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Derecho Publicitario

Limitaciones al ejercicio del derecho a la propia imagen en publicidad

Tribuna

Valiéndonos del Diccionario de la RAE cabe calificar de grotesca la iniciativa de la agencia de creatividad y comunicación La Despensa para la plataforma PornHub, en la que plantea que las mujeres ofrezcan fotos de sus pechos (boobs´s selfie) como un nuevo método de pago. Las imágenes funcionarán a modo de moneda virtual, al estilo de los Bitcoins, siendo bautizada esta nueva moneda por la agencia como los “Titcoins”.

Ni que decir tiene que la noticia de la iniciativa se ha hecho rápidamente popular haciéndose eco de la misma todo tipo de medios de comunicación a nivel mundial lo cual ha animado a la agencia a iniciar el desarrollo de una app y a preparar un programa piloto de implantación en una serie de puntos estratégicos.

Jurídicamente en nuestro ordenamiento, el principio de legalidad condiciona la necesidad de que toda actividad publicitaria se ajuste a los principios y criterios establecidos por la legislación vigente. Concretamente en materia de publicidad la ley establece ciertas restricciones a la libertad de expresión y de comunicación tal y como podemos encontrar en el apartado 4 del artículo 20 de nuestra Constitución, EDL 1978/3879 (“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”).

Límites en el Derecho Publicitario

Además, en el propio ámbito del Derecho Publicitario, si acudimos a la Ley General de Publicidad, Ley 34/1988 de 11 noviembre 1988 (en adelante LGP), EDL 1988/13332,  podremos comprobar como la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios ha incorporado cambios en su articulado que suponen restricciones y limitaciones a los mensajes publicitarios cuando entran en colisión derechos fundamentales como es el personal de la propia imagen.

En este sentido resulta revelador el literal de su artículo 3 cuando cita: “Es ilícita:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

La publicidad como manifestación de la libertad de expresión

No cabe duda que jurisprudencialmente existe cierta tendencia encaminada a considerar a la publicidad como una manifestación bifronte que alberga el ejercicio de los derechos de la libertad de expresión (tal como así se puede inferir del tenor de los artículos 20.1.a y 20.1.d de la Constitución) y del derecho de comunicar verazmente información. En este sentido resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ver sentencia de 24-2-1994, nº 15450/1989, EDJ 1994/13569) dictada con ocasión del célebre “caso del abogado Casado Coca”, le aconsejo su lectura si puede detenerse, en la que se considera que “la publicidad como medio de captación de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida como derecho fundamental en el artículo 20 de la Constitución, ya que no se produce la mera expresión de un pensamiento, ideas u opiniones, mediante palabra, escrito o cualquier otro medio de reproducción, como indica ese precepto...”.

Este tema también ha generado pronunciamientos del Tribunal Constitucional (remarcamos su auto de la Sala 1ª, de 16 marzo 1998, EDJ 1998/39162) que dictaminó: “el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria marca una diferencia profunda con el ejercicio a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, ya que aquélla, aun siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles  o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, tal y como la define el artículo 2 de la Ley General de Publicidad. La publicidad por tanto, no es manifestación del ejercicio de derecho fundamental del artículo 20.1.a, de la Constitución Española...”.

La carga de subjetividad

Como viene señalando reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina, el derecho de la publicidad, entre otras características, emplea conceptos que en la mayoría de ocasiones tienen una enorme carga de subjetividad. Así lo pone de manifiesto el apartado a) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad antes examinado

En este sentido los conceptos utilizados por el legislador como son los de  “comportamientos estereotipados” y/o “utilizar el cuerpo como mero objeto desvinculado del producto” se nos presentan como manifestaciones inmarcesibles de subjetividad.

El carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible, y la cuestión de extracomercialidad

El derecho a la propia imagen viene reconocido en el artículo 18 de la Constitución y su entendimiento e interpretación pasa necesariamente por el desarrollo que aporta la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen, EDL 1982/9072, como un derecho fundamental constitucionalmente reconocido de manera autónoma. Derecho que se postula como uno de los principales de la serie de derechos constitucionales de la personalidad, al reunir las notas definitorias que modelan su naturaleza subjetiva y que le aportan las cualidades de irrenunciabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad (artículo 1.3 LO 1/1982).

En definitiva, en lo referente a la cuestión planteada con el caso de los titcoins la polémica en Derecho viene suscitada por las connotaciones jurídicas que aportan las cualidades de inalienabilidad del derecho de la propia imagen (artículo 1.3 LO 1/1982) y la revocabilidad del consentimiento prestado por el titular en su ejercicio (artículo 2.3 LO 1/1982).

Esto a su vez nos conduce a la cuestión de la extracomercialidad del consentimiento a la hora de disponer del ejercicio de la propia imagen. Cuestión que determina el carácter indisponible del ejercicio del derecho a la propia imagen, esto es, el consentimiento de la persona titular no puede tener una naturaleza contractual, ni dar lugar a obligaciones entre las partes, ya que todo contrato habría de ser nulo por presentar un objeto ilícito, ex artículo 1271.1 del Código Civil, EDL 1/1889.

En cualquier caso se trata de una interesante como trascendente cuestión como es la que implica la extracomercialidad de la dignidad de la persona en cuanto fundamento del derecho a la propia imagen. Y es que la dignidad no puede ni debe ser mercancía ni tampoco objeto de grotesca subasta publicitaria. Quien sabe, tal vez en este orden de cosas, y en el ámbito de la publicidad, sería más propio abogar por exigir la obligación de la protección de la propia imagen, y exigir la madurez psicológica en el momento de prestar el consentimiento para disponer del derecho a la propia imagen, algo similar a como se exige con respecto a los menores en el apartado b) del artículo 3) de la LGP.

“Y es más que probable que si hoy tratamos –mucho más que antes- de buscar lo grotesco en el arte, sea porque la crisis de la sociedad capitalista se ha hecho tan aguda (y aún tan puntiaguda) que sólo las lecturas grotescas, en su pluralidad –debemos insistir- pueden dar cierta cuenta de ella. (Luis Antonio de Villena, “¿Qué es el arte grotesco?”, octubre 2012)