1. Introducción
Ciertamente, el derecho societario ha sido una rama del derecho especialmente permeable y receptiva a la implementación de las nuevas tecnologías. Ahora bien, la actual pandemia y sus consecuencias de toda índole, ha determinado que ciertas normas que parecían tener como destinatarios a aquellas sociedades con una estructura y organización modernizada, también hayan sido contempladas por sociedades que hubieran necesitados más años para su “asimilación” en el funcionamiento social. A estas normas, que ya se encontraban vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y a la “normas provisionales” que se han promulgados desde el primer estado de alarma, quiero referirme en las próximos líneas, destacando especialmente que nuestra experiencia nos lleva a considerar que las normas “provisionales” suelen ser las que más tiempo permanecen en vigencia y en muchas ocasiones (parafraseando al ya jubilado locutor radiofónico deportivo cuando se refería a los rumores) las normas “provisionales” constituyen la “antesala” de la nueva normativa.
El capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableció en sus artículos 40 y 41 una serie de medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de administración y gobierno y a la convocatoria de las juntas generales y asambleas de las personas jurídicas de derecho privado, contemplando al propio tiempo medidas extraordinarias aplicables en el ámbito de las sociedades anónimas cotizadas durante el ejercicio 2020. Estas medidas extraordinarias venían limitadas en su aplicación temporal a la duración del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas o bien tenían un plazo de vigencia que terminaba el 31 de diciembre de 2020.
La declaración de un nuevo estado de alarma por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por el Congreso de los Diputados hasta el día 9 de mayo de 2021, determinó la ampliación de las medidas excepcionales anteriores durante el año 2021 a través del Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Concretamente, ello se precisó a través de la regulación contemplada en su artículo 3 que vino, a su vez, a introducir algunos modificaciones de carácter técnico a la anterior regulación.
Este artículo 3, con vocación de universalidad, dirigiéndose a las sociedades de capital reguladas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y al resto de personas jurídicas de derecho privado (sociedades civiles, sociedades cooperativas y asociaciones) contempla la posibilidad de la celebración de la junta general (o asamblea de asociados o de socios) por medios telemáticos, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea.
Examinaremos esta regulación y normas complementarias diferenciando las siguientes cuestiones.
2. La convocatoria de la Junta General por medios telemáticos (art.173 LSC)
El artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (tras la reforma operada por la Ley 1/2012 de 22 de junio) establece:
“Artículo 173. Forma de la convocatoria.
- 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
- 2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
- 3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.”
Por lo tanto, tenemos una regla general que determina que la convocatoria deberá realizarse obligatoriamente a través de la pagina web corporativa si ésta existe. Si no existe y no hay previsión en los estatutos, la convocatoria se realizará mediante un anuncio en el BORME y otro en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia (en la que se encuentre el domicilio social). Los estatutos podrán establecer, en sustitución del régimen anterior, un régimen de comunicación individual y directa, contemplando expresamente mecanismos adicionales de publicidad. Esta última referencia habilitaría la convocatoria a través de medios telemáticos, que si bien no sustituyen a las reglas generales anteriormente mencionadas sobre los medios de convocatoria (web corporativa, BORME y diario de mayor circulación), al indicarse que se trataría de mecanismos “adicionales”, sí podrían facilitar la validez de la celebración de las juntas generales ya que la recepción de la convocatoria por estos mecanismos adicionales de publicidad justificaría el conocimiento por parte de los socios de la próxima celebración de la junta y por lo tanto, no existirían defectos en la convocatoria que pudieran afectar a la validez de la junta general.
Pasamos a diferenciar los siguientes supuestos de convocatoria “telemática”.
a) Convocatoria a través de la web corporativa (art.173, 11 ter y 11 quáter LSC)
Ya hemos hecho referencia que éste es el sistema general, siempre que la sociedad cuente con dicha web corporativa. Ahora bien, dentro de esta web podemos diferenciar entre una área pública y una área privada. En este sentido los artículos 11 ter y quáter del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establecen:
Artículo 11 ter. Publicaciones en la página web.
- 1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.
- 2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.”
“Artículo 11 quáter. Comunicaciones por medios electrónicos.
- Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.”
A tenor de este último precepto, la convocatoria se puede realizar a través del área pública, con carácter general, de conformidad con el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y a través del área privada, siempre que el socio hubiera aceptado esta forma de comunicación, siendo admisible que ello esté contemplado en un precepto de los estatutos sociales y con ello, se entiende aceptado este sistema desde el momento que se produce la adquisición de la condición de socio. No obstante, la convocatoria debe realizarse a través de la web corporativa, no admitiéndose (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2016) la convocatoria a través de otra web de la sociedad que no sea la corporativa.
Cuestión diferente es la relativa a la prueba de la convocatoria. Cuando la convocatoria se realiza a través del área pública la carga de la prueba correspondería a la sociedad y la responsabilidad por ello recaería en los administradores. Ahora bien, dado que normalmente la gestión de la web corporativa se realiza a través de una empresa especializada, será esta última como “tercero” quien asumiría la actividad probatoria técnica sobre la realidad de la convocatoria. Menores problemas se plantea cuando la convocatoria se realiza a través del área privada ya que el sistema informático permite acreditar la hora, fecha y la IP (Internet Protocol) del socio que ha accedido a la misma.
b) Convocatoria a través de correo electrónico (art.173 LSC)
El artículo 3 del Código Civil nos recuerda que las normas jurídicas se interpretarán según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Nos encontramos ante un hecho incuestionado e incuestionable como es la universalización del correo electrónico como medio de comunicación entre particulares e incluso con la Administración Pública.
Desgraciadamente, el legislador todavía no ha dado el paso adelante a la hora de regular expresamente este medio tecnológico y su implementación en el mundo societario. No obstante, de conformidad con el artículo 173.3 de la Ley de Sociedades de capital “los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado”, lo que nos lleva a considerar (acudiendo al artículo 3 del Código Civil) la admisibilidad que, la convocatoria de la Junta General pueda realizarse a través de correo electrónico. En este sentido podemos referirnos a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de junio de 2011, que indicaba:
“debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos”.
Por lo tanto, si los estatutos contemplan esta posibilidad (que la convocatoria debe realizarse mediante correo electrónico), será obligatorio que para adquirir la condición de socio se designe una dirección de correo electrónico, siendo obligación del socio notificar cualquier cambio o modificación de dicha dirección. En este sentido se ha pronunciado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2014, si bien rechazó la cláusula estatutaria porque no se exigía un sistema que permitiera confirmar su recepción. En esta última línea, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 2019 se plantea si es inscribible la cláusula de los estatutos según la cual las juntas generales deberán ser convocadas:
“por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (considerándose como tal el que figure en el Libro Registro de Socios, y a falta de él, el domicilio que conste en el documento o título de adquisición de la condición de socio) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)…».
La registradora fundamentaba su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, no puede admitirse el sistema de convocatoria de la Junta General por correo electrónico sin exigir la confirmación de lectura. La Dirección General afirma la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida. Indica que, respecto de la prueba de esa recepción, en el estado actual de los envíos telemáticos puede fácilmente obtenerse (por ejemplo, mediante los sistemas de la denominada «confirmación de entrega», etc.), sin que la concreta disposición estatutaria objeto de la calificación impugnada incluya la confirmación de lectura. Y esta conclusión no puede quedar empañada por el hecho de que se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema», pues interpretada esta disposición en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil) únicamente puede entenderse como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de comunicación de la convocatoria.
c) Convocatoria a través de aplicaciones de mensajería o SMS
Todas las afirmaciones realizadas en el apartado anterior respecto al correo electrónico son plenamente aplicables a estos dos sistemas de comunicación. En esta línea podría plantearse incluso la creación de un grupo de destinatarios a través de la aplicación de mensajería (WhatsApp, Telegram, Line u otras) en el que la sociedad (como administradora del grupo) integre a los socios para efectuar las comunicaciones correspondientes, siempre que exista esta previsión correspondiente en los estatutos sociales.
Ahora bien, como cuestión general aplicable a este supuesto y los anteriores, tanto el correo electrónico como la aplicación de mensajería o SMS requiere de un soporte técnico (normalmente smartphone, tablet u ordenador) y la utilización de una aplicación (actualmente gratuita). Cabría plantearse si el socio puede ser obligado a contar con estos elementos cuando existe una previsión estatutaria en cuanto que la convocatoria se realizará a través de este sistema o si debe ser la sociedad quien debe proporcionar al socio tales elementos. Creo que la solución pasa por la remisión al artículo 3.1 del Código Civil y partir de la realidad social, en la que es inusual la vivienda o familia que no cuenta con un teléfono móvil o una aplicación de redes sociales. Por otro lado, la adquisición de la condición de socio para participar en el “ánimo de lucro” de la sociedad de capital permite justificar que, además de la participación en el capital a través de la adquisición de las acciones o participaciones, el socio tenga que soportar otros costes no irracionales o especialmente gravosos, como acabamos de apuntar, consistentes en la utilización de un sistema de comunicación generalizado. Es tanto, como la exigencia de la designación de un domicilio para efectuar las comunicaciones.
Posiblemente el mayor problema en la utilización de estos sistemas sea el de la acreditación de la recepción del mensaje. Ahora bien, acudiendo al sistema más conocido (WhatsApp) debería ser suficiente el primer check (entregado), ya que a partir de ese momento ha entrado en el ámbito de disposición del destinatario, sin que sea exigible el segundo check de lectura siguiendo los criterios anteriormente apuntados en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 2019.
Sobre el tema de la acreditación de la recepción de las comunicaciones y como cuestión aplicable a todos los apartados anteriores debemos hacer referencia al Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
En este Reglamento se regula la identificación electrónica y se establece unas pautas para los servicios de confianza relativos a las transacciones electrónicas que son comunes para todos los países de la UE y delimita un nuevo marco jurídico para la firma electrónica en la Unión Europea. Pero no sólo para la firma electrónica, sino también para los servicios de confianza, igual que la firma electrónica: establecimiento de sellos y marcas de tiempo, documentos electrónicos y servicios de entrega electrónica registrada o correo electrónico certificado, así como servicios de certificado para autenticación de sitios web. De todos ellos, nos resulta especialmente interesante en esta materia:
- el Servicio de entrega electrónica certificada (contemplado en los artículos 43 y siguientes del Reglamento). En el caso de los envíos realizados mediante servicios cualificados de entrega, éstos disfrutarán de la presunción de integridad de los datos, puesto que existirá un remitente identificado, la recepción por el destinatario y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada.
- La Etiqueta de confianza de la UE (contemplada en el artículo 23 del Reglamento). En esta regulación, la voluntad del legislador es permitir este tipo de servicios y transacciones de confianza entre miembros de la Unión Europea. A esta etiqueta de confianza de la UE podrán acceder los prestadores cualificados incluidos en la lista del artículo 22 (Listas de confianza) y que se publicó cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 23.1, a partir del 1 de julio de 2016.
Por lo tanto, con esta nueva normativa comunitaria disponemos, a través de los servicios de entrega electrónica certificado y la etiqueta de confianza de la UE, la posibilidad de acreditar de forma indubitada la recepción de la comunicación de la convocatoria de la Junta General.
d) ¿Junta universal telemática?
No existe previsión expresa en nuestro ordenamiento pero entiendo que no existe obstáculo para ello siempre que concurran los presupuestos generales para las Juntas Universales, es decir, acuerdo unánime de todos los socios sobre la celebración de la Junta General, que ésta se realiza de forma telemática y acuerdo sobre los puntos del orden del día tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012. Todo ello de conformidad con el artículo 178 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y además, resultaría necesario que todos los socios dispusieran de los medios necesarios para la comunicación y el secretario del órgano reconozca su identidad.
3. Celebración de la junta general (art.3.1.b RDL 34/2020)
El artículo 3.1 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, establece:
- “1. Excepcionalmente, durante el año 2021, a las sociedades de capital previstas en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se les aplicarán las siguientes medidas:
- b) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.”
Nos encontramos con una norma que modifica el régimen “ordinario” de la asistencia telemática a las Juntas Generales contemplado en el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, que ha sido reformado recientemente por la Ley 5/2021 de 12 de abril (BOE 13 de abril de 2021), la cual ha introducido una nueva regulación para la asistencia telemática (artículo 182) y la regulación de la Junta exclusivamente telemática (artículo 182 bis):
“Artículo 182. Asistencia telemática.
- Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.”
“Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.
- 1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.
- 2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
- 3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.
- 4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.
- 5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.
- 6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.
- 7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada”
Debemos comenzar señalando que tanto el artículo 3.1.b) Real Decreto-ley 34/2020 como el artículo 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital tienen como presupuesto la celebración telemática de la Junta mientras que el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital contempla una celebración física y presencial combinada con la asistencia telemática de algunos socios.
Las diferencias entre la regulación ordinaria (artículo 182 y 182 bis LSC) y la “temporal” (artículo 3.1.b Real Decreto-ley 34/2020) son las siguientes:
* La anterior redacción del artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital contemplaba la asistencia telemática únicamente para las sociedades anónimas (si bien la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de enero de 2008 admitía esta posibilidad para las sociedades de responsabilidad limitada). Ahora, la nueva redacción no limita esta posibilidad a cualquier forma societaria. Para las juntas exclusivamente telemáticas, el artículo 182 bis lo contempla para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Por otro lado, el artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 lo prevé para las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones e incluso lo amplia en los apartados 2 y 3 del artículo 3 a todas las personas jurídicas privadas: asociaciones, sociedades civiles, cooperativas, asociaciones y fundaciones (en estas últimas respecto a las reuniones del patronato).
Por lo que se refiere a la reforma operada por la Ley 5/2021, de 12 de abril (BOE 13 de abril de 2021) que ofrece una nueva redacción al artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital nos encontramos que se establece que la posibilidad del ejercicio del derecho de información que corresponde a los socios durante la Junta General a la que han asistido telemáticamente puede ser ejercitada por sus representantes. Y por otro lado, la respuesta a la información solicitada puede realizarse bien durante los sietes días siguientes a la finalización del a Junta (como se contemplaba en la anterior redacción) bien en la propia junta (novedad).
* El presupuesto para la asistencia telemática en los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital es su previsión expresa en los estatutos. El artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 contempla esta posibilidad aunque no se contenga mención a ella en los estatutos societarios.
* Los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital permiten la asistencia a la Junta a través de medios telemáticos. Sin embargo, el artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 lo limita a la celebración de la junta o asamblea por videoconferencia (superando la genérica referencia al vídeo del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020) o conferencia telefónica múltiple.
* En el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital se establece, de forma genérica, que se deberá garantizar debidamente la identidad del sujeto que pretenda ejercitar el derecho a la asistencia telemática. El artículo 182 bis amplía esta exigencia a la legitimación de los socios y de sus representantes. En el artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 se precisa que este control corresponde al “secretario del órgano”, es decir al secretario de la Junta General, que será de conformidad con el artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital, el secretario del Consejo de Administración o en su defecto el designado por los socios concurrentes al comienzo de la reunión.
Ya debemos apuntar que se plantearán algunos problemas de orden práctico, en cuanto al control de identidad que se atribuye al secretario del órgano cuando se trate de conferencia telefónica múltiple, ya que en este supuesto el medio de comunicación es el sonido y no la imagen.
* El artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 establece que el acta de la Junta se remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de los socios, a diferencia del artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital que solo contempla la notificación de los acuerdos adoptados por escrito.
* El artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 establece que la posibilidad de la celebración de las juntas o asambleas por videoconferencia o por conferencias telefónicas múltiples estaría condicionada a que todos los que tuvieran el derecho de asistir (o quienes los representen) dispongan de los medios necesarios. El artículo 182 bis concreta estas exigencias en cuanto que se establece que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados y que a tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el numero de sus socios.
Se trata de unas exigencias que pueden plantear problemas a la hora de una eventual impugnación de los acuerdos de la Junta considerando que se trata de las reglas esenciales de constitución de la Junta al amparo del artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital.
En las conclusiones del seminario sobre medidas societarias y medidas concursales a raíz de la crisis sanitaria del Consejo General del Poder Judicial celebrado en el mes de septiembre de 2020 se ofrecieron algunos parámetros a la hora de precisar cuáles pueden ser estos “medios necesarios”. Como tales se considera “alguno que esté al alcance de todos los socios con derecho de asistencia”, correspondiendo a la sociedad la obligación de suministrar un soporte técnico para que puedan conectarse. Para ello, es necesario que en la convocatoria de la junta se indique el sistema o plataforma que se empleará, con las claves de acceso y ofrecer el soporte técnico para que con antelación al día de la junta, los socios puedan verificar la conexión.
Este sistema nos llevará a frecuentes problemas de orden práctico que habrá que resolver caso a caso. Así podemos apuntar que si algún socio no logra conectarse a la Junta General habrá que determinar si obedece a un fallo técnico imputable al socio (por ejemplo: no disponer de un dispositivo apto para la conexión siempre que sea uno de uso habitual) o si la causa obedece a la gestión del sistema fijado por la sociedad o incluso de un tercero ajeno a la relación societaria (por ejemplo el servicio de WIFI en una zona de cobertura limitada por razones geográficas).
Por último, señalaban las conclusiones del seminario, si algún socio logró conectarse, se le incluiría en la lista de asistentes pero si luego se desconectó por razones a él imputables (no a la sociedad) y no pudo votar, se le tendrá́ por asistente y que se abstuvo.
* No se contempla y sería interesante “de lege ferenda” que se estableciera la grabación de la sesión realizada a través de videoconferencia o conferencia telefónica múltiple y que se uniera como anexo al libro de actas.
* Asistencia de los miembros del órgano de administración.
A falta de previsión expresa, hay que entender que resulta de aplicación las previsiones generales del artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital y se mantiene, por tanto, el deber de los miembros del órgano de administración de asistir a las juntas generales.
* Problemática con el acta notarial.
El artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital establece en su apartado primero:
“1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.”
Se plantea qué ocurre cuando se ha solicitado la intervención de Notario y la Junta General se celebra en forma telemática. En la actualidad no se encuentra vigente el artículo 40.7 del Real Decreto-ley 8/2020 que contemplaba esta posibilidad. Ahora bien, pese a la ausencia de regulación considero razonable acudir a la solución que ofrecía el precepto derogado que establecía:
“7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá́ utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.”
Por lo tanto, no es necesario la asistencia del Notario al lugar del domicilio social donde no tendría lugar físicamente la Junta General sino que el Notario, desde su sede profesional y a través de los medios de comunicación que garanticen la fe pública, participaría en la misma al objeto de levantar la correspondiente acta prevista en el indicado artículo 207 de la Ley de Sociedades de Capital. Lógicamente será el Notario (para lo que sería conveniente la aprobación de las correspondientes normas internas corporativas), quien determine cuáles son esos medios que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.
4. Sesiones de los órganos de administración (art.3.4 RDL 34/2020)
El artículo 3.4 del Real Decreto-ley 34/2020 de 17 de noviembre (introducido por la Disposición Final Séptima del Real Decreto-ley 2/2021 de 26 de enero) establece:
“4. Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, y del consejo rector de las sociedades cooperativas podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los acuerdos de los órganos de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todos estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.”
Por lo que se refiere a las sociedades de capital, son dos las cuestiones que fundamentalmente nos interesan: la celebración de las sesiones de los órganos de administración y la adopción de acuerdos de los órganos de administración.
a) Celebración de las sesiones de los órganos de administración (art.3.4 párrafo primero RDL 34/2020)
Tal y como hemos indicado, aparece en el párrafo primero del artículo 3.4 del Real Decreto-ley 34/2020 y que como toda la regulación de este artículo, viene limitado al ámbito temporal del año 2021 (por ahora).
Se establece un régimen jurídico semejante al previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto-ley 34/2020 para la celebración de las Juntas Generales y que ya hemos examinado (al cual nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias) y para las juntas o asambleas de asociados o de socios del resto de personas jurídicos de Derecho Privado (artículo 3.2) y de las reuniones del patronato de las fundaciones (artículo 3.3). Tan solo se contemplan dos novedades:
- El sistema también sería de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas.
- La sesión se entiende celebrada en el domicilio de la persona jurídica al objeto de determinar el lugar de la adopción de los acuerdos.
b) Adopción de acuerdos de los órganos de administración (art.3.4 párrafo segundo RDL 34/2020)
Se contempla en el párrafo segundo del artículo 3.4 del Real Decreto-ley 34/2020 y se trata de una ampliación de las previsiones del artículo 248 de la Ley de Sociedades de Capital que establece:
“ 1. En la sociedad anónima los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión.
2. En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.”
El artículo 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital contempla la posibilidad de la adopción de los acuerdos del órgano de gobierno y de administración de las personas jurídicas privadas mediante votación por escrito y sin sesión, es decir, sin previa convocatoria y reunión y el artículo 3.4 párrafo segundo del Real Decreto-ley 34/2020 amplia dicha posibilidad a todas las formas de personas jurídicas privadas (sociedades civiles, mercantiles, cooperativas, asociaciones y fundaciones), si bien las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2012, 25 y 26 de abril de 2017 ya habían admitido esta posibilidad para las sociedades de responsabilidad limitada. Todo ello en sintonía con la regulación de esta fórmula de adopción de acuerdos sin sesión ni deliberación contemplada en el artículo 10 de la Ley 12/1991 de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.
Ahora bien, esta regulación presenta las siguientes particularidades:
- No es necesario que exista previsión expresa en los estatutos para la adopción del acuerdo por escrito.
- Puede acordarse este sistema por decisión del Presidente o cuando lo soliciten al menos dos de los miembros del órganos (con independencia del número de miembros que integren el órgano), a diferencia de los previsto en el artículo 248 de la Ley de Sociedades de Capitalque exigía la unanimidad.
- El sistema también sería de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas.
- La sesión se entiende celebrada en el domicilio de la persona jurídica al objeto de determinar el lugar de la adopción de los acuerdos.
- Será de aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil aunque no se trate de sociedades mercantiles. Esta norma contempla las exigencias del acta que recoge la adopción de los acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad. No obstante, este precepto no se acomoda bien a la regulación excepcional del párrafo segundo del artículo 3.4 del Real Decreto-ley 34/2020 ya que en el apartado segundo del artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil se contempla que debe constar el acuerdo unánime para la adopción de esta forma de acuerdos en consonancia con el artículo 248 de la Ley de Sociedades de Capital y frente a ello, el artículo 3.4 del Real Decreto-ley 34/2020 no exige esta unanimidad. En este conflicto de normas debe prevalecer el Real Decreto-ley 34/2020 por su rango legal y su especialidad. Por otro lado, en el acta se exige que el Secretario haga constar el cumplimiento de los requisitos formales y técnicos anteriormente mencionados.
- Cabría plantearse si sería posible la adopción de esta clase de acuerdos en sesión celebrada mediante videoconferencia (o conferencia telefónica múltiple) de conformidad con el artículo 3.4 párrafo primero del Real Decreto-ley 34/2020 y la votación por escrito del párrafo segundo del artículo referido. Aunque en una primera aproximación existe un obstáculo de interpretación literal ya que el párrafo segundo viene referido a la votación escrita cuando no ha existido sesión y en el caso que planteamos realmente existe una sesión mediante videoconferencia, considero que sería admisible esta posibilidad, máxime cuando el artículo 100.1 del Reglamento del Registro Mercantil contempla los acuerdos que se pueden adoptar por correspondencia “o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad”.
- Una última cuestión que cabe plantearse es si resulta aplicable el régimen de la adopción de acuerdos sin sesión y por escrito a la Junta General. La Resolución de 19 de noviembre de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública ha rechazado esta posibilidad atendiendo a una interpretación literal (no existe previsión expresa en la normativa de excepción) y a que las normas excepcionales no puede aplicarse a supuestos ni a momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 del Código Civil).
5. Especialidades en las sociedades anónimas (art.3.1.a RDL 34/2020)
El artículo 3.1.a) del Real Decreto-Ley 34/2020 establece:
“1. Excepcionalmente, durante el año 2021, a las sociedades de capital previstas en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se les aplicarán las siguientes medidas:
a) En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.”
La única especialidad derivada de este precepto consiste en que, para las sociedades anónimas, durante su ámbito de aplicación temporal en el año 2021 (insistimos, por ahora), no será necesaria la previsión estatutaria para que el órgano de administración contemple la asistencia a la Junta General por medios telemáticos (de conformidad con el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital), el voto a distancia mediante correspondencia postal, electrónica o por cualquier otro medio (de conformidad con el artículo 189 de la Ley de Sociedades de Capital), la participación a distancia en las sociedades anónimas cotizadas por correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio (de conformidad con el artículo 521 de la Ley de Sociedades de Capital) y la posibilidad de celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional sin las limitaciones del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital al término municipal donde la sociedad tenga su domicilio (salvo disposición contraria de los estatutos).
6. Especialidades de las cooperativas (art.3.2 RDL 34/2020)
Tan solo se contempla las previsiones anteriormente señaladas y con el mismo régimen para la celebración de la asamblea general y las sesiones del consejo rector por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y el régimen de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, por lo que nos remitimos a las indicaciones ya realizadas.
7. Conclusión
En conclusión, la importancia de esta regulación, ordinaria y excepcional, se encuentra en que se acentúa en nuestro ordenamiento societario la sustitución del criterio de la exigencia de la presencia física en las sesiones del órgano de administración y de la Junta General (más propio del siglo XX) por el criterio de la comunicabilidad entre los asistentes (como corresponde al siglo XXI).
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en abril de 2021.
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