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Mercantil

Los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales con sucesión universal

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

La modificación estructural con sucesión universal en la que participe la concursada, ¿supone la extinción del concurso?; en el caso de la absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, ¿qué sucede si la sociedad absorbente incumple el convenio?, ¿cuáles serían los efectos de este incumplimiento en sede de calificación?

De la interconexión entre las denominadas modificaciones estructurales societarias y el Derecho de la insolvencia nos hemos ocupado en pasadas ediciones de este Foro. En particular, fue objeto de nuestra atención la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas frente a la acción rescisoria concursal, reconocida hoy expresamente por la STS 682/2016, de 21 de noviembre -EDJ 2016/215474-.

Pero los problemas que se generan cuando se cruzan los caminos de la novación del contrato de sociedad, -en que las modificaciones estructurales consisten, frente a las novaciones uti singuli de las relaciones particulares con cada socio-, y el Derecho de la insolvencia, sitúan al observador frente a un horizonte mucho más amplio. La propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- admite así lo sugiere (cfr. arts. 100.3 y 190.2).

Un primer criterio de clasificación, funcional y temporal, permite distinguir entre las situaciones surgidas cuando las modificaciones estructurales se plantean en el escenario de la preinsolvencia, frente a lo que ocurre cuando el concurso ha sido ya declarado. Desde esta perspectiva, siempre se ha visto en la modificación estructural traslativa una posibilidad de saneamiento tendente a evitar la insolvencia, una forma de rescatar a la empresa de la crisis a través de la transmisión global de sus activos y pasivos; de ahí la atención que estas figuras han merecido tradicionalmente desde el ámbito del Derecho paraconcursal o preventivo de la insolvencia.

Frente a estas situaciones, y de forma paradójica, las modificaciones estructurales acaecidas ya en el seno del concurso podrían entenderse favorecidas, al desaparecer la posible oposición individual de los acreedores, y al contar con la garantía de la supervisión judicial. Sin embargo, es bien cierto que los problemas de la interrelación entre la insolvencia declarada y los cambios estructurales societarios se acentúan. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad puramente cronológica de que resultará posible que las fusiones, cesiones globales y escisiones, -por centrar la atención en los casos en los que se produce la sucesión universal característica de estas situaciones-, tengan lugar en cada una de las fases del proceso concursal, ya sea durante la fase común, o posteriormente, como posibles soluciones de la insolvencia, bien en liquidación, o bien en la fase de convenio. Precisamente esta última fase, la de la solución convenida, aparenta ser su entorno natural. La interrelación entre los órganos societarios y los del concurso en cada una de estas fases del proceso presentará perfiles propios.

No hace falta incidir en la ausencia de una expresa previsión legislativa respecto de estas cuestiones. La multiplicidad de situaciones posibles complica al extremo la tarea normativa, y no resulta seguro que la solución deba hallarse en todos los casos en la certeza que están llamados a proporcionar los textos positivos. No resultaría honesto por nuestra parte descargar el tanto de culpa sobre un legislador negligente, cuando desde estas mismas páginas venimos dudando metódicamente sobre la función taumatúrgica de la ley positiva. Nos parece que, en un escenario tan complejo, fomentar la afición del legislador a representar el papel del deus ex machina no conviene a nuestra escena.

Es tarea de la academia identificar y clasificar los diferentes grupos de casos que pueden surgir de la intersección entre las modificaciones estructurales societarias y el Derecho concursal, y será afán de los prácticos intentar buscar soluciones plausibles para resolver los problemas complejos. Más modestamente, en esta edición del Foro centraremos nuestra atención en tres cuestiones concretas que ejemplifican la situación que venimos describiendo, y que surgen cuando la modificación estructural con sucesión universal constituye el contenido del convenio, y es la sociedad concursada la absorbida o la totalmente escindida. Como se verá, algunas cuestiones han sido ya objeto de respuesta por nuestros tribunales, en una jurisprudencia casuística notoriamente desemejante, que será objeto de nuestra crítica, desde el reconocimiento a los esfuerzos realizados. Baste en este lugar, a modo de ejemplo, una expresa referencia al brillante análisis doctrinal que incorpora la reciente sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, 318/2018, de 9 de julio -EDJ 2018/592808-, que contempló precisamente un supuesto en el que la fusión por absorción de la sociedad en concurso tuvo lugar en fase de convenio, pero sin formar parte de su contenido.

Existe, tras las últimas reformas legales, una opinión común que admite la modificación estructural traslativa, -fusión o escisión global-, como contenido único del convenio, sin necesidad de que venga acompañada con quitas o esperas. Si tal es el caso, podría pensarse que la finalidad del concurso se habría cumplido íntegra, con la satisfacción de los acreedores. Pero las cosas no serán tan sencillas, sobre todo si se piensa en que la sola aprobación del convenio no supone por sí misma el éxito de la fusión o de la escisión, sino que será necesario que todo el proceso societario tendente a su aprobación culmine con éxito (¿acaso ello supone que el convenio queda sometido a condición?, no lo creemos), y este camino puede estar plagado de dificultades. Y aun así, inscrita la fusión, faltará ocuparse del problema de la situación en la que queda la sociedad concursada absorbida. Y todavía será más frecuente que el convenio presente, además de la modificación estructural, sus contenidos típicos de quitas o esperas.

En efecto, la fusión (y la escisión o cesión totales, mutatis mutandis), por esencia, supone la extinción concomitante, sin proceso de liquidación previo, de la sociedad absorbida (art. 23.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-). Supone también la sucesión universal o transmisión íntegra de activos y pasivos. Pero la fusión no es causa de conclusión del concurso, por lo que nos planteamos cuál sea el efecto de la aprobación de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida, y si esa sucesión universal implica también una sucesión procesal en el concurso. Frente a lo que pueda aparentar, no se trata de una cuestión meramente procedimental, sino que presenta implicaciones y aristas que demandan un profundo análisis teórico, -que nos volverá a enfrentar con el espectro de la personalidad de la sociedad extinguida y cancelada-, pues no se olvide que el concurso tiene una base típicamente personal, en apariencia incompatible con posibles modificaciones subjetivas.

La solución que se ofrezca a este problema condicionará también la respuesta a las otras dos cuestiones que sometemos a nuestros expertos. Asumido que el convenio produce una situación de «concurso latente», nos preguntamos qué sucederá si la sociedad absorbente, sucesora universal de la concursada, incumple el convenio. Aquí las soluciones dependerán de variables diversas, entre las que destaca la situación surgida en el caso de que la causa del incumplimiento haya sido la insolvencia de la sociedad absorbente.

Para completar la trama, nuestro último acto obligará a considerar la dimensión pública de la insolvencia. La sección sexta del concurso desborda los intereses privados del deudor y de sus acreedores, y amplía la perspectiva de análisis con la obligada consideración del interés público característico del Derecho concursal. Y si así son las cosas, hemos de preguntarnos qué ámbito tendrá el enjuiciamiento de la conducta del deudor en una eventual sección de calificación, incoada o reabierta por incumplimiento del convenio por la sociedad absorbida, y afrontar el riesgo de que la modificación estructural suponga un mecanismo a la postre fraudulento, una posible vía de escape para administradores negligentes. Como se verá, la cuestión presenta un perfil específico cuando se trata de abordar el problema desde el punto de vista de la responsabilidad concursal.

En fin, encontrará el lector en las páginas que siguen opiniones fundadas y comprometidas sobre las numerosas hipótesis que pueden aparecer en la realidad práctica. No faltarán en ellas referencias doctrinales y jurisprudenciales actualizadas, y críticas a las soluciones ofrecidas hasta el momento. La complejidad de los problemas correrá pareja con la falta de uniformidad de las respuestas, pues es llano que no existe una única solución correcta.

Permítasenos finalmente concluir la presente edición, última del ejercicio, con la obligada felicitación a nuestros lectores por el año que comienza. Deseo que acompañamos con el sentimiento de una especial dedicatoria: ofrecemos el Foro a la memoria de María José Purkiss Pina. Sit tibi terra levis.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2018.

Puntos de vista

Belén Veleiro Reboredo

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las...

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Antoni Frigola i Riera

Las importantes dificultades que se presentan para coordinar dos normas...

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Fedra Valencia García

La cuestión que nos plantean en este foro, sobre las modificaciones es...

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Mercantil

Los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales con sucesión universal

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

La modificación estructural con sucesión universal en la que participe la concursada, ¿supone la extinción del concurso?; en el caso de la absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, ¿qué sucede si la sociedad absorbente incumple el convenio?, ¿cuáles serían los efectos de este incumplimiento en sede de calificación?

De la interconexión entre las denominadas modificaciones estructurales societarias y el Derecho de la insolvencia nos hemos ocupado en pasadas ediciones de este Foro. En particular, fue objeto de nuestra atención la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas frente a la acción rescisoria concursal, reconocida hoy expresamente por la STS 682/2016, de 21 de noviembre -EDJ 2016/215474-.

Pero los problemas que se generan cuando se cruzan los caminos de la novación del contrato de sociedad, -en que las modificaciones estructurales consisten, frente a las novaciones uti singuli de las relaciones particulares con cada socio-, y el Derecho de la insolvencia, sitúan al observador frente a un horizonte mucho más amplio. La propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- admite así lo sugiere (cfr. arts. 100.3 y 190.2).

Un primer criterio de clasificación, funcional y temporal, permite distinguir entre las situaciones surgidas cuando las modificaciones estructurales se plantean en el escenario de la preinsolvencia, frente a lo que ocurre cuando el concurso ha sido ya declarado. Desde esta perspectiva, siempre se ha visto en la modificación estructural traslativa una posibilidad de saneamiento tendente a evitar la insolvencia, una forma de rescatar a la empresa de la crisis a través de la transmisión global de sus activos y pasivos; de ahí la atención que estas figuras han merecido tradicionalmente desde el ámbito del Derecho paraconcursal o preventivo de la insolvencia.

Frente a estas situaciones, y de forma paradójica, las modificaciones estructurales acaecidas ya en el seno del concurso podrían entenderse favorecidas, al desaparecer la posible oposición individual de los acreedores, y al contar con la garantía de la supervisión judicial. Sin embargo, es bien cierto que los problemas de la interrelación entre la insolvencia declarada y los cambios estructurales societarios se acentúan. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad puramente cronológica de que resultará posible que las fusiones, cesiones globales y escisiones, -por centrar la atención en los casos en los que se produce la sucesión universal característica de estas situaciones-, tengan lugar en cada una de las fases del proceso concursal, ya sea durante la fase común, o posteriormente, como posibles soluciones de la insolvencia, bien en liquidación, o bien en la fase de convenio. Precisamente esta última fase, la de la solución convenida, aparenta ser su entorno natural. La interrelación entre los órganos societarios y los del concurso en cada una de estas fases del proceso presentará perfiles propios.

No hace falta incidir en la ausencia de una expresa previsión legislativa respecto de estas cuestiones. La multiplicidad de situaciones posibles complica al extremo la tarea normativa, y no resulta seguro que la solución deba hallarse en todos los casos en la certeza que están llamados a proporcionar los textos positivos. No resultaría honesto por nuestra parte descargar el tanto de culpa sobre un legislador negligente, cuando desde estas mismas páginas venimos dudando metódicamente sobre la función taumatúrgica de la ley positiva. Nos parece que, en un escenario tan complejo, fomentar la afición del legislador a representar el papel del deus ex machina no conviene a nuestra escena.

Es tarea de la academia identificar y clasificar los diferentes grupos de casos que pueden surgir de la intersección entre las modificaciones estructurales societarias y el Derecho concursal, y será afán de los prácticos intentar buscar soluciones plausibles para resolver los problemas complejos. Más modestamente, en esta edición del Foro centraremos nuestra atención en tres cuestiones concretas que ejemplifican la situación que venimos describiendo, y que surgen cuando la modificación estructural con sucesión universal constituye el contenido del convenio, y es la sociedad concursada la absorbida o la totalmente escindida. Como se verá, algunas cuestiones han sido ya objeto de respuesta por nuestros tribunales, en una jurisprudencia casuística notoriamente desemejante, que será objeto de nuestra crítica, desde el reconocimiento a los esfuerzos realizados. Baste en este lugar, a modo de ejemplo, una expresa referencia al brillante análisis doctrinal que incorpora la reciente sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, 318/2018, de 9 de julio -EDJ 2018/592808-, que contempló precisamente un supuesto en el que la fusión por absorción de la sociedad en concurso tuvo lugar en fase de convenio, pero sin formar parte de su contenido.

Existe, tras las últimas reformas legales, una opinión común que admite la modificación estructural traslativa, -fusión o escisión global-, como contenido único del convenio, sin necesidad de que venga acompañada con quitas o esperas. Si tal es el caso, podría pensarse que la finalidad del concurso se habría cumplido íntegra, con la satisfacción de los acreedores. Pero las cosas no serán tan sencillas, sobre todo si se piensa en que la sola aprobación del convenio no supone por sí misma el éxito de la fusión o de la escisión, sino que será necesario que todo el proceso societario tendente a su aprobación culmine con éxito (¿acaso ello supone que el convenio queda sometido a condición?, no lo creemos), y este camino puede estar plagado de dificultades. Y aun así, inscrita la fusión, faltará ocuparse del problema de la situación en la que queda la sociedad concursada absorbida. Y todavía será más frecuente que el convenio presente, además de la modificación estructural, sus contenidos típicos de quitas o esperas.

En efecto, la fusión (y la escisión o cesión totales, mutatis mutandis), por esencia, supone la extinción concomitante, sin proceso de liquidación previo, de la sociedad absorbida (art. 23.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-). Supone también la sucesión universal o transmisión íntegra de activos y pasivos. Pero la fusión no es causa de conclusión del concurso, por lo que nos planteamos cuál sea el efecto de la aprobación de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida, y si esa sucesión universal implica también una sucesión procesal en el concurso. Frente a lo que pueda aparentar, no se trata de una cuestión meramente procedimental, sino que presenta implicaciones y aristas que demandan un profundo análisis teórico, -que nos volverá a enfrentar con el espectro de la personalidad de la sociedad extinguida y cancelada-, pues no se olvide que el concurso tiene una base típicamente personal, en apariencia incompatible con posibles modificaciones subjetivas.

La solución que se ofrezca a este problema condicionará también la respuesta a las otras dos cuestiones que sometemos a nuestros expertos. Asumido que el convenio produce una situación de «concurso latente», nos preguntamos qué sucederá si la sociedad absorbente, sucesora universal de la concursada, incumple el convenio. Aquí las soluciones dependerán de variables diversas, entre las que destaca la situación surgida en el caso de que la causa del incumplimiento haya sido la insolvencia de la sociedad absorbente.

Para completar la trama, nuestro último acto obligará a considerar la dimensión pública de la insolvencia. La sección sexta del concurso desborda los intereses privados del deudor y de sus acreedores, y amplía la perspectiva de análisis con la obligada consideración del interés público característico del Derecho concursal. Y si así son las cosas, hemos de preguntarnos qué ámbito tendrá el enjuiciamiento de la conducta del deudor en una eventual sección de calificación, incoada o reabierta por incumplimiento del convenio por la sociedad absorbida, y afrontar el riesgo de que la modificación estructural suponga un mecanismo a la postre fraudulento, una posible vía de escape para administradores negligentes. Como se verá, la cuestión presenta un perfil específico cuando se trata de abordar el problema desde el punto de vista de la responsabilidad concursal.

En fin, encontrará el lector en las páginas que siguen opiniones fundadas y comprometidas sobre las numerosas hipótesis que pueden aparecer en la realidad práctica. No faltarán en ellas referencias doctrinales y jurisprudenciales actualizadas, y críticas a las soluciones ofrecidas hasta el momento. La complejidad de los problemas correrá pareja con la falta de uniformidad de las respuestas, pues es llano que no existe una única solución correcta.

Permítasenos finalmente concluir la presente edición, última del ejercicio, con la obligada felicitación a nuestros lectores por el año que comienza. Deseo que acompañamos con el sentimiento de una especial dedicatoria: ofrecemos el Foro a la memoria de María José Purkiss Pina. Sit tibi terra levis.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2018.

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Belén Veleiro Reboredo

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las...

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Fedra Valencia García

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