Respecto a la libertad sindical, la regulación es restrictiva, de manera que solo se podrán solicitar medidas cautelares si la tutela se relaciona con la participación en el proceso electoral, o en el ejercicio de la función representativa en la negociación colectiva o proceso de reestructuración de empleo.

A continuación, la reforma afronta una de las situaciones que con más frecuencia provocan conflicto en la práctica, como es la fijación de servicios mínimos en caso de huelga, nuevamente en un sentido restrictivo, puesto que únicamente cabe adoptar medidas cautelares cuando se impugne la determinación del personal laboral adscrito a los servicios mínimos, seguridad y mantenimiento, de manera que el órgano jurisdiccional habrá de resolver manteniendo, modificando o revocando la designación.

En el caso de acoso en el trabajo puede solicitarse la suspensión de la relación de trabajo (lo que afecta tanto a la prestación de trabajo como a la percepción de salario), la exoneración de la prestación de servicios (conservando el salario), traslado, reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cualquier otra, incluidas las que puedan afectar al presunto acosador o vulnerador. Esta última precisión es relevante, puesto que cabe solicitar que las medidas cautelares que se adopten supongan una modificación de la relación jurídico laboral del acosador con la empresa (si fuera otro trabajador de la misma) y no la de la víctima; esto es, que se suspenda el contrato de trabajo del presunto acosador o vulnerador del derecho, o que se le traslade, o se modifique su horario, turno, etc.

Junto a lo anterior, debe mencionarse que para el caso de que el trabajador reclame judicialmente la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario lesivo de derechos fundamentales, el art. 79.7 LRJS extiende la posibilidad de solicitar cualquiera de las medidas cautelares previstas en el art. 180.4 LRJS. Es evidente que, de todas las previstas, la que más se adapta a este supuesto es el de la exoneración en la prestación de servicios, manteniendo el salario, en tanto se resuelve la reclamación judicial. Esta es una disposición relevante, si se tiene en cuenta que resulta predominante una interpretación jurisprudencial, de acuerdo con la cual, la sentencia tiene carácter constitutivo para la ruptura de la relación laboral, y el trabajador, por tanto, debe continuar trabajando. La posibilidad de pedir la medida cautelar de exoneración de servicios permite superar el injusto que suponía la necesaria continuidad de la prestación de servicios cuando el incumplimiento del empresario resultaba lesivo de derechos fundamentales.

- Carga de la prueba. Respecto a la carga de la prueba, tanto el art. 182 LRJS como el art. 96 LRJS -con mejor técnica legislativa-, vienen a establecer un reparto o redistribución de dicha carga, de manera que en los procesos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales (el art. 182 LRJS habla de justificar la concurrencia de indicios), corresponderá al demandado aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Por tanto, y como señala la doctrina, al demandante le compete aportar un indicio razonable de que el acto empresarial es lesivo de su derecho (por ejemplo, hechos de los que se derive una diferenciación de trato no justificada, mientras que el demandado habrá de acreditar que las causas motivadoras de su actuación son extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales. No puede hablarse, pues, de una inversión completa de la carga de la prueba.

El objetivo de esta previsión, declarado por el Tribunal Constitucional es superar las dificultades de desvelar la lesión constitucional encubierta por una legalidad aparente del acto y revelar los verdaderos motivos del acto empresarial, dado su margen de discrecionalidad en el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias.

- Sentencia. La sentencia, que será ejecutiva desde que se dicte, puede declarar haber lugar o no al amparo judicial. Si no lo concede, la doctrina entiende que será necesario que la sentencia fundamente de manera suficiente los pronunciamientos del fallo (BLASCO y LÓPEZ). Si lo concede, la sentencia habrá de pronunciarse sobre todos o alguno de los extremos que enumera el art. 182 LRJS, lo que dependerá de cual fuera la pretensión ejercitada. Esos extremos son la declaración de la existencia de una vulneración del derecho fundamental (tutela declarativa), la nulidad de la actuación del empleador o sujeto responsable y su cese inmediato (tutela cesatoria o interdictal), y/o la reparación de sus consecuencias, incluida la indemnización (tutela indemnizatoria).

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Laboral", el 1 de septiembre de 2013.