Los apoderamientos electrónicos no pueden tener cabida en el Registro Mercantil si éstos no están elevados a documento público. Caso contrario supondría menoscabar la seguridad jurídica registral en tanto que la firma electrónica por sí sola no garantiza que la persona que efectivamente se vale de ella sea indefectiblemente su titular, cosa que si asegura la intervención notarial. De ahí, que la Ley de Emprendedores en su redacción actual obligue al legislador a delimitar el ámbito objetivo de esta modalidad de apoderamientos circunscribiéndolos al propio de las relaciones con las Administraciones Públicas.
¿En qué consiste el apoderamiento electrónico? ¿Quién puede ser poderdante y quién apoderado? ¿Deben de inscribirse los apoderamientos privados electrónicos en el Registro Mercantil? ¿Se permite el apoderamiento electrónico para la autocontratación? ¿Qué ocurre con los casos de subapoderamiento y de sustitución del poder? ¿Cuántos registros de apoderamientos electrónicos existen? Éstas y otras muchas preguntas suscita la novedad que trae consigo la aprobación de la figura de los apoderamientos electrónicos tal y como viene recogida en la reciente Ley de Emprendedores.
Con guión y dirección de Woody Allen, “Deconstructing Harry”, distribuida en castellano bajo el título de Desmontando a Harry, es una de las películas más conocidas y celebradas del genial director, actor y guionista norteamericano. Se trata de una comedia que parodia la obra Fresas salvajes de Ingmar Bergman (1957) y que cuenta en su reparto con un amplio elenco de estrellas cinematográficas del momento.
La película es generalmente recordada por una -sorprendente como divertida- escena que protagoniza el actor Robin Williams que hace de hombre "desenfocado" (http://www.youtube.com/watch?feature=player_detailpage&v=7dfo2NWS9_A ).
Sorprendente ha sido también la literalidad del texto aportada al artículo 41 de la reciente Ley de Emprendedores (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su Internacionalización, EDL 2013/178110) dedicado a los apoderamientos electrónicos, en tanto que en su borrosa y desenfocada redacción se pone en riesgo la seguridad jurídica registral que caracteriza al régimen del apoderamiento privado en el ámbito mercantil.
El meritado artículo 41 reza así: “Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda”.
¿Qué son los apoderamientos electrónicos?
Con carácter general podríamos definir el apoderamiento es un negocio jurídico por el que un sujeto, poderdante, concede a otro, apoderado, el poder de actuar en su nombre. Los límites de poder del representante o apoderado están constituidos por las facultades de actuación que el representado o poderdante le ha conferido. Los efectos jurídicos de la actuación del representante son asumidos por el representado, precisamente en virtud de la existencia del apoderamiento previo. Esto ya venía contemplado en la figura jurídica de la “contemplatio domini” del Derecho Romano.
Respecto a la forma del apoderamiento, en principio no se exige ninguna especial. En este sentido cabe plasmarse por escrito, incluso en forma electrónica, también en documento público o privado o incluso hacerse verbalmente formalizándose con el popular y simple apretón de manos. Ahora bien, la ley exige que determinados apoderamientos presenten una forma determinada (ejemplo el del poder para pleitos por el cual las partes en un proceso, facultan al Procurador para que actúe ante los tribunales en nombre de su representado).
En todo caso, los apoderamientos voluntarios vienen regulados, entre otros artículos, en el artículo 22.2 del Código de Comercio, EDL 1885/1, el 1709 y siguientes del Código Civil, EDL 1889/1, y el 94.1.5º del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, EDL 1996/16064.
¿En qué consiste entonces un apoderamiento electrónico? Atendiendo a su naturaleza jurídica como documento electrónico que es, señala José Manuel Hernández Antolín (Registrador de la Propiedad y Notario), que no se trata ni de un documento público, ni siquiera de un documento auténtico, en tanto que la firma electrónica reconocida, que le da soporte, equivale a la firma manuscrita, por lo que se trata de un puro y simple documento privado, tal como se desprende de los artículos 8 y 22 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, EDL 2003/149996, por el que el representado o poderdante concede una habilitación a favor de un tercero para que actúe en su nombre en determinados trámites o actuaciones.
Marco regulatorio
A parte de la regulación general existente de la figura del apoderamiento y mandato, su génesis cabe encontrarla en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, EDL 1992/17271, que insta a las Administraciones Públicas a que promuevan la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias.
Posteriormente, entre otras muchas disposiciones se sucederían el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, EDL 1996/14204, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, EDL 2003/2333, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, EDL 2009/245265, y que en su artículo 15 contempla la creación del registro de apoderamientos electrónicos.
Tras una larga estela de disposiciones normativas vendrían la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, por la que se regula el Registro Electrónico de Apoderamientos, EDL 2012/148768, y ya más recientemente, en el 2013, destacar Orden HAP/547/2013, de 2 de abril, EDL 2013/31346, por la que se crea y se regula el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la Orden HAP/566/2013, de 8 de abril, EDL 2013/35977, por la que se regula el Registro Electrónico Común, la Orden Ministerial OM ESS/486/2013, de 28 de marzo, que regula el registro electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Seguridad Social, EDL 2013/28722. Así hasta llegar a la reciente Ley 14/2013 de apoyo a los Emprendedores y su polémico artículo 41.
Ámbito de aplicación y contenido del poder electrónico
En su aspecto subjetivo destacar que el poderdante puede ser cualquier sociedad mercantil, independientemente de cual sea su forma de constitución, sean o no de capital, si bien alguna duda al respecto suscita en este sentido las cooperativas. También, por último, como no podía dejar de serlo, la figura del propio emprendedor de responsabilidad limitada siempre que se haya constituido como tal mediante su inscripción en el Registro Mercantil.
Con respecto a quién puede ser el apoderado, en principio no existe limitación alguna, pudiendo ser cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, con capacidad y que reúna los requisitos contemplados con carácter general en la normativa para poder ser apoderado.
¿Qué puede ser objeto de apoderamiento? La respuesta aunque sencilla tiene una complejidad inherente que comporta la naturaleza jurídica del acto, trámite o figura contractual que sea objeto de la representación que se transmite en el poder. Sin lugar a dudas estamos ante la cuestión crucial de determinar si el poder conferido en forma electrónica puede tener cualquier contenido propio de un poder, o bien, en cambio, solo un contenido concreto y limitado.
Ejemplos de apoderamientos habituales son los que las sociedades mercantiles y los autónomos realizan a sus asesores fiscales o gestor administrativo para que procedan ante Hacienda a la liquidación de los impuestos, al abono de las cuotas a la Seguridad Social o cualesquier otros tipos de trámites similares con la Administración
En cambio, no será válido el apoderamiento en cuya virtud el administrador de la sociedad confiera poder a un tercero para la "rendición de cuentas y presentación de balances a la Junta General" pero sí el apoderamiento cuyo contenido sea el de rendir cuentas o dar información económica en un supuesto distinto del anterior.
En idéntico sentido, nadie puede apoderar a un tercero con mayor poder del que el mismo poderdante tiene, en tanto en cuanto que el administrador no puede realizar por sí mismo un acto de autocontratación (a no ser que así venga habilitado previa y expresamente, y/o ratificado a posteriori por el poderdante, tal como así lo ha venido contemplando la Dirección General de los Registros y del Notariado) o un acto en el que exista contraposición de intereses con la sociedad.
El coste de la incertidumbre con ocasión de la aprobación del artículo 41 al poner en riesgo la seguridad jurídica registral.
A tenor de la redacción de la Ley de apoyo a los Emprendedores, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 30 de septiembre de 2013, cabe deducirse que se introduce un cambio significativo en el ámbito de los apoderamientos inscribibles en el Registro Mercantil según lo que viene establecido en el artículo 1280.5 del Código Civil y en el artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil.
Ello es así en tanto en cuanto la redacción de la frase final del artículo 41 parece dar a entender que se habilita al poderdante para proceder con la inscripción del poder electrónico en el Registro Mercantil (“Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda”).
En cambio, hasta la entrada en vigor de esta ley, a la hora de realizar este tipo de apoderamientos que versan sobre actos privados era -y sigue siendo obligado- elaborar primeramente una escritura pública ante notario como requisito necesario previo para la inscripción en el Registro Mercantil. Con esta inscripción al apoderado le bastará mostrar una copia auténtica de la escritura inscrita para certificar sus facultades objeto de la representación que ostenta.
Pero en virtud de este cambio legislativo ahora al apoderado, cuando quiera certificar sus facultades, le será suficiente con aportar el certificado registral que reconoce la presentación por vía telemática de los poderes que se pretendan conceder, siempre y cuando éstos estén previamente suscritos con la firma electrónica del poderdante.
Ahora bien, es preciso tener en consideración las siguientes premisas:
- Que el documento de apoderamiento y revocación que podrá acceder al Registro Mercantil es un documento privado, aunque tenga firma electrónica avanzada, y en ningún caso por la inscripción podrá convertirse en documento público.
- El que una manifestación de voluntad se emita a través de firma electrónica avanzada únicamente acredita que el mensaje no ha sido alterado y que la firma es de titularidad de determinada persona física y/o jurídica, pero nunca puede acreditar que en el momento de su empleo el firmante tenía plena capacidad, podía representar a la sociedad poderdante, y conocía suficientemente y asumía el contenido de lo que firmaba. Esta certidumbre sólo la puede garantizar el notario dando fe de ello a través de la consiguiente elevación del documento privado a documento público.
- Ni siquiera cabe acreditarse que quien hizo uso de la firma era su titular, ya que por su propia naturaleza la firma electrónica no permite identificar al que efectivamente la empleó, puesto que a diferencia de la manuscrita no es susceptible de cotejo, por lo que más que una verdadera firma se trata realmente de un sello, y como es sabido cualquiera puede hacer uso de un sello. Esta incertidumbre se manifiesta en el alto riesgo de usos indebidos o maliciosos que se asume (pensemos en una posible malversación).
Ventajas e inconvenientes de la inscripción de los poderes privados electrónicos en el Registro Mercantil
Así, entre las ventajas cabría citar entre otras las de:
-Comodidad, principalmente para el poderdante, al no tener que desplazarse a la notaría. Estaríamos hablando de un sistema de “clic-apoderamiento” como una manifestación más de las cada vez más extendidas formas de aportar el consentimiento electrónicamente o “clic-consentimiento” (https://elderecho.com/www-elderecho-com/apps-aplicaciones-contratacion_de_apps-privacidad-soportes_de_movilidad_11_609430001.html ).
- Agilidad en la tramitación, al intervenir menos agentes en el proceso (notario).
- Velocidad, al tratarse de una gestión telemática por lo que –en principio- la gestión ocupa y requiere mucho menos tiempo. Esto es predicable tanto para enviar el apoderamiento como para revocarlo.
- Ahorro de costes, pues al evitar pasar por notaría el importe medio estimado de ahorro por esta transacción suele rondar los 60 u 80€ que el poderdante se liberará de desembolsar.
- Trazabilidad electrónica, como también ocurre con las NEO o notificaciones electrónicas obligatorias (http://www.microsoft.com/business/es-es/Content/Paginas/article.aspx?cbcid=604 ).
- Seguridad electrónica que aporta la firma electrónica.
Y entre sus inconvenientes resaltar principalmente el de la falta de certidumbre ante un nuevo escenario de seguridad jurídica registral amenazada. Y ello se justifica en.
- Crece exponencialmente el riesgo de comisión de posibles usurpaciones de personalidad, bien sea por el hurto de la clave, por un tercero o por el empleado desleal. Imaginemos por ejemplo que alguien revoca todos los poderes concedidos, ni siquiera se podrá saber que empleado lo hizo porque el sistema no deja ninguna huella.
- Cabe que emerja una situación de riesgo no prevista inicialmente y que afecte a la falta de capacidad o legitimación sobrevenida del poderdante y/o del apoderado, esto es que surja y se manifieste con posterioridad.
- Se genera una situación de debilidad propiciada por la carencia del asesoramiento notarial, imprescindible ante situaciones y planteamientos complejos como son los de la subcontratación, la autocontratación o incluso cuando la figura del poderdante recae en una persona jurídica.
- Existe también el riesgo de que el firmante (poderdante) y/o el apoderado puedan alegar que no entendían el contenido del apoderamiento, o incluso su idioma. Lo que conduciría irremisiblemente a plantearse en sede judicial la apreciación de posibles vicios del consentimiento que de ello se derivan, como es el caso del error.
- Y a todo ello habría que sumar el debilitamiento de la seguridad jurídica preventiva que todo ello trae consigo y que además incide en el menoscabo de la seguridad jurídica registral.
CONCLUSIÓN
Por todo ello, entendemos que la aplicación del artículo 41 de la Ley de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización debe de interpretarse en sentido restrictivo, es decir, exclusivamente para las relaciones con las Administraciones, por ser éste acorde con el ordenamiento jurídico vigente.
Dicho de otro modo, los poderes electrónicos referidos en dicho artículo son exclusivamente los que se refieren a las relaciones del poderdante con las administraciones públicas, lo que supone que se generaliza en este sentido para todas las Administraciones el régimen actualmente vigente -y que viene perfectamente funcionando- con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social.
Caso contrario supondría un ataque frontal al principio de seguridad jurídica registral y debilitaría el actual régimen de seguridad jurídica preventiva que ofrece el Notariado (https://elderecho.com/www-elderecho-com/herencia-digital-transmision-hereditaria-patrimonio_11_427930001.html ).
Una vez más, la poca claridad en la redacción de las leyes provoca dudas e inseguridades, que es el principal enemigo tanto de notarios como de registradores, y en general del resto de operadores jurídicos. Esperemos que el próximo Reglamento del Registro Mercantil que se habrá de elaborar aclare estas dudas. Esperemos que al menos resulte un ordenamiento bien enfocado. No pedimos más.
“Lo mejor que te pueden decir en la vida no es -Te quiero- sino -Es benigno-” (Desmontando a Harry, Woody Allen)
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