Los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales con sucesión universal
Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez
Planteamiento
La modificación estructural con sucesión universal en la que participe la concursada, ¿supone la extinción del concurso?; en el caso de la absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, ¿qué sucede si la sociedad absorbente incumple el convenio?, ¿cuáles serían los efectos de este incumplimiento en sede de calificación?
De la interconexión entre las denominadas modificaciones estructurales societarias y el Derecho de la insolvencia nos hemos ocupado en pasadas ediciones de este Foro. En particular, fue objeto de nuestra atención la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas frente a la acción rescisoria concursal, reconocida hoy expresamente por la STS 682/2016, de 21 de noviembre -EDJ 2016/215474-.
Pero los problemas que se generan cuando se cruzan los caminos de la novación del contrato de sociedad, -en que las modificaciones estructurales consisten, frente a las novaciones uti singuli de las relaciones particulares con cada socio-, y el Derecho de la insolvencia, sitúan al observador frente a un horizonte mucho más amplio. La propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- admite así lo sugiere (cfr. arts. 100.3 y 190.2).
Un primer criterio de clasificación, funcional y temporal, permite distinguir entre las situaciones surgidas cuando las modificaciones estructurales se plantean en el escenario de la preinsolvencia, frente a lo que ocurre cuando el concurso ha sido ya declarado. Desde esta perspectiva, siempre se ha visto en la modificación estructural traslativa una posibilidad de saneamiento tendente a evitar la insolvencia, una forma de rescatar a la empresa de la crisis a través de la transmisión global de sus activos y pasivos; de ahí la atención que estas figuras han merecido tradicionalmente desde el ámbito del Derecho paraconcursal o preventivo de la insolvencia.
Frente a estas situaciones, y de forma paradójica, las modificaciones estructurales acaecidas ya en el seno del concurso podrían entenderse favorecidas, al desaparecer la posible oposición individual de los acreedores, y al contar con la garantía de la supervisión judicial. Sin embargo, es bien cierto que los problemas de la interrelación entre la insolvencia declarada y los cambios estructurales societarios se acentúan. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad puramente cronológica de que resultará posible que las fusiones, cesiones globales y escisiones, -por centrar la atención en los casos en los que se produce la sucesión universal característica de estas situaciones-, tengan lugar en cada una de las fases del proceso concursal, ya sea durante la fase común, o posteriormente, como posibles soluciones de la insolvencia, bien en liquidación, o bien en la fase de convenio. Precisamente esta última fase, la de la solución convenida, aparenta ser su entorno natural. La interrelación entre los órganos societarios y los del concurso en cada una de estas fases del proceso presentará perfiles propios.
No hace falta incidir en la ausencia de una expresa previsión legislativa respecto de estas cuestiones. La multiplicidad de situaciones posibles complica al extremo la tarea normativa, y no resulta seguro que la solución deba hallarse en todos los casos en la certeza que están llamados a proporcionar los textos positivos. No resultaría honesto por nuestra parte descargar el tanto de culpa sobre un legislador negligente, cuando desde estas mismas páginas venimos dudando metódicamente sobre la función taumatúrgica de la ley positiva. Nos parece que, en un escenario tan complejo, fomentar la afición del legislador a representar el papel del deus ex machina no conviene a nuestra escena.
Es tarea de la academia identificar y clasificar los diferentes grupos de casos que pueden surgir de la intersección entre las modificaciones estructurales societarias y el Derecho concursal, y será afán de los prácticos intentar buscar soluciones plausibles para resolver los problemas complejos. Más modestamente, en esta edición del Foro centraremos nuestra atención en tres cuestiones concretas que ejemplifican la situación que venimos describiendo, y que surgen cuando la modificación estructural con sucesión universal constituye el contenido del convenio, y es la sociedad concursada la absorbida o la totalmente escindida. Como se verá, algunas cuestiones han sido ya objeto de respuesta por nuestros tribunales, en una jurisprudencia casuística notoriamente desemejante, que será objeto de nuestra crítica, desde el reconocimiento a los esfuerzos realizados. Baste en este lugar, a modo de ejemplo, una expresa referencia al brillante análisis doctrinal que incorpora la reciente sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, 318/2018, de 9 de julio -EDJ 2018/592808-, que contempló precisamente un supuesto en el que la fusión por absorción de la sociedad en concurso tuvo lugar en fase de convenio, pero sin formar parte de su contenido.
Existe, tras las últimas reformas legales, una opinión común que admite la modificación estructural traslativa, -fusión o escisión global-, como contenido único del convenio, sin necesidad de que venga acompañada con quitas o esperas. Si tal es el caso, podría pensarse que la finalidad del concurso se habría cumplido íntegra, con la satisfacción de los acreedores. Pero las cosas no serán tan sencillas, sobre todo si se piensa en que la sola aprobación del convenio no supone por sí misma el éxito de la fusión o de la escisión, sino que será necesario que todo el proceso societario tendente a su aprobación culmine con éxito (¿acaso ello supone que el convenio queda sometido a condición?, no lo creemos), y este camino puede estar plagado de dificultades. Y aun así, inscrita la fusión, faltará ocuparse del problema de la situación en la que queda la sociedad concursada absorbida. Y todavía será más frecuente que el convenio presente, además de la modificación estructural, sus contenidos típicos de quitas o esperas.
En efecto, la fusión (y la escisión o cesión totales, mutatis mutandis), por esencia, supone la extinción concomitante, sin proceso de liquidación previo, de la sociedad absorbida (art. 23.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-). Supone también la sucesión universal o transmisión íntegra de activos y pasivos. Pero la fusión no es causa de conclusión del concurso, por lo que nos planteamos cuál sea el efecto de la aprobación de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida, y si esa sucesión universal implica también una sucesión procesal en el concurso. Frente a lo que pueda aparentar, no se trata de una cuestión meramente procedimental, sino que presenta implicaciones y aristas que demandan un profundo análisis teórico, -que nos volverá a enfrentar con el espectro de la personalidad de la sociedad extinguida y cancelada-, pues no se olvide que el concurso tiene una base típicamente personal, en apariencia incompatible con posibles modificaciones subjetivas.
La solución que se ofrezca a este problema condicionará también la respuesta a las otras dos cuestiones que sometemos a nuestros expertos. Asumido que el convenio produce una situación de «concurso latente», nos preguntamos qué sucederá si la sociedad absorbente, sucesora universal de la concursada, incumple el convenio. Aquí las soluciones dependerán de variables diversas, entre las que destaca la situación surgida en el caso de que la causa del incumplimiento haya sido la insolvencia de la sociedad absorbente.
Para completar la trama, nuestro último acto obligará a considerar la dimensión pública de la insolvencia. La sección sexta del concurso desborda los intereses privados del deudor y de sus acreedores, y amplía la perspectiva de análisis con la obligada consideración del interés público característico del Derecho concursal. Y si así son las cosas, hemos de preguntarnos qué ámbito tendrá el enjuiciamiento de la conducta del deudor en una eventual sección de calificación, incoada o reabierta por incumplimiento del convenio por la sociedad absorbida, y afrontar el riesgo de que la modificación estructural suponga un mecanismo a la postre fraudulento, una posible vía de escape para administradores negligentes. Como se verá, la cuestión presenta un perfil específico cuando se trata de abordar el problema desde el punto de vista de la responsabilidad concursal.
En fin, encontrará el lector en las páginas que siguen opiniones fundadas y comprometidas sobre las numerosas hipótesis que pueden aparecer en la realidad práctica. No faltarán en ellas referencias doctrinales y jurisprudenciales actualizadas, y críticas a las soluciones ofrecidas hasta el momento. La complejidad de los problemas correrá pareja con la falta de uniformidad de las respuestas, pues es llano que no existe una única solución correcta.
Permítasenos finalmente concluir la presente edición, última del ejercicio, con la obligada felicitación a nuestros lectores por el año que comienza. Deseo que acompañamos con el sentimiento de una especial dedicatoria: ofrecemos el Foro a la memoria de María José Purkiss Pina. Sit tibi terra levis.
Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2018.
La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las...
La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -en adelante LME -EDL 2009/25042--, tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social -art. 1 LME-, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, tal como manifiesta su exposición de motivos.
Por su parte, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -en adelante, LC -EDL 2003/29207--, entre cuyas finalidades, además de la satisfacción ordenada de los acreedores, se encuentra la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.
Se trata de determinar los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales contempladas en la LME -EDL 2009/25042 cuando estas impliquen una sucesión universal del patrimonio, en especial, la fusión, la escisión en sus tres modalidades -escisión total, parcial y segregación y la cesión global del activo y pasivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 93 LME prohíbe el traslado de domicilio al extranjero de las sociedades en liquidación y de las que se encuentren en situación de concurso de acreedores.
La primera cuestión que podría plantearse es si sería posible efectuar una modificación estructural previa a una posible solicitud de concurso o realizar la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207 previendo anticipadamente una modificación estructural que afecte a la sociedad en una situación de concurso.
El artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207 no se refiere expresamente a las modificaciones estructurales, sino a la comunicación sobre el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
A priori no existiría problema en aceptar una modificación estructural que implique el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207 y que evite las acciones de rescisión a que se refieren los artículos 71 a 73 LC, debiendo incluirse las operaciones estructurales en el acuerdo de refinanciación formalizado en instrumento público suscrito por todas las partes intervinientes.
Si finalmente fuese declarado el concurso de acreedores de una de las sociedades, corresponde a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207-. Debe tenerse en cuenta que la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento y que las demandas de rescisión se dirigirán contra el deudor, pero también contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si se estimare la acción, se condenará a la restitución de las prestaciones objeto de la impugnación, con sus frutos e intereses conforme a la LC.
A mayor abundamiento y tal como resalta la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-, el artículo 47 LME -EDL 2009/25042 limita la posibilidad de que una vez inscrita la fusión -o, en su caso, la escisión o cesión global del activo y pasivo conforme a los arts. 73, 89 y 90 LME-, pueda instarse su ineficacia, concluyendo que la modificación estructural consistente en la escisión parcial “está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal”.
Si, con posterioridad, se declarase la nulidad de la modificación estructural, la sentencia que la declare habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. La responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas se recoge también en los artículos 80 y 91 LME -EDL 2009/25042 para el resto de modificaciones estructurales.
Cabría pues una modificación estructural previa al concurso de acreedores de una de las sociedades participantes o que, incluso, haya sido la causa de evitar o no el concurso.
Es posible también que la modificación estructural no hubiera concluido antes de la declaración de concurso o, que, habiendo concluido, la sociedad resultante esté incursa en causa concursal o, incluso, haberse incluido la modificación estructural en una propuesta anticipada de convenio y desarrollarse la modificación estructural durante la correspondiente fase concursal.
A estos efectos hay que tener en cuenta que, como manifiesta la exposición de motivos de la LC -EDL 2003/29207-, la declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales de éste, viniendo condicionada la modificación estructural por el régimen de intervención o sustitución al que se hubiera sujetado el concurso -arts. 40 y ss LC y por las propias disposiciones aplicables al mismo.
Como se expresa la LC -EDL 2003/29207-, la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Resulta, por tanto, posible que, en la propuesta de convenio, pueda incluirse y aceptarse una modificación estructural societaria.
El propio artículo 100.3 LC -EDL 2003/29207 admite expresamente la posibilidad de que la propuesta de convenio incluya la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada. Y, ello es lógico, dado que como expresa la LC en su exposición de motivos, el convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.
No podemos olvidar que el objeto del concurso no es el saneamiento de empresas, pero, como manifiesta su exposición de motivos, un convenio de continuación puede ser un instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.
Si el convenio se cumple, procederá la conclusión del concurso por aplicación de los artículos 141 y 176.1.2º LC -EDL 2003/29207-.
En el caso de absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, si la sociedad absorbente incumple el convenio y se produce la consiguiente declaración de incumplimiento, supondrá la resolución de este y la posibilidad de ejercicio de las facultades de los acreedores a que se refiere el artículo 140 LC -EDL 2003/29207-, abriéndose la fase de liquidación del concurso.
A este respecto debe tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad en las modificaciones estructurales en orden a la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas a que se refieren los artículos 47, 48, 80 y 91 LME -EDL 2009/25042 que, por aplicación de la STS, Sala 1ª, 8/2015, de 3 de febrero -EDJ 2015/16313-, al respecto de una escisión parcial, y que manifiesta que “la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación” el concurso podrá continuar con la sociedad concursada y exigirse a la misma el cumplimiento de sus obligaciones hasta su conclusión.
Cuando la modificación estructural implique la extinción de la persona jurídica, tal como ponen de manifiesto la STS de 20 de marzo de 2013 -EDJ 2013/42036-, la SAP de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 o el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 8 de enero de 2018, la efectiva extinción de la persona jurídica se produce con el agotamiento de todas las relaciones jurídicas en las que estaba implicada. En cualquier caso, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/153922-, en un supuesto de fusión-absorción, manifiesta que la fusión determina, en base al artículo 23 LME -EDL 2009/25042-, la extinción de la sociedad absorbida, lo que no impide la sucesión procesal en virtud de la fusión-absorción.
En la fase de calificación del concurso, el artículo 164.2 LC -EDL 2003/29207 manifiesta que, “en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.
En la fase de liquidación, el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 contempla la transmisión de unidades productivas, cediéndose al adquirente “los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada”, si bien, la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC.
Las importantes dificultades que se presentan para coordinar dos normas...
Las importantes dificultades que se presentan para coordinar dos normas con objetivos heterogéneos como lo son la Ley Concursal -EDL 2003/29207 y la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles -EDL 2009/25042 se ponen de manifiesto, especialmente, en la fase de convenio de una sociedad concursada que participa en una modificación estructural que implique su extinción [v.gr. fusión -artículo 23 LME-, escisión -artículo 69 LME-…].
Nos referimos más a las dificultades que existen para hacer compatible el impacto de una modificación estructural extintiva en un procedimiento concursal que a las que se pueden presentar en orden a cumplir, dentro del concurso, los requisitos que la modificación estructural exige.
El problema que se presenta queda reflejado en la siguiente cuestión: qué hacer con un procedimiento concursal en trámite en el que ha quedado extinguida ex lege la sociedad concursada fruto del cumplimiento de una de las previsiones del convenio que contempla una modificación estructural.
Hay que señalar que la dificultad señalada surge por la heterogeneidad de fines de ambas normas y la ausencia de previsión legal suficiente. Téngase en cuenta que mientras que la Ley Concursal -EDL 2003/29207 persigue, como fin principal, el pago ordenado a los acreedores hasta donde alcance el patrimonio del deudor insolvente, la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles -EDL 2009/25042 regula, simplemente, diversos cauces y garantías para la transmisión de patrimonios en sede de reestructuraciones societarias.
La heterogeneidad de fines señalada, junto con una insuficiente previsión legal, es la causa de que se planteen disparidad de soluciones doctrinales y judiciales para situaciones equivalentes. La inquietud que produce tal diversidad de respuestas ante un mismo fenómeno se refleja en recientes resoluciones como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974 o en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sec. 3ª de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-.
En tal marco, hay varias asunciones que consideramos relevantes: a la modificación estructural no conlleva per se el cumplimiento esencial del objeto del procedimiento concursal consistente en el pago ordenado a los acreedores del deudor insolvente, b la solvencia sobrevenida del deudor no es fácil contemplarla –al menos en fase de convenio como causa de conclusión del concurso abstrayéndola del pago o consignación de los créditos de todos los acreedores c la previsión de modificaciones estructurales la hace la Ley Concursal -EDL 2003/29207 dentro del ámbito del contenido de convenio -artículos 100.3 y 190.2 LC y no en el precepto regulador de las causas de conclusión del concurso -artículo 176 LC-.
En efecto, la Ley Concursal -EDL 2003/29207 no incorpora como causa de conclusión del concurso la consumación de una modificación estructural del deudor que implique su extinción. Sorprendentemente, tampoco prohíbe que durante el procedimiento concursal el deudor se vea envuelto en una modificación estructural que conlleve su extinción. De hecho, contempla esta posibilidad cuando en el artículo 100.3 LEC -EDL 2000/77463 dispone que “en ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas -… sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada”. O, en el artículo 190.2 LC según el cual “el juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo”.
Llegados a este punto, es importante recordar que, en la regulación vigente, la posibilidad de incluir una modificación estructural del deudor concursado en la propuesta de convenio formaría parte del contenido facultativo del convenio, sin perjuicio de que en el mismo deba incluirse el contenido obligatorio consistente en quitas y esperas -artículo 100.1 LC -EDL 2003/29207--.
Por tanto, no parece que pueda considerarse que la propuesta de convenio pueda tener como exclusivo contenido la modificación estructural de la entidad deudora y que, consumada tal modificación, el convenio debe tenerse por cumplido. De hecho, parecería una solución muy alambicada que el legislador hubiera previsto la incorporación al convenio de una modificación estructural de la deudora –como contenido alternativo ¿único? como determinante de la conclusión del concurso y, por el contrario, no haber establecido la vía más directa de la modificación estructural extintiva como una de las causas de conclusión del concurso en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-.
Lo que parece seguro es que carece de sentido establecer mecanismos dentro del concurso que puedan permitir al deudor concursado eludir el fin esencial del procedimiento concursal que, insistimos, mientras no se modifique, consiste en permitir un pago ordenado a los acreedores ante la insolvencia de su deudor.
Sea como fuere, la situación de hecho a la que nos debemos enfrentar es la que, con acierto, recoge la citada Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid -EDJ 2018/592808-: “El problema se plantea respecto al tratamiento concursal que debe realizarse de dicha extinción de la persona jurídica y, en concreto, si la desaparición de la sociedad en el tráfico jurídico y en el Registro Mercantil debe necesariamente conducir a la conclusión del proceso concursal a pesar de tratarse de supuesto no expresamente previsto en el art. 176 LC -EDL 2003/29207 -solución adoptada por el juez del concurso o, por el contrario, debe continuarse el procedimiento con la sociedad beneficiaria en virtud del principio de sucesión procesal del art. 17 LEC -EDL 2000/77463-”.
Abstrayéndonos de la regulación legal, la lógica del concurso impondría que el sucesor universal de la sociedad extinguida por la modificación estructural se subrogara en la misma posición jurídica del deudor concursado, y habiendo quedado vinculado por el convenio aprobado en el concurso, su incumplimiento –voluntario o forzado por una nueva insolvencia desembocara en la apertura de su liquidación así como a la parte correspondiente de la Sección Sexta. No obstante, esta solución probablemente se ajusta muy poco a los principios jurídicos que rigen la declaración de concurso –basada en el presupuesto objetivo que concurre en el concreto deudor que ya no existe en el tráfico jurídico como a la regulación de la sucesión procesal.
Dada dicha incompatibilidad con los principios jurídicos vigentes, habida cuenta de que la modificación estructural no es per se un medio de pago y que, por tanto, tras la misma sigue completamente vigente el objeto del concurso como cauce que debe permitir el pago ordenado a los acreedores del deudor declarado insolvente, en tanto el legislador no provea una solución, quizás no sería descabellado hacer uso de una ficción procesal consistente en que el procedimiento concursal se mantiene en trámite –durante la fase de convenio a pesar de la extinción de la personalidad del deudor concursado. Para este exclusivo fin, se consideraría que el deudor concursado ha sido sustituido por un patrimonio abstracto –el que ha sido asumido por la entidad sucesora. Si finalmente, la sucesora de la concursada vinculada por el convenio en virtud de la sucesión universal, lo cumple en su integridad, se procedería, sin más, a la conclusión ordinaria del concurso.
Por el contrario, si la sucesora de la concursada incumpliera el convenio –voluntariamente o de manera forzada por una insolvencia sobrevenida el Juez del concurso debería declarar el incumplimiento del mismo con plena desaparición de los efectos que tal convenio producía sobre los créditos -artículo 140.4 LC -EDL 2003/29207- –aunque no sobre la modificación estructural [Sentencia del Tribunal Supremo -Pleno Sala 1ª de 21 noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-] acordando la apertura –o reapertura, según el caso de la Sección Sexta.
Esta solución viene aconsejada, al menos, por dos razones:
a. no puede dejarse a los acreedores a la suerte de un deudor insolvente que ha desaparecido de la escena jurídica en virtud de actos voluntarios: los acreedores no deberían verse abocados a litigar contra la sucesora universal discutiendo en cada caso si ha habido o no incumplimiento de los compromisos asumidos en el convenio
b. no parece razonable –y resultaría discriminatorio permitir que un deudor concursado, que ha organizado su propia desaparición de la escena jurídica, pueda evitar por mor de la modificación estructural, las consecuencias de la Sección Sexta para la calificación del concurso.
La declaración de incumplimiento del convenio por el Juez del concurso debería permitir, fuera del concurso pero de manera uniforme a todos los acreedores, dirigirse como consecuencia de los efectos de la sucesión universal, directamente contra el patrimonio de la sociedad resultante de la modificación estructural, reclamando la totalidad de los importes reconocidos como créditos en el concurso o instar la declaración de concurso, si la misma resultara insolvente.
Por otro lado, en la Sección Sexta, eventualmente, las personas que la Ley permite considerar como afectadas por la calificación –al menos quienes fueron administradores de la sociedad declarada en concurso durante los dos años anteriores a su declaración podrían ser condenadas a responder por el déficit. También debería analizarse qué cabida tienen en dicha Sección Sexta los administradores de la sociedad surgida de la modificación estructural que hayan determinado el incumplimiento del convenio por causa que les sea imputable.
Caso de que, por cualquier causa, a través de la Sección Sexta no fuera viable la cobertura del déficit, lo más probable es que no quedara otra opción que concluir el concurso por inexistencia de masa activa –dado el efecto de la modificación estructural inatacable.
La cuestión que nos plantean en este foro, sobre las modificaciones es...
La cuestión que nos plantean en este foro, sobre las modificaciones estructurales en el convenio, siempre me ha parecido muy interesante porque creo que es una solución que puede funcionar en muchos casos y que, sin embargo, es poco utilizada en la práctica -véase VALENCIA, F. “Incumplimiento del convenio con modificación estructural ¿Apertura de la liquidación? La liquidación de la masa activa. VI Congreso Español de la Insolvencia. Ed. Aranzadi”-. Este poco uso se debe, entre otras razones, a algunos de los interrogantes que se nos han planteado por el moderador.
Como decía en el artículo citado, la mayor parte de los problemas se plantean cuando la modificación estructural supone la extinción de la sociedad concursada, esto es, en los supuestos de escisión total o de fusión, puesto que será entonces cuando se produzca una sucesión universal de las obligaciones de la concursada -especialmente las de pago a los acreedores concursales cuando se haya pactado una espera con o sin quita que habrán sido asumidas por las sociedades escindidas o por la sociedad absorbente.
La primera cuestión que se plantea es si la ejecución de la modificación estructural supone la conclusión del concurso. La respuesta sólo es clara si la modificación estructural fuera el único contenido del convenio -y sin entrar ahora a discutir si es posible o no que lo sea conforme al tenor literal del artículo 100 LC -EDL 2003/29207--. Pero si fuera posible, efectivamente habría que concluir el concurso conforme a lo previsto en los artículos 139, 141 y 176.1.2 LC.
Sin embargo, lo normal será que la modificación estructural no sea el único contenido del convenio, sino que éste incluya propuestas de quita y espera que, tras culminarse la modificación estructural serán asumidas por las sociedades beneficiarias de la escisión o por la sociedad absorbente en la fusión. Pues bien, aquí las posiciones tanto doctrinales como judiciales son diversas -se recogen todas en el Auto del Juzgado Mercantil número 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974--, desde quien considera que no es posible concluir el concurso puesto que con la modificación estructural no se cumple el convenio -esto es, no se realiza el pago a los acreedores concursales y no nos encontramos ante una causa de conclusión recogida en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-, hasta quien considera que procede concluir el concurso por superación de la situación de insolvencia -art.176.1.4-, o su conclusión salvo en la sección de calificación. Veamos los argumentos de cada una de estas posturas:
Los partidarios de no concluir el concurso sostienen, como decíamos, que no se ha cumplido el convenio en cuanto al pago de los acreedores y, además, entienden que con la modificación estructural se produce una sucesión universal de las beneficiarias de la escisión o de la absorbente en la posición de la concursada, sucesión que se traduce también en una sucesión procesal plena de estas en el concurso. Esta es la posición que adoptó la primera resolución judicial que se enfrentó a esta situación, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2012 que señalaba: “La petición no puede ser atendida por cuanto la fusión implica una sucesión universal inter vivos, esto es la absorbente sucede a la absorbida en todos sus derechos y obligaciones. Ello implica que pasa a ocupar su lugar en todos los procedimientos pendientes, entre ellos el procedimiento concursal pasando a ser la responsable del cumplimiento del convenio -…-. En consecuencia, la sociedad absorbente, sucede procesalmente a la sociedad absorbida y ocupa su posición dentro del procedimiento concursal”. También es defendida por algún autor -vid. citas de ARANGUREN URRIZA, F.J. “Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles” Ed. Tirant lo Blanch-. Sin embargo, a mi juicio, no es posible sostener esta sucesión procesal plena por los múltiples problemas que plantea, así en el caso de la escisión, tendríamos varias sociedades beneficiarias que sucederían ¿acumulando procedimientos concursales de sociedades que no han estado en concurso? Y en el caso de la fusión, porque la absorbente contaba con patrimonio – y lo que es más importante – con acreedores propios que no estaría muy claro qué papel jugarían con esta sucesión. Además, como señala algunos autores -DE LA MORENA G. y A. “Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida” LA LEY 9955/2016 se produciría una indefensión para la sociedad absorbente en la fusión.
Otras resoluciones judiciales apuntan a la conclusión del concurso. Así la Sentencia del Juzgado Mercantil de Zaragoza de 14 de marzo de 2016 -EDJ 2016/42910 recuerda que la extinción de las obligaciones se produce por la novación -art.1156 CC -EDL 1889/1- y, en consecuencia, afirma: “Los acreedores podrán dirigirse contra la sociedad absorbente por la sucesión universal pero al margen del proceso concursal dado que la concursada está extinguida, sin que quepa alegar el incumplimiento de la obligación por la concursada ya que debido a la novación no está obligado a dicho pago”. Resolución que es citada y seguida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 20 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/254688 -revocada por la Audiencia, como veremos más adelante-.
Esta solución también es compartida por quienes consideran que la sucesión universal no puede aplicarse en toda su extensión a un procedimiento de base personal, como es el concurso. Tesis restrictiva a la que apunta el Auto del Juzgado Mercantil de Santander de 12 de diciembre de 2017 -citado por la SAP de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808- y FERNANDEZ SEIJO, J.M. en “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles” -EDC 2010/400440-, EL DERECHO, 2010.
Y la conclusión del concurso es también la solución que adopta el antes citado Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974-. Si bien esta última resolución fundamenta la conclusión del concurso en la superación de la insolvencia a la que se refiere el artículo 176.1.4 LC -EDL 2003/29207 indicando que considera que es la que mejor se ajusta al caso enjuiciado: “Por consiguiente, habiendo pasado la sociedad absorbente a ser la deudora y es una compañía solvente, pues no está declarada en concurso de acreedores, podemos alcanzar la conclusión de que ya no existe insolvencia, luego, debe acordarse la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 176.1.4º in fine LC . De hecho, tal causa de conclusión no exige que se hayan pagado antes a los acreedores, pues en caso de pago, estaríamos ante una causa de conclusión distinta”. En el fondo esta solución acepta que el nuevo deudor -las beneficiarias de la escisión o la absorbente han asumido la deuda con el consentimiento del acreedor, asunción consentida que implicaría el cumplimiento del convenio porque el asuntor se hace cargo del pago.
Finalmente, hay una última posición doctrinal y judicial que considera que efectivamente no hay sucesión procesal, pero tampoco cabe la conclusión plena del concurso, sino que aboga por la continuación del mismo limitada a la sección de calificación, basándose en la pervivencia de una personalidad jurídica residual de la sociedad absorbida -se trataba de un supuesto de fusión conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011. Es la postura que recogen el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 -que revocó la sentencia de instancia antes citada -EDJ 2016/254688--. Los motivos que sostienen esta postura se recogen perfectamente en la última resolución citada: “1 imposibilidad de subrogación de la sociedad absorbente en la posición jurídica de la absorbida -… 2 que el art. 176.1 LC -EDL 2003/29207 no contempla la extinción sobrevenida de la sociedad como una causa de conclusión del concurso de acreedores, de la misma manera que tampoco tiene en cuenta la desaparición sobrevenida de otros presupuestos de la declaración del concurso -pluralidad de acreedores o estado de insolvencia arts. 1 y 2 LC --. Esta cuestión ha sido polémica desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, y nunca ha sido abordada por el legislador en las múltiples reformas legislativas acometidas en la última década 3 generación de una situación de indefensión o vacío legal en caso de archivo sobrevenido del proceso concursal en base únicamente a la fusión por absorción: nos referimos a la imposibilidad real de escudriñar los motivos o causas del incumplimiento del convenio en sede de calificación -art. 164.2.3º LC-, lo que únicamente podría efectuarse en el concurso de la absorbida, así como la derivación de responsabilidad concursal por déficit respecto de las personas afectadas por la calificación -administradores de la absorbida-, que tampoco tendrían esta consideración en el concurso de la sociedad beneficiaria 4 efectos sobre los acreedores de la absorbida: el archivo sobrevenido del procedimiento, sin declaración de incumplimiento del convenio, veta la resolución del mismo, así como cualquier atisbo de desaparición de sus efectos novatorios del convenio -quitas y esperas según dispone el art 140.4 LC . No parece razonable que los acreedores de la sociedad absorbida vinculados por el convenio en su día aprobado, cuyos créditos no han sido íntegramente satisfechos, se vean abocados a acudir al concurso de la absorbente comunicando créditos afectados por las quitas y esperas -art. 136 LC-, precisamente por el archivo precipitado del procedimiento en el que se debería declarar incumplido el convenio”.
Si bien en su momento opté por una suerte de sucesión limitada -al defender, como veremos después, una suerte de liquidación parcial del patrimonio de la sociedad que hubiera sucedido a la concursada-, al revisitar la cuestión para elaborar estas notas creo que la solución técnicamente más correcta es la conclusión del concurso como consecuencia de la modificación estructural, al haber desaparecido la persona jurídica concursada. Aun admitiendo los méritos de la tesis que defiende la pervivencia limitada del concurso -y que, sin duda, trata de evitar los efectos perniciosos que se recogen en el párrafo anterior, que deberían ser solucionados de lege ferenda, introduciendo normas que, en caso de concurso posterior de la sociedad/es sucesoras permitieran un reconocimiento automático de los créditos contra la sociedad extinta y el examen del incumplimiento del antiguo convenio-, creo que es una solución que plantea más dificultades que ventajas. Así, imaginemos que en esa pieza de calificación limitada al incumplimiento del convenio se concluye que hay responsabilidad de los administradores sociales, ¿cómo se conjuga la responsabilidad condena derivada del incumplimiento del convenio en el primer concurso con, en su caso, la responsabilidad de los administradores en el concurso de la sociedad/es sucesoras? Se produciría una especie de prior in tempore… en la medida que, normalmente, la calificación del primer concurso se producirá antes que la calificación del segundo, de forma que, cuando se produzca la calificación del segundo concurso, los administradores podrían no poder responder al haber sido condenados en el primero.
En todo caso, lo cierto es que muy pocos autores o resoluciones judiciales optan por la sucesión procesal plena con acierto. El procedimiento concursal es, sin duda, un procedimiento personal – no hay concurso de patrimonios sin personalidad excepto en el caso de la herencia y, precisamente, porque es un patrimonio separado-. La modificación estructural ya ejecutada supone que el patrimonio de la concursada se integra o se divide y aumenta o disminuye en función de los avatares de la/s sociedad/es sucesoras, sin que pueda plantearse, a mi juicio, la liquidación –necesaria por la reapertura del concurso de una sociedad que nunca estuvo en concurso previamente.
Todo lo anterior está muy conectado con las otras dos cuestiones que se nos proponen, esto es qué ocurre si la sociedad absorbente incumple el convenio. -se está pensando normalmente en un supuesto de fusión, pero los problemas también se plantearían, incluso podrían ser mayores, en caso de una escisión total – imaginemos que las sociedades beneficiarias de la escisión se “reparten” las obligaciones concursales previas y una de las beneficiarias cumple mientras que la otra no lo hace …-. Parece que, aunque inicialmente existían dudas sobre si el incumplimiento del convenio podría suponer la rescisión o ineficacia -como defendía en su momento, a mi juicio no sería un supuesto de rescisión, sino un supuesto de resolución por el incumplimiento del convenio de la modificación estructural, tanto la doctrina como nuestros tribunales admiten, conforme a lo previsto en el artículo 47.1 LME -EDL 2009/25042 la modificación será inatacable transcurridos tres meses desde su inscripción siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-. En palabras de la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia antes citada: “Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que, tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa. Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión -art. 73.1 LC -EDL 2003/29207--. De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil-. Como señalaba en su momento, a mi juicio esta es la solución correcta, no sólo por el limitado régimen de impugnación de las modificaciones estructurales, sino también por el régimen aplicable al incumplimiento del convenio y, en general, a cualquier contrato. Así, aunque el artículo 140 suponga la resolución del convenio en caso de incumplimiento, el artículo 162 deja a salvo -en principio los pagos que se hayan realizado en virtud del mismo, de la misma forma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que en los contractos de larga duración y con múltiples intercambios de prestaciones, su resolución tendrá efectos sólo ex nunc.
Ahora bien, el hecho de que la modificación estructural sea inatacable, no significa que la/s sociedad/es sucesoras puedan dejar de cumplir el convenio. Como he defendido que no hay una sucesión procesal en el concurso de las sucesoras, lo que ocurra en caso de incumplimiento del convenio dependerá de si la sociedad sucesora que incumple está o no en situación de insolvencia -no es descartable que, no lo esté, imaginemos un convenio con varias alternativas, en la que se está cumpliendo con todos salvo algún acreedor, técnicamente la declaración de cumplimiento o no del convenio dependería de la relevancia del incumplimiento, pero lo cierto es que el acreedor que no ha sido pagado tendrá siempre una acción para exigir el cumplimiento-. Si la sociedad sucesora no estuviera en insolvencia, los acreedores podrán exigir el pago de su crédito mediante el ejercicio de una acción individual -que no será ante el juez del concurso, puesto que habrá concluido si bien este juez deberá valorar el incumplimiento del convenio -lo que no deja de resultar extraño y podría dar lugar a resoluciones contradictorias a fin de determinar si el importe del crédito que puede reclamarse es el novado por el convenio o el original -al producirse la desaparición de los efectos del convenio en caso de su incumplimiento, ex art.136 LC -EDL 2003/29207- . Si, por el contrario, la sucesora estuviera en insolvencia deberá solicitar su declaración de concurso -o se instará su concurso necesario-. Se tratará de un nuevo procedimiento concursal, porque afecta a una sociedad que nunca antes estuvo en concurso, en el que, a mi juicio no sería necesario que los acreedores previos tuvieran que comunicar de nuevo sus créditos, si no quieren, en la medida en que los mismos ya estaban reconocidos en los textos definitivos previos -aplicación analógica del artículo 87-.
Es cierto, como ya apuntaba la Audiencia Provincial de Valladolid -EDJ 2018/592808-, que el mayor problema que plantea esta solución es que no se podrá “escudriñar los motivos o causas del incumplimiento del convenio en sede de calificación” -art.164.2.3º-. Sin embargo, esta afirmación tampoco es totalmente correcta ya que lo único que ocurrirá es que no se podrá aplicar la presunción iure et de iure de culpabilidad, lo que no impedirá que se examine la conducta de los administradores de la sociedad. La verdadera dificultad es la que apunta el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018 y es que no se llegue a abrir la sección de calificación ni en el primero ni en el segundo concurso.
Imaginemos que, como en el caso al que se refiere el auto, la sección de calificación del primer concurso no se llegó a abrir al proponerse un convenio menos gravoso. Si el convenio se incumple, sin que haya modificación estructural, se reabre el concurso con apertura directamente de la liquidación -art.142.2 y 143.1.5ª LC -EDL 2003/29207--, lo que supondrá siempre la apertura de la sección de calificación -art.167 LC y el examen de la conducta de los administradores -al no haberse abierto previamente la sección el examen será pleno, esto es, tanto de lo ocurrido antes de la declaración como en relación al incumplimiento del convenio-. Por el contrario, si ha habido una modificación estructural, siguiendo la postura que he mantenido -no hay sucesión procesal-, el incumplimiento del convenio – en caso de insolvencia de la sucesora – implicaría un nuevo procedimiento concursal, en el que no se aplicaría la presunción del 164.2.3º -el convenio incumplido no era de la concursada lo que no impediría la aplicación del resto de las presunciones, ni de la cláusula de imputación general del artículo 164.1 pero lo que no sería posible es examinar la conducta del órgano de administración antes del primer concurso. Es más, si en este segundo también se propusiera un convenio no gravoso, la sección de calificación no se abriría, y se aprobara un convenio gravoso, el examen que se podría hacer en la sección de calificación estaría limitado en el tiempo con lo que la modificación estructural podría suponer una suerte de “blindaje” para los administradores.
Aunque me parece, efectivamente, un efecto negativo de la solución que me parece más correcta -conclusión del concurso plena al no existir sucesión procesal y, en caso de incumplimiento del convenio e insolvencia, apertura de un nuevo proceso-, no me parece un motivo suficiente para justificar la pervivencia limitada del concurso y me plantea las dudas que antes citaba -sobre las consecuencias de dos secciones de calificación y dos condenas sobre los administradores-. Sin embargo, sí que entiendo, como ya he indicado, que de lege ferenda debería contemplarse el examen del incumplimiento del convenio en el segundo concurso a fin de evitar que no pueda realizarse el análisis de la conducta de los administradores.
Frustración. Es una palabra que define bien las sensaciones de cualquier operador jurídico cuando se enfrenta al análisis de cuestiones que requieren el examen conjunto de la Ley Concursal -“LC” -EDL 2003/29207- y la Ley de Modificaciones Estructurales -“LME” -EDL 2009/25042--. En general, las relaciones entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal no se encuentran bien resueltas en las normas que regulan ambas disciplinas, pese a encontrarse íntimamente interconectadas por naturaleza.
La ausencia de coordinación se hace especialmente grave cuando las modificaciones estructurales hacen su aparición en una situación de concurso.
Se vio al plantearse la posible sujeción de una modificación estructural a la rescisión concursal. La cuestión dio lugar a posiciones encontradas en doctrina y práctica judicial, hasta que el Tribunal Supremo zanjó la discusión en su Sentencia núm. 682/2016 de 21 de noviembre de 2016 -Roj: STS 5136/2016 -EDJ 2016/215474-, estableciendo como principio general la resistencia de una modificación estructural a “cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil”, incluida la acción rescisoria concursal.
Y se está viendo en tiempos presentes cuando la modificación estructural se plantea como contenido del convenio -o durante la fase de cumplimiento y se trata de determinar las consecuencias y efectos de esa operación en el procedimiento concursal. Se está viendo, decimos, por la variedad de tesis que se vienen proponiendo al enfrentarse a los diversos problemas que en este ámbito se plantean tanto por los autores como por los órganos judiciales, incapaces hasta la fecha de establecer soluciones uniformes a esos problemas.
2. Identificación del supuesto de hecho
Las modificaciones estructurales pueden tener distinto contenido y alcance. De hecho, la LME -EDL 2009/25042 establece su ámbito objetivo con notable amplitud en el artículo 1: “la presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social”.
Por su parte, el artículo 100.3 LC -EDL 2003/29207 se refiere, como posible contenido de una propuesta de convenio, a la “fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica” concursada. Precisamente por esta referencia, las consideraciones que en este comentario se formulan tomarán como supuesto de hecho del análisis la inclusión de una de esas fórmulas de modificación estructural como previsión -única o no, ya veremos del convenio concursal. En concreto, se hará referencia a los casos que determinan, como consecuencia, la extinción de la persona jurídica en situación de concurso de acreedores y la sucesión universal por otra persona jurídica en los derechos y obligaciones de la concursada. Se trata, en particular y fundamentalmente, de las operaciones de fusión y escisión -total-.
Los principales problemas prácticos que se suscitan cuando se incluye una modificación estructural dentro del contenido de un convenio se pueden agrupar en tres bloques de cuestiones: -i qué ocurre con el propio procedimiento concursal -ii qué consecuencias tendría un eventual incumplimiento del convenio y -iii qué sucedería con la sección de calificación.
La modificación estructural puede proponerse como contenido del convenio, pero también cabe que se produzca después de aprobado un convenio y durante la fase de su cumplimiento. Lo ha admitido de forma pacífica la práctica judicial. De hecho, la gran mayoría de resoluciones judiciales disponibles se han pronunciado sobre casos en los que la modificación estructural no se incluyó en el convenio, sino que se produjo con posterioridad a su aprobación y de forma separada a las previsiones del convenio. En tales situaciones, los problemas enunciados y sus posibles soluciones son, con algunas matizaciones, comunes a los que se acaban de enunciar.
3. La modificación estructural como posible causa de extinción del concurso
La extinción de la persona jurídica en situación de concurso exige dilucidar si, tras la inscripción de la modificación estructural, el procedimiento concursal permanece abierto o debe acordarse su conclusión.
Sobre esta cuestión se ha formulado un buen número de tesis, tanto por la doctrina como por los tribunales. Pueden agruparse en dos grandes bloques -a favor y en contra de la conclusión-, aunque la verdad es que según el autor o el tribunal se introducen diversas variaciones dentro de cada uno de ellos. Entre los autores, uno de los últimos resúmenes de las posiciones existentes puede encontrarse en YÁÑEZ EVANGELISTA, J. y CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F., “Modificaciones estructurales e incumplimiento del convenio: posición del acreedor”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 29/2018, 1 de julio de 2018. Entre los órganos judiciales, la más reciente explicación de las distintas teorías está en la completa Sentencia núm. 318/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -Roj: SAP VA 950/2018 -EDJ 2018/592808-.
No se entrará aquí al análisis detallado de cada uno de los planteamientos formulados. Bastará con identificarlos y señalar sus principales defensores.
Se hace preciso, no obstante, realizar una breve referencia a dos cuestiones previas, la segunda dependiente de la respuesta a la primera: si la modificación estructural puede ser el contenido único del convenio y, en caso positivo, la incidencia que la inscripción registral de la modificación estructural pueda tener sobre el concurso según dicha modificación sea el contenido único del convenio o incluya, adicionalmente, otros contenidos, singularmente quitas y/o esperas. La pertinencia de esta referencia previa está en que, para determinados autores, si la modificación estructural es el único contenido del convenio, basta con la culminación de la operación para que el convenio deba entenderse cumplido y procederse a la conclusión del concurso en aplicación de los artículos 141 y 176.1.2º LC -EDL 2003/29207-. Si incluye otros extremos, como quitas y/o esperas, el convenio no se entenderá cumplido con la inscripción de la modificación estructural, sino que habrá de esperarse a la satisfacción de los créditos en los términos resultantes de esos extremos adicionales -entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., “Modificaciones estructurales y concurso” en VV. AA., Problemas actuales del concurso de acreedores, Civitas, 2014, págs. 301 y ss. y BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., “Las modificaciones estructurales en sede de convenio concursal: un análisis crítico”, en Revista de Derecho UNED, núm. 16/2015, págs. 1192 y 1194-.
Sobre el primer tema -si cabe o no un convenio cuyo único contenido sea una modificación estructural-, pese a las discrepancias iniciales derivadas de la redacción original del artículo 100.1 LC -EDL 2003/29207-, no parecen existir demasiadas dudas en la actualidad. Es mayoritaria la tesis según la cual una modificación estructural puede constituir el contenido único de una propuesta de convenio, sin que necesariamente deba incluir, además, quitas y/o esperas -por ejemplo, además de los antes citados, PÉREZ TROYA, A., “Modificaciones estructurales”, en Enciclopedia de Derecho concursal, T. II. F-Z, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, págs. 2067 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., op. cit., pág. 302 GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Incumplimiento del convenio: adopción de acuerdos sociales y modificaciones estructurales”, en VV. AA., Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Vol. II, Aranzadi, 2017, pág. 715 CABANAS TREJO, T. y BORNADELL LENZANO, R., “Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores”, en RCP núm. 18/2013, pág. 101 BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., op. cit., pág. 1187 o BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en AAMN, núm. 50/2010, pág. 495-.
Mas lo anterior no significa -pasamos a la segunda cuestión que, en tales casos, la sola ejecución e inscripción de la modificación estructural determine necesariamente que el convenio se haya cumplido por el hecho de la consumación de la operación y que, como consecuencia, deba decretarse la conclusión del concurso. Lo relevante no es que la modificación estructural sea o no el contenido único del convenio, sino la completa satisfacción de los acreedores. La finalidad del convenio, como instrumento solutorio, no es otra que procurar el pago a los acreedores en los términos resultantes del propio convenio. La sola consumación de la modificación estructural no determina, por sí sola y de forma automática, la satisfacción de los créditos de los acreedores. Ese resultado sólo se producirá con el pago, lo que en condiciones normales significará, si no hay quitas ni esperas, que los créditos habrán de ser satisfechos íntegramente. Este es el entendimiento que puede encontrarse en recientes resoluciones judiciales, como el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017.
Despejada las indicadas cuestiones previas, volvamos a la pregunta principal ahora examinada: la aprobación de un convenio con una modificación estructural, ¿determina la conclusión del procedimiento concursal?
Las corrientes de opinión se pueden distribuir, como decíamos, en dos grandes grupos: el que contesta a la pregunta en sentido afirmativo y el que lo hace en términos negativos.
Una primera tesis sostiene que la inscripción de la modificación estructural debe comportar la conclusión del concurso. Los argumentos utilizados son fundamentalmente tres. Para un sector de la doctrina y algunas resoluciones judiciales, constituye una causa atípica de conclusión por novación subjetiva -ha de entenderse que extintiva de las obligaciones del concursado. Lo consideran de esta forma GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., op. cit., pág. 302 DE LA MORENA SANZ, G. y DE LA MORENA RUBIO, A., “Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida”, en RCP, núm. 26/2017, págs. 273 y ss. y las Sentencias núm. 72/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza de 14 de marzo de 2016 -Roj: SJM Z 472/2016 -EDJ 2016/42910 y núm. 789/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valladolid de 20 de diciembre de 2016 -Roj: SJM VA 4826/2016 -EDJ 2016/254688-. Para otros, el motivo fundamental es que la modificación estructural constituye una causa de conclusión por asimilación a la prevista en el artículo 176.1.5º LC -EDL 2003/29207-, al tratarse de un supuesto de superación de la situación de insolvencia. Es la postura del Auto núm. 14/2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -Roj: AJM B 29/2018 -EDJ 2018/19974-. Y, en fin, un tercer argumento, sostenido por el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017 es que, como consecuencia de la inscripción de la modificación estructural, “queda sin objeto el presente concurso de forma sobrevenida, no por conclusión, ya que las obligaciones pasan al patrimonio de la absorbente [...] sino por sucesión universal y extinción de la personalidad”. Lo entiende también así FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, 2010 -EDC 2010/400440-. Se hace aquí referencia al carácter personalísimo del concurso como impedimento para que se pueda producir una sustitución en la identidad del concursado por la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.
Otra línea de opinión considera que la modificación estructural no determina la conclusión del concurso, sino que se produce un efecto de sucesión procesal. Dentro de esta corriente pueden, a su vez, identificarse diversos planteamientos sobre el alcance de esa sucesión.
Una primera posición, relativamente antigua y sin partidarios recientes, considera que la consecuencia de la modificación estructural es la sucesión absoluta de la sociedad extinguida por la sociedad beneficiaria en el procedimiento concursal a todos los efectos. De esta forma, se produciría una suerte de sobrevenida declaración en concurso de una persona jurídica diferente de la originariamente concursada. Se invoca aquí también la aplicación del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -“LEC” -EDL 2000/77463--, que regula la sucesión procesal en el procedimiento civil por transmisión del objeto litigioso. De esta opinión era BELTRÁN SÁNCHEZ, E., op. cit., pág. 182 y también puede encontrarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona de 18 de abril de 2012.
Dadas las evidentes reservas que se podrían oponer a esa solución -sin dejar de tener en cuenta los graves problemas prácticos que comportaría-, por otro sector de opinión se propone la tesis de una sucesión procesal con efectos limitados, que admite la continuación del procedimiento concursal, de tal suerte que la sociedad beneficiaria de la modificación sucedería procesalmente a la extinta en el procedimiento concursal, pero la liquidación que se abriría en caso de incumplimiento del convenio quedaría limitada a los bienes y derechos objeto de la modificación estructural. Esta tesis se puede ver en PÉREZ TROYA, A., op. cit., pág. 2086, BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., op. cit., pág. 1200 o ARANGUREN URRIZA, F. J., “Modificaciones estructurales y concurso de acreedores”, en VV. AA., Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 494-495.
Existen también los partidarios de entender que se produce una sucesión procesal, pero sin efectos liquidativos reales. La continuación del procedimiento concursal quedaría limitada a la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio y, en su caso, la apertura o reapertura de la sección de calificación, además de la continuación de los incidentes pendientes. La liquidación se abriría a los solos efectos de poder tramitar la sección de calificación. Exponentes de esta posición son CABANAS TREJO, R. y BORNADELL LENZANO, R., op. cit., pág. 104 o GUTIÉRREZ GILSANZ, A., op. cit., págs. 722 y ss. Es, en parte, la conclusión del Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, última de la que se tiene conocimiento sobre el asunto analizado. Después de una extensa y fundada crítica a las distintas posiciones existentes, sostiene esa Audiencia el “mantenimiento de una personalidad jurídica residual de la sociedad absorbida, a los solos efectos de la continuación del proceso concursal aún pendiente de archivo, y en el que no se puede subrogar la sociedad absorbente”.
Como puede comprobarse, la sola enunciación de las diversas teorías formuladas demuestra la división existente, lo que determina, a día de hoy, un panorama de notable incertidumbre. Se realizará, no obstante, una toma de posición, en un intento de contribuir a reducir ese grado de inseguridad, empeño que, justo es decirlo, se advierte también en autores y práctica judicial -aunque, paradójicamente, pueda acabar produciendo el resultado contrario-. Los últimos trabajos y resoluciones, en particular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, son el mejor ejemplo de ese esfuerzo común a todos los operadores jurídicos que se han ocupado de la materia y que es digno de agradecimiento y elogio.
De los dos grandes bloques de corrientes identificados, debe descartarse el que aboga por la conclusión del concurso. Son varias las razones, que sirven para contrapesar los distintos argumentos invocados en su sustento. Comenzando por la más evidente, de carácter esencialmente formal pero de importancia no menor y en la que existe coincidencia generalizada -uno de los pocos puntos en los que se da-, la inscripción de la modificación estructural no está catalogada como una de las posibles causas de conclusión del concurso en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-. No cabe, por otro lado, asimilar la situación a la causa de conclusión del concurso del artículo 176.1.5º LC -superación de la situación de insolvencia porque un análisis conjunto de las distintas normas aplicables -arts. 133, 138, 139, 142 y 176.1.2º LC determina que esta causa de conclusión no puede tener lugar más allá del momento temporal en que se produce la aprobación del convenio, de manera que, después de dicha aprobación, la conclusión del concurso ha de reconducirse a la causa general de su cumplimiento prevista en los artículos 139 y 141 LC. Tampoco cabe entender que se da una causa atípica de conclusión por novación subjetiva extintiva. Las razones se han adelantado. La modificación estructural, sea o no el contenido único del convenio, no determina por sí sola una situación de cumplimiento del convenio ni una novación extintiva de las obligaciones de la sociedad extinguida. Por efecto de la transmisión universal que le es consustancial, la sociedad sucesora asume la posición contractual que la sociedad extinta tenía y por tanto se convierte en obligada al pago de los créditos en los términos resultantes del convenio. Es un supuesto de novación modificativa. Además, sobre los expuestos, de carácter esencialmente formal, se impone un argumento de orden material. Con la modificación estructural no desaparecen de forma automática los relevantes intereses públicos y privados presentes en todo proceso concursal. De hecho, se mantienen, de la misma forma en que lo hacen cuando se produce cualquier aprobación de un convenio. Esos intereses, como se verá enseguida, se concentran en la determinación del cumplimiento o incumplimiento del propio convenio -interés esencialmente privado y en la tramitación, en su caso, de la sección de calificación -interés público y privado-.
De las teorías que propugnan la continuación del proceso concursal, debe también descartarse la favorable a la sucesión procesal absoluta de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural en la posición de la concursada extinta. Como se ha destacado de forma también mayoritaria, el carácter personalísimo del procedimiento concursal impide la sustitución que resultaría de esa tesis. En efecto, el proceso concursal tiene una base estrictamente personal, de forma que recae sobre un determinado deudor, no sobre un patrimonio. Y ese deudor no puede ser sustituido por otro. Este argumento, que utilizan en su favor los partidarios de la tesis de la conclusión del concurso, se convierte en el principal obstáculo de la sucesión procesal absoluta. No puede entenderse que la consecuencia de la modificación estructural sea que de forma sobrevenida caiga en concurso quien originariamente no tuvo esa condición. Y no es posible, en fin, acudir al instituto de la sucesión procesal del artículo 17 LEC -EDL 2000/77463-, porque se refiere a una situación, la sucesión por transmisión del objeto litigioso, que no es asimilable a la que se produce como consecuencia de una modificación estructural en el seno de un proceso concursal. Como dice la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 que se viene citando, “ni nos hallamos ante un ‘litigio’ -en el sentido procesal del término ni el patrimonio cedido constituye un ‘objeto litigioso’”. A ello deben añadirse los graves problemas prácticos e interpretativos que esta solución produciría, tal y como con detalle se describe en esa Sentencia.
Se descarta también la teoría de la sucesión procesal con efectos liquidativos limitados. Como se ha dicho por acierto, la consecuencia principal de la modificación estructural -en las fórmulas que se vienen analizando es la sucesión universal de la sociedad beneficiaria en todos los derechos y obligaciones de la persona jurídica extinguida, sin ningún tipo de limitación, restricción o condición en cuanto al alcance de esa sucesión. Desde la culminación de la operación, por tanto, existe un único patrimonio, que responde de todas las obligaciones de la sociedad resultante, con independencia de su origen. No parece jurídicamente acertado -ni materialmente factible realizar una ficción consistente en separar de ese patrimonio único los activos procedentes de la sociedad originaria, a fin de que se destinen a la satisfacción de las deudas de la sociedad extinguida. Adicionalmente, esta tesis iría en contra de la regla de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la acción rescisoria concursal. El resultado práctico de este entendimiento -mantenimiento del concurso con liquidación limitada al patrimonio primitivo para satisfacción de las deudas primitivas sería el propio, al menos en parte, de la rescisión de la modificación estructural, ya que equivaldría a que esta dejara de producir efectos. El supuesto, además, no es asimilable al del concurso de la herencia yacente en caso de fallecimiento del deudor persona física, ya que en tales casos existe un patrimonio relicto y por tanto separable carente de titular, situación que no se da tras la inscripción de una modificación estructural. Además, el concurso de la herencia yacente está expresamente previsto en el artículo 1.2 LC -EDL 2003/29207 como un supuesto excepcional, cosa que no ocurre con la modificación estructural.
Fácilmente puede advertirse, a estas alturas de la exposición, que la opción considerada más correcta es la que propugna la continuación del procedimiento concursal, con el limitado alcance que resulta de las consecuencias propias de la modificación estructural.
Es la solución más ajustada a la naturaleza y alcance de este tipo de operaciones. Como se ha explicado, el efecto de transmisión universal inherente a la modificación estructural determina que la sociedad sucesora asuma íntegramente la posición jurídica de la sociedad extinta en el convenio de acreedores. A ello no es impedimento el carácter personalísimo de la condición de concursado, porque no se produce propiamente una sobrevenida sustitución en esa posición, de forma que la sociedad sucesora se convierta en concursada. Se produce una transmisión universal de las relaciones que determina una transmisión de la posición de la posición contractual establecida en el convenio. Tampoco es obstáculo el hecho de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad en concurso. Se comparte la opinión de que es perfectamente trasladable a este caso la doctrina relativa al mantenimiento de la capacidad residual de las personas jurídicas extinguidas por concurrencia de las causas societarias ordinarias para atender las relaciones jurídicas pendientes. Es exponente relativamente reciente de esa doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2017 de 24 de mayo de 2017 -Roj: STS 1991/2017 -EDJ 2017/72659-: “aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”. Su adaptación al caso ahora examinado se encuentra explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-. Cuando se produce la extinción societaria, “al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de la cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo, ‘... lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes’ -STS 27-12-2011 -EDJ 2011/338567--”. No debe haber inconveniente en aplicar esta solución a los supuestos en que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada se produce como consecuencia de una modificación estructural. De ese modo, el procedimiento concursal, tras la aprobación del convenio y la culminación de la operación con su inscripción en el Registro Mercantil, sigue en el mismo estado en que se encuentra todo proceso concursal en el que se ha aprobado un convenio concursal, con algunas particularidades propias de la circunstancia de que se ha llevado a cabo una modificación estructural. No hay problema en que formalmente siga apareciendo como concursado una sociedad extinguida, con el carácter de mantenimiento residual de su personalidad jurídica a los efectos de continuación del concurso y sin perjuicio de que materialmente la posición en el convenio corresponda a la sociedad resultante de la modificación estructural.
4. La continuación del procedimiento concursal. Efectos sobre el convenio
Según se viene diciendo, como consecuencia de la modificación estructural se produce la sucesión universal del deudor en todos sus derechos y obligaciones, de forma que a partir de su inscripción registral será la sociedad resultante quien venga obligada a atender los créditos -todos, concursales y contra la masa en los términos dispuestos en el convenio y en la legislación concursal aplicable. Como resulta del artículo 133.2 LC -EDL 2003/29207-, desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42 LC, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento. El procedimiento quedará entonces en estado latente hasta que se determine el cumplimiento o incumplimiento del convenio. Sobre la sección de calificación se hablará después.
En cuanto al cumplimiento del convenio, se suscita, como cuestión práctica, a quién corresponde interesar la declaración de su cumplimiento: la “viva” sociedad sucesora o la extinta concursada. La cuestión no tiene mayor trascendencia. Da igual que la sociedad beneficiaria interese directamente esa declaración, en cuanto titular de la posición jurídica resultante del convenio, o que lo haga a través de la extinta sociedad concursada con personalidad residual o remanente en el proceso concursal. Lo mismo puede decirse del informe semestral a que se refiere el artículo 138 LC -EDL 2003/29207 y del informe de cumplimiento previsto en el artículo 139.1 LC. Con la satisfacción de los acreedores en los términos resultantes del convenio, no debería haber inconveniente en obtener del juez del concurso la declaración de su cumplimiento ex artículo 139 LC, lo que comportará, esta vez sí, su conclusión en virtud del artículo 141 LC.
Con matizaciones similares, debe considerarse vigente la previsión del artículo 142.2 LC -EDL 2003/29207-, según la cual “el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación”. Si la sociedad resultante de la modificación estructural llega a ese conocimiento, habrá de dirigirse al juez del concurso a ponerlo de manifiesto. La solución general prevista para tales casos es la apertura de la fase de liquidación, lo que, en el caso considerado y como se verá a continuación al analizar la situación de incumplimiento del convenio, de producirse tendría un alcance más formal que real, ante la ausencia de un patrimonio separado que pudiera ser sometido a liquidación.
Si el convenio se incumple, entrarán en juego las reglas generales del artículo 140 LC -EDL 2003/29207-, comenzando por la que dispone que cualquier acreedor podrá acudir al juez del concurso a instar la declaración de incumplimiento. La solicitud dará lugar a la tramitación del correspondiente incidente y, en caso de declararse el incumplimiento, se producirán los efectos del artículo 140.4 LC, es decir, la resolución del convenio y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 LC, esto es, los créditos afectados por el convenio, con el matiz ya conocido de que los pagos realizados se presumirán legítimos en los términos del artículo 162 LC. En definitiva, desaparecerán las quitas y esperas establecidas y, por tanto, en línea de principio la sociedad beneficiaria de la modificación habrá de hacer frente a los créditos en su totalidad.
No podemos compartir en este punto, al menos no en su totalidad, el criterio sostenido por algunos órganos judiciales, como el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo en su Auto de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974-, cuando afirma que “el efecto resolutorio -y, con él, la desaparición de los efectos de la quita y/o espera deriva del hecho mismo del incumplimiento contractual, limitándose el art. 140.4 -EDL 2003/29207 a constatarlo, por lo que los acreedores que lo fueron de la absorbida, si media incumplimiento, podrán reclamar a la absorbente a través de un declarativo”. La declaración de incumplimiento del convenio corresponde al juez del concurso precisamente por aplicación del artículo 140.1 LC. Es una competencia exclusiva y excluyente. Lo ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo por ejemplo, en Sentencias núm. 229/2016 de 8 de abril de 2016 -Roj: STS 1621/2016 -EDJ 2016/40495 y núm. 147/2015 de 26 de marzo de 2015 -Roj: STS 1290/2015 -EDJ 2015/45638-. El legislador ha querido que sea el juez del concurso quien se pronuncie sobre esta relevante cuestión y que lo haga con efectos generales para todos los acreedores vinculados por el convenio tras la tramitación del correspondiente incidente en el seno del procedimiento concursal. Ello no obsta a que, una vez declarado el incumplimiento y, por tanto, producidos los efectos del artículo 140.4 LC, cualquier acreedor pueda acudir a un procedimiento ordinario y reclamar a la sociedad beneficiaria de la modificación estructural el importe íntegro pendiente de su crédito frente a la antigua sociedad concursada. Pero no cabe que, sin ese paso previo, un acreedor pueda directamente iniciar un procedimiento declarativo en reclamación de su crédito contra la sociedad beneficiaria de la modificación estructural y -con evidente grave riesgo de resoluciones contradictorias si lo hacen varios acreedores instar ante un juez de primera instancia, siquiera a efectos prejudiciales, una declaración de incumplimiento del convenio.
En este escenario, pueden darse dos situaciones. Una -poco probable-, que la sociedad beneficiaria tenga capacidad para hacer frente al pago íntegro de los créditos vinculados por el convenio. De ser así, no habría consecuencias para esa sociedad, más allá de las propias de atender esos pagos voluntariamente o tras el ejercicio de las correspondientes acciones de reclamación. Otra -más probable-, que no se encuentre en condiciones de atender esos pagos, lo que, como fácilmente se advierte, podría determinar a su vez una situación de insolvencia de la propia sociedad beneficiaria de la modificación y, de darse los presupuestos generales establecidos en la Ley, provocar su declaración en concurso, con todas las consecuencias que ello comportaría.
Naturalmente, la resolución del convenio por su incumplimiento no producirá efectos sobre la modificación estructural. Si el principio general sentado por el Tribunal Supremo es la resistencia de la modificación estructural a cualquier impugnación, incluidas las acciones rescisorias concursales, con mayor motivo ese principio habrá de comportar el blindaje de la modificación estructural frente a los efectos de la declaración de incumplimiento del convenio y su resolución.
Queda, finalmente, la duda de si habrá de abrirse la liquidación concursal como consecuencia necesaria de la declaración de incumplimiento del convenio. El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 se decantan por dar una respuesta afirmativa a la pregunta. Pero se apresuran a puntualizar que la apertura de la liquidación tendrá un carácter puramente formal, no material, en la medida en que no hay realmente patrimonio que liquidar tras la sucesión universal producida y la integración de los activos de la extinta sociedad concursada en la persona jurídica beneficiaria de la operación. Según la Audiencia Provincial de Valladolid, “no será posible, como dijimos, la integración del patrimonio de la concursada con los bienes y derechos cedidos a la sociedad absorbente”. La cuestión, por tanto, carece de trascendencia real. De hecho, cabría plantearse si es verdaderamente necesario abrir de manera formal la liquidación para poder tramitar la sección de calificación estos supuestos. Así parece resultar de la dicción de los artículos 143 y 167 LC -EDL 2003/29207-. Pero se trata de normas de carácter general, que no contemplan de forma específica la situación resultante de un supuesto de integración del patrimonio de la persona jurídica concursada en el de otra como consecuencia de una modificación estructural, efecto que necesariamente determina la ausencia de un patrimonio que liquidar y, con ello, priva de contenido a la propia fase de liquidación, salvo que ese contenido sea sólo permitir la formación de la sección de calificación, lo que no parece tener demasiado sentido. Bien podría entenderse que resulta innecesario abrir la liquidación y que se puede pasar directamente a la sección de calificación. No conviene olvidar que lo que realmente provoca en estos casos la apertura de la calificación no es tanto la liquidación como el incumplimiento del convenio declarado en resolución judicial firme.
5. Modificación estructural y calificación
Nos situamos en un escenario de incumplimiento de convenio. La sección de calificación se formará entonces con normalidad, mediante la aplicación de las reglas generales. Precisamente el carácter imperativo de la formación, tramitación y resolución de la pieza de calificación cuando se dan los presupuestos legales y los relevantes intereses públicos y privados presentes han sido razones de peso invocadas en contra de la tesis partidaria de la conclusión del concurso como consecuencia de la modificación estructural.
Si hubo una previa sección de calificación por haberse aprobado un convenio gravoso, procederá su reapertura en los términos establecidos en el artículo 167.2 LC -EDL 2003/29207-, puesto en relación con otras previsiones, como la del artículo 172 bis.1 II LC -“si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura”-. Si el convenio no fue gravoso, la calificación se realizará en toda su extensión y sobre la base del enjuiciamiento de todos los comportamientos, anteriores y posteriores a la aprobación del convenio.
Según estemos ante una situación de apertura o reapertura de la sección de calificación, variarán los comportamientos susceptibles de enjuiciamiento, la identificación de las personas afectadas y, en fin, las consecuencias de una eventual calificación de culpabilidad.
En cuanto a este último punto, cabe distinguir dos planos: el de las consecuencias personales -singularmente, la inhabilitación y el de las consecuencias patrimoniales -singularmente, la responsabilidad concursal-.
En el primero de los planos, no habrá inconveniente en una plena tramitación y resolución de la sección, sobre la base del enjuiciamiento de las personas afectadas por la calificación, que, para los hechos anteriores a la eficacia del convenio, serán las que ostentaron alguna de las posiciones del artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207 en la extinta sociedad concursada mientras que para los posteriores serán quienes hayan ocupado esas posiciones en la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.
Más problemas puede comportar la determinación del importe de una eventual responsabilidad concursal. Por definición, esa responsabilidad se fija sobre el déficit entre el activo y el pasivo de la sociedad concursada -artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207--. En caso de una modificación estructural, al haberse producido la sucesión universal que le es propia, no podrá hablarse de déficit si el patrimonio de la sociedad beneficiaria es suficiente para satisfacer a los acreedores de la concursada extinta. De ser esa la situación, la sección de calificación sólo podría terminar, en caso de calificación de culpabilidad, con el establecimiento del conjunto de consecuencias previstas en el artículo 172.2 LC como contenido de la sentencia de calificación, pero sin condena a la cobertura de déficit alguno. Y es que la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC tiene un carácter subsidiario, en el sentido de que sólo entra en juego si el patrimonio del concursado no basta para hacer frente a los créditos, es decir, si hay déficit. Como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, “no procederá la liquidación automática de su patrimonio personal en la liquidación abierta a consecuencia del incumplimiento del convenio, sino que deberá respetarse el presupuesto legal -art. 172 bis 1 LC de que el patrimonio de la sociedad -en este caso, de la sociedad beneficiaria no fuera suficiente para satisfacer a los acreedores”.
Si, en cambio, el patrimonio de la sociedad beneficiaria no es capaz de hacer frente a los créditos de los acreedores de la sociedad extinguida y ello comporta o es evidencia de una situación de insolvencia en la propia sociedad beneficiaria, ésta será declarada en concurso y, de proceder la formación de la sección de calificación, allí habrá de determinarse si hay o no déficit, tomando como referencia el patrimonio íntegro de la sociedad beneficiaria. La pregunta es qué ocurre entonces con la responsabilidad concursal del procedimiento correspondiente a la sociedad extinguida. ¿Cómo se calcularía el déficit?
Una posibilidad sería realizar un cálculo teórico del déficit a los solos efectos de la responsabilidad del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, sobre una valoración también teórica de los activos integrantes del patrimonio traspasado a la sociedad beneficiaria de la modificación. Se trata, sin embargo, de una solución que antes se ha descartado cuando se ha rechazado la tesis de la sucesión con efectos liquidativos parciales, por lo que no sería muy coherente aplicarla en sede de calificación.
También puede entenderse que se ha de esperar a que se tramite todo el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria, lo que produciría situaciones poco deseables, comenzando por la dilación que supondría en la resolución de la sección de calificación de la sociedad extinguida y siguiendo por los problemas de coordinación con el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria y, en particular, con la sección de calificación de este último. Por ejemplo, el comportamiento determinante del incumplimiento del convenio tendría relevancia a los efectos de la calificación del concurso de la sociedad extinta, pero también en el de la sociedad beneficiaria, no sólo en la propia calificación sino también en la responsabilidad concursal, en la medida en que el incumplimiento del convenio haya incidido en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural. De hecho, en realidad, esa incidencia se habrá producido necesariamente en la esfera de la sociedad beneficiaria por efecto de la sucesión universal operada o dicho de otra forma, la generación o agravación de la situación de insolvencia atribuible al incumplimiento del convenio habrá sucedido en el patrimonio de la sociedad beneficiaria. Pero la posibilidad sugerida -tramitación coordinada de las dos secciones de calificación parece más ajustada tanto al alcance de la modificación estructural como a la naturaleza de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-. En cualquier caso, la dificultad para alcanzar una respuesta satisfactoria al problema se antoja insalvable con la legislación vigente. Más lejos no se puede llegar si no es mediante la adopción de medidas normativas que establezcan una adecuada regulación de la materia.
6. Referencia final a las modificaciones que no suponen extinción de la concursada
Los problemas analizados no se producen, o al menos no con tanta intensidad, si la modificación estructural inscrita no supone la extinción de la sociedad concursada. Puede ser el caso, por ejemplo, de una escisión parcial.
En tales situaciones, no cabe discusión sobre si procede acordar o no la conclusión del concurso, precisamente porque la sociedad concursada sigue existiendo, de forma que resultarán de íntegra aplicación las normas relativas a los efectos de la aprobación de un concurso de acreedores.
Así, con la aprobación del convenio cesarán los efectos del concurso -art. 133.2 LC -EDL 2003/29207--, pero el procedimiento concursal permanecerá abierto para la tramitación de los incidentes pendientes en su caso, para la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio -con apertura de la liquidación en este último supuesto y, en fin, para la apertura o reapertura, según corresponda, de la sección de calificación.
De ese modo, en el ejemplo propuesto, si como consecuencia de la modificación estructural se produce una transmisión de activos y pasivos a un tercero, el beneficiario asumirá la obligación de pago de los créditos transmitidos en los términos del convenio y la concursada responderá solidariamente del cumplimiento de la obligación -art. 80 LME -EDL 2009/25042--. Si los créditos son atendidos por el nuevo obligado al pago, se declarará el cumplimiento del convenio -art. 139 LC -EDL 2003/29207- y con ello la conclusión del concurso -art. 176 LC-. Si la concursada incumpliera el convenio, se abriría la liquidación, que se tramitaría según las reglas generales. Si fuese la sociedad beneficiaria de la modificación estructural quien incumpliese alguna obligación incluida en el convenio que le hubiere sido transmitida como consecuencia de la modificación estructural, el acreedor o acreedor afectado podría también, al margen de la posibilidad de dirigirse contra la sociedad beneficiaria hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión, interesar la declaración de incumplimiento del convenio y con ello la apertura de la liquidación, por ser la sociedad escindida responsable solidaria por la totalidad de la obligación ex artículo 80 LME -EDL 2009/25042 -vid. YÁÑEZ EVANGELISTA y CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F., op. cit., pág. 14-.
La sección de calificación, por su parte, se abriría o reabriría también según las reglas generales, dependiendo de si el convenio era o no gravoso.
La descoordinación existente entre la Ley concursal -LC -
La descoordinación existente entre la Ley concursal -LC -EDL 2003/29207--, la Ley de sociedades de capital -LSC -EDL 2010/112805- y la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -LME -EDL 2009/25042- ha planteado numerosos problemas de aplicación e interpretación de estas normas en el marco de las relaciones entre modificaciones estructurales y situación de insolvencia de las sociedades de capital. Se han suscitado así cuestiones como la rescindibilidad de las operaciones de modificación estructural de las sociedades de capital realizada con anterioridad a la declaración de concurso o todavía pendiente de ejecución en ese momento, o como la admisibilidad y régimen de las operaciones de modificación estructural realizadas durante el concurso de una sociedad de capital, ya sea en fase común o como propuesta en fase de convenio o de liquidación, que han dado lugar a posiciones doctrinales encontradas y a resoluciones judiciales parcial o totalmente contradictorias. En la presente edición del Foro, la cuestión planteada se centra específicamente en una de estas materias, la relativa a los efectos de la aprobación de una operación de modificación estructural con sucesión universal en la que participe la sociedad concursada sobre la continuidad del procedimiento concursal, cuya solución se presenta especialmente compleja y difícil.
Como es sabido, la sucesión universal como efecto de una modificación estructural determina la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio de una o más entidades a favor de otra u otras entidades sin previa liquidación, lo cual en algunos casos determina también la extinción de la sociedad transmitente -fusión, escisión total-. A partir de ello, se produce la confusión patrimonial y la asunción por parte de la sociedad sucesora de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad causahabiente. Para simplificar la exposición y aun cuando ello signifique dejar sin abordar los importantes matices que pueden plantearse en función de la tipología de modificaciones estructurales, nos centraremos específicamente en el supuesto de que durante el procedimiento de concurso y como contenido de un convenio concursal se acuerde una fusión por absorción de la sociedad concursada, lo que determinará la transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente y correlativamente la extinción sin liquidación de la sociedad absorbida.
Ante todo, no parece cuestionable que la operación de fusión por absorción de la sociedad concursada puede ser parte del contenido de un convenio concursal. En este sentido, el art. 100.3 LC -EDL 2003/29207-, al establecer la prohibición de las propuestas de convenio que consistan en la liquidación global del patrimonio del concursado salva expresamente «la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada» y, en parecido sentido, el art. 190.2 LC contempla la posibilidad de acudir al procedimiento abreviado «cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo». Ninguna duda se plantea, por tanto, con la admisión de una fusión como contenido del convenio concursal, sin perjuicio de los problemas que en este caso se plantean para armonizar las normas concursales con las aplicables a la modificación estructural así como también para acompasar el iter del procedimiento de modificación estructural -redacción y aprobación del proyecto común de fusión, emisión de informes, aprobación de la fusión por las juntas generales de las sociedades implicadas, derecho de oposición de acreedores con el propio sobre aprobación del convenio en el marco del procedimiento concursal -presentación de la propuesta de convenio, evaluación por la administración concursal, aprobación por los acreedores y aprobación judicial-. En orden a la resolución de estos problemas de armonización ha de considerarse que, aun cuando la modificación estructural como operación societaria y el concurso de acreedores se conecten al formar parte del contenido del convenio concursal, aquélla es una operación jurídica independiente cuya eficacia una vez ejecutada no queda condicionada a los eventuales avatares del procedimiento concursal.
La cuestión principal que plantea la admisión de la fusión por absorción de la sociedad concursada como contenido del convenio es determinar el efecto que la misma produce sobre el propio procedimiento concursal. Ciertamente debe reconocerse la dificultad de tomar posición en una materia tan necesitada de aclaración pues, como veremos a continuación, cualquier solución presenta objeciones e inconvenientes y no resulta por ello plenamente satisfactoria. Las alternativas básicas serían entender que el procedimiento concursal continúa a pesar de la extinción de la sociedad concursada como consecuencia de la fusión o considerar que dicha extinción conllevaría la conclusión del procedimiento.
Podría así defenderse en primer lugar la continuidad del proceso concursal, dado que la entidad absorbente se subroga en la posición del concursado y asume por tanto todas las relaciones jurídicas pendientes de cumplimiento por éste, lo cual incluye las obligaciones derivadas del convenio concursal igualmente, la fusión también implica la sucesión procesal en los procedimientos judiciales en curso de los que sea parte la sociedad absorbida. A su vez, en caso de convenio, la LC -EDL 2003/29207 contempla la conclusión del procedimiento concursal cuando se ha constatado su íntegro cumplimiento mediante auto firme -arts. 141 y 176.1.2º LC-, por lo que habría que esperar hasta ese momento para entender concluido el procedimiento por su parte, en el supuesto de que se constatase el incumplimiento del convenio, se abriría la fase de liquidación sobre el patrimonio del sucesor del concursado -la sociedad absorbente-. Ello permitiría además abrir en su caso la fase de calificación del concurso en orden a depurar las responsabilidades en las que se hubiera podido incurrir en relación con la generación o agravación del estado de insolvencia.
Sin embargo, resulta difícil mantener que el procedimiento concursal continúa sobre un deudor distinto o que se mantiene latente a la espera de que se produzca el íntegro cumplimiento del convenio o, en su defecto, su incumplimiento. Salvo que la operación de fusión deviniese ineficaz por cualquier causa -dentro del estrecho margen para la impugnación de la fusión que deja el art. 47 LME -EDL 2009/25042--, en ningún caso la entidad concursada absorbida y extinguida volvería a la vida jurídica recuperando su existencia, por lo que el procedimiento concursal ya no podría continuar sobre dicho deudor -lo que no impide el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores y/o liquidadores de la entidad absorbida, siempre que estemos todavía dentro del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, ni tampoco que no pueda declararse un nuevo procedimiento concursal sobre la sociedad absorbente-. A su vez, tampoco el incumplimiento del convenio -que ya sería imputable a la sociedad absorbida puede determinar la liquidación del patrimonio de la sociedad concursada extinguida, en tanto dicho patrimonio ya habrá quedado definitivamente confundido con el patrimonio de la sociedad absorbente. Al contrario de lo que sucede en caso de deudor-persona física, no se contempla una suerte de «patrimonio yacente de la sociedad extinguida tras una fusión» y, por ello, no es posible que pueda abrirse la liquidación separadamente sobre dicho patrimonio -el art. 182 LC -EDL 2003/29207 contempla, en caso de fallecimiento del concursado persona física, la continuación del procedimiento concursal como concurso de la herencia, pero nada se señala sobre el destino del procedimiento concursal en caso de extinción del concursado persona jurídica-. En este caso, la liquidación debería alcanzar, por tanto, a todo el patrimonio de la sociedad absorbente, con las consecuencias que ello podría tener también sobre los acreedores de ésta que no lo hubiesen sido de la sociedad absorbida ello podría resultar también contradictorio en caso de que la sociedad absorbida, a pesar de haber incumplido el convenio, no se encontrase en situación de insolvencia, en tanto debería entrar en juego la causa de conclusión del procedimiento de concurso prevista en el art. 176.1.4º LC -cuando, en cualquier estado del procedimiento, «se compruebe […] que ya no existe la situación de insolvencia»-.
Pero tampoco la solución contraria de considerar concluido el proceso concursal como consecuencia de la extinción de la sociedad absorbida está exenta de inconvenientes. Fundamentalmente ello chocaría con el carácter cerrado -numerus clausus de las causas de conclusión del procedimiento concursal previstas en el art. 176 LC-EDL 2003/29207-, entre las que no se incluye la extinción del concursado -de hecho, como hemos señalado, en caso de fallecimiento del deudor concursado persona física, el art. 182 LC dispone la continuación del procedimiento concursal-. A su vez, si la modificación estructural y consiguiente extinción de la sociedad concursada absorbida determinase la conclusión del procedimiento, se produciría una situación de desamparo de los acreedores concursales en tanto la desaparición del efecto novatorio del convenio sobre sus créditos únicamente se produciría una vez constatado por el juez del concurso su incumplimiento -constatación que no podría producirse si el procedimiento ha concluido y no existe juez del concurso competente para recibir los informes semestrales ni las solicitudes de cumplimiento o incumplimiento formuladas, respectivamente, por el deudor o por los acreedores-. Y finalmente impediría que pudiera abrirse la fase de calificación pues, al margen de los supuestos en los cuales no procede su apertura en atención al contenido del convenio -art. 167 LC-, no cabría calificar el concurso si entendemos que éste ya ha concluido como consecuencia de la aprobación de la modificación estructural que forma parte del contenido del convenio.
Parece, por tanto, que existen obstáculos e inconvenientes para aceptar tanto una solución -que se considere concluido el procedimiento concursal como la contraria -que se mantenga el procedimiento hasta su conclusión por alguna de las causas legales-, por lo que no parece posible mantener ninguna de ellas de manera taxativa y hasta sus últimas consecuencias. Más bien parece que, a la vista de estas dificultades, debemos articular una solución equilibrada que trate de conciliar los intereses en juego, salvando la eficacia de la modificación estructural pero también buscando la satisfacción de los acreedores afectados por el concurso. Dejando al margen la posibilidad, admitida por algunos y rechazada por otros, de que en el convenio se haya previsto como contenido único la modificación estructural de modo que, llevada a cabo ésta, habría de entenderse cumplido el convenio -y, por tanto, concluido el procedimiento de concurso-, nos centraremos en el supuesto de que la modificación estructural que forma parte del convenio tenga únicamente un carácter instrumental para conseguir la satisfacción de los acreedores con el pago en los términos acordados en el propio convenio. En este caso, no podría entenderse que el procedimiento concursal ha concluido con la ejecución de la modificación estructural pues aún quedaría pendiente de cumplimiento el convenio pero tampoco simplemente que continúa con un deudor distinto teniendo en cuenta el carácter estrictamente personal del procedimiento concursal y la imposibilidad de que pueda liquidarse únicamente el patrimonio proveniente de la sociedad concursada absorbida -que habrá quedado ya definitivamente confundido con el patrimonio de la sociedad absorbente-.
En nuestra opinión y con todas las cautelas, la solución de compromiso podría pasar por considerar que, tras la modificación estructural, el procedimiento concursal queda latente a la espera de verificar el cumplimiento o incumplimiento del convenio, pudiendo también procederse a la apertura de la sección de calificación si se dan los presupuestos para ello -art. 167 LC -EDL 2003/29207--. En el primer caso, ningún problema se plantea dado que la declaración de cumplimiento conduciría a la conclusión del procedimiento concursal. Por su parte, en caso de que el convenio se declarase incumplido -incumplimiento que ya sería imputable a la sociedad absorbente-, sin perjuicio de que ello pudiera tener efecto sobre la calificación del concurso determinando la reapertura de la sección correspondiente, entendemos que no conllevaría automática y necesariamente la apertura de la fase de liquidación sobre el patrimonio de la sociedad absorbente. Como consecuencia del incumplimiento del convenio se abriría una situación nueva: decaería el efecto novatorio de la aprobación del convenio sobre los créditos -pero no obviamente la eficacia de la modificación estructural y la sociedad absorbente devendría deudora de las obligaciones de la sociedad concursada absorbida en sus términos y condiciones originales, lo que podría conducir a un nuevo procedimiento concursal -declarado ahora sobre la sociedad absorbente en el caso de que concurriesen los presupuestos para ello. En caso contrario, concluida la fase de calificación del concurso, habría que entender concluido también el procedimiento concursal abierto sobre la sociedad absorbida en este caso por inexistencia de una situación de insolvencia.
Se trataría por tanto de una continuación limitada del procedimiento concursal abierto sobre la sociedad absorbida que concluiría, en todo caso, si se declara cumplido el convenio o si, declarado su incumplimiento, se cierra la pieza de calificación -en términos similares se pronuncia el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018-. Y, en caso de incumplimiento, cesaría el efecto novatorio del convenio sobre los créditos concursales si bien sería necesario que los acreedores concursales de la sociedad absorbida reclamasen el pago a la sociedad absorbente con la posibilidad, en su caso, de instar igualmente su declaración de concurso en el supuesto de que se acreditase su situación de insolvencia. Ciertamente esta solución exige que los acreedores concursales, después de haber participado en un concurso y haber aceptado un convenio que ha resultado incumplido, deban iniciar un procedimiento declarativo contra la sociedad absorbente o instar su declaración de concurso si bien, de un lado, se trata de una consecuencia que podrían evitar rechazando la propuesta de convenio que contemple la fusión por absorción de la sociedad concursada y, de otro, nos parece menos gravoso que admitir la liquidación del patrimonio íntegro de la sociedad absorbente -junto al resto de efectos vinculados a la apertura de la fase de liquidación: disolución de la sociedad absorbida, cese de sus administradores y sustitución por el administrador concursal con el único fin de satisfacer los créditos de los acreedores que lo eran de la sociedad concursada absorbida.
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Mercantil
Los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales con sucesión universal
Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez
Planteamiento
La modificación estructural con sucesión universal en la que participe la concursada, ¿supone la extinción del concurso?; en el caso de la absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, ¿qué sucede si la sociedad absorbente incumple el convenio?, ¿cuáles serían los efectos de este incumplimiento en sede de calificación?
De la interconexión entre las denominadas modificaciones estructurales societarias y el Derecho de la insolvencia nos hemos ocupado en pasadas ediciones de este Foro. En particular, fue objeto de nuestra atención la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas frente a la acción rescisoria concursal, reconocida hoy expresamente por la STS 682/2016, de 21 de noviembre -EDJ 2016/215474-.
Pero los problemas que se generan cuando se cruzan los caminos de la novación del contrato de sociedad, -en que las modificaciones estructurales consisten, frente a las novaciones uti singuli de las relaciones particulares con cada socio-, y el Derecho de la insolvencia, sitúan al observador frente a un horizonte mucho más amplio. La propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- admite así lo sugiere (cfr. arts. 100.3 y 190.2).
Un primer criterio de clasificación, funcional y temporal, permite distinguir entre las situaciones surgidas cuando las modificaciones estructurales se plantean en el escenario de la preinsolvencia, frente a lo que ocurre cuando el concurso ha sido ya declarado. Desde esta perspectiva, siempre se ha visto en la modificación estructural traslativa una posibilidad de saneamiento tendente a evitar la insolvencia, una forma de rescatar a la empresa de la crisis a través de la transmisión global de sus activos y pasivos; de ahí la atención que estas figuras han merecido tradicionalmente desde el ámbito del Derecho paraconcursal o preventivo de la insolvencia.
Frente a estas situaciones, y de forma paradójica, las modificaciones estructurales acaecidas ya en el seno del concurso podrían entenderse favorecidas, al desaparecer la posible oposición individual de los acreedores, y al contar con la garantía de la supervisión judicial. Sin embargo, es bien cierto que los problemas de la interrelación entre la insolvencia declarada y los cambios estructurales societarios se acentúan. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad puramente cronológica de que resultará posible que las fusiones, cesiones globales y escisiones, -por centrar la atención en los casos en los que se produce la sucesión universal característica de estas situaciones-, tengan lugar en cada una de las fases del proceso concursal, ya sea durante la fase común, o posteriormente, como posibles soluciones de la insolvencia, bien en liquidación, o bien en la fase de convenio. Precisamente esta última fase, la de la solución convenida, aparenta ser su entorno natural. La interrelación entre los órganos societarios y los del concurso en cada una de estas fases del proceso presentará perfiles propios.
No hace falta incidir en la ausencia de una expresa previsión legislativa respecto de estas cuestiones. La multiplicidad de situaciones posibles complica al extremo la tarea normativa, y no resulta seguro que la solución deba hallarse en todos los casos en la certeza que están llamados a proporcionar los textos positivos. No resultaría honesto por nuestra parte descargar el tanto de culpa sobre un legislador negligente, cuando desde estas mismas páginas venimos dudando metódicamente sobre la función taumatúrgica de la ley positiva. Nos parece que, en un escenario tan complejo, fomentar la afición del legislador a representar el papel del deus ex machina no conviene a nuestra escena.
Es tarea de la academia identificar y clasificar los diferentes grupos de casos que pueden surgir de la intersección entre las modificaciones estructurales societarias y el Derecho concursal, y será afán de los prácticos intentar buscar soluciones plausibles para resolver los problemas complejos. Más modestamente, en esta edición del Foro centraremos nuestra atención en tres cuestiones concretas que ejemplifican la situación que venimos describiendo, y que surgen cuando la modificación estructural con sucesión universal constituye el contenido del convenio, y es la sociedad concursada la absorbida o la totalmente escindida. Como se verá, algunas cuestiones han sido ya objeto de respuesta por nuestros tribunales, en una jurisprudencia casuística notoriamente desemejante, que será objeto de nuestra crítica, desde el reconocimiento a los esfuerzos realizados. Baste en este lugar, a modo de ejemplo, una expresa referencia al brillante análisis doctrinal que incorpora la reciente sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, 318/2018, de 9 de julio -EDJ 2018/592808-, que contempló precisamente un supuesto en el que la fusión por absorción de la sociedad en concurso tuvo lugar en fase de convenio, pero sin formar parte de su contenido.
Existe, tras las últimas reformas legales, una opinión común que admite la modificación estructural traslativa, -fusión o escisión global-, como contenido único del convenio, sin necesidad de que venga acompañada con quitas o esperas. Si tal es el caso, podría pensarse que la finalidad del concurso se habría cumplido íntegra, con la satisfacción de los acreedores. Pero las cosas no serán tan sencillas, sobre todo si se piensa en que la sola aprobación del convenio no supone por sí misma el éxito de la fusión o de la escisión, sino que será necesario que todo el proceso societario tendente a su aprobación culmine con éxito (¿acaso ello supone que el convenio queda sometido a condición?, no lo creemos), y este camino puede estar plagado de dificultades. Y aun así, inscrita la fusión, faltará ocuparse del problema de la situación en la que queda la sociedad concursada absorbida. Y todavía será más frecuente que el convenio presente, además de la modificación estructural, sus contenidos típicos de quitas o esperas.
En efecto, la fusión (y la escisión o cesión totales, mutatis mutandis), por esencia, supone la extinción concomitante, sin proceso de liquidación previo, de la sociedad absorbida (art. 23.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-). Supone también la sucesión universal o transmisión íntegra de activos y pasivos. Pero la fusión no es causa de conclusión del concurso, por lo que nos planteamos cuál sea el efecto de la aprobación de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida, y si esa sucesión universal implica también una sucesión procesal en el concurso. Frente a lo que pueda aparentar, no se trata de una cuestión meramente procedimental, sino que presenta implicaciones y aristas que demandan un profundo análisis teórico, -que nos volverá a enfrentar con el espectro de la personalidad de la sociedad extinguida y cancelada-, pues no se olvide que el concurso tiene una base típicamente personal, en apariencia incompatible con posibles modificaciones subjetivas.
La solución que se ofrezca a este problema condicionará también la respuesta a las otras dos cuestiones que sometemos a nuestros expertos. Asumido que el convenio produce una situación de «concurso latente», nos preguntamos qué sucederá si la sociedad absorbente, sucesora universal de la concursada, incumple el convenio. Aquí las soluciones dependerán de variables diversas, entre las que destaca la situación surgida en el caso de que la causa del incumplimiento haya sido la insolvencia de la sociedad absorbente.
Para completar la trama, nuestro último acto obligará a considerar la dimensión pública de la insolvencia. La sección sexta del concurso desborda los intereses privados del deudor y de sus acreedores, y amplía la perspectiva de análisis con la obligada consideración del interés público característico del Derecho concursal. Y si así son las cosas, hemos de preguntarnos qué ámbito tendrá el enjuiciamiento de la conducta del deudor en una eventual sección de calificación, incoada o reabierta por incumplimiento del convenio por la sociedad absorbida, y afrontar el riesgo de que la modificación estructural suponga un mecanismo a la postre fraudulento, una posible vía de escape para administradores negligentes. Como se verá, la cuestión presenta un perfil específico cuando se trata de abordar el problema desde el punto de vista de la responsabilidad concursal.
En fin, encontrará el lector en las páginas que siguen opiniones fundadas y comprometidas sobre las numerosas hipótesis que pueden aparecer en la realidad práctica. No faltarán en ellas referencias doctrinales y jurisprudenciales actualizadas, y críticas a las soluciones ofrecidas hasta el momento. La complejidad de los problemas correrá pareja con la falta de uniformidad de las respuestas, pues es llano que no existe una única solución correcta.
Permítasenos finalmente concluir la presente edición, última del ejercicio, con la obligada felicitación a nuestros lectores por el año que comienza. Deseo que acompañamos con el sentimiento de una especial dedicatoria: ofrecemos el Foro a la memoria de María José Purkiss Pina. Sit tibi terra levis.
Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2018.
La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las...
La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -en adelante LME -EDL 2009/25042--, tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social -art. 1 LME-, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, tal como manifiesta su exposición de motivos.
Por su parte, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -en adelante, LC -EDL 2003/29207--, entre cuyas finalidades, además de la satisfacción ordenada de los acreedores, se encuentra la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.
Se trata de determinar los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales contempladas en la LME -EDL 2009/25042 cuando estas impliquen una sucesión universal del patrimonio, en especial, la fusión, la escisión en sus tres modalidades -escisión total, parcial y segregación y la cesión global del activo y pasivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 93 LME prohíbe el traslado de domicilio al extranjero de las sociedades en liquidación y de las que se encuentren en situación de concurso de acreedores.
La primera cuestión que podría plantearse es si sería posible efectuar una modificación estructural previa a una posible solicitud de concurso o realizar la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207 previendo anticipadamente una modificación estructural que afecte a la sociedad en una situación de concurso.
El artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207 no se refiere expresamente a las modificaciones estructurales, sino a la comunicación sobre el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
A priori no existiría problema en aceptar una modificación estructural que implique el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207 y que evite las acciones de rescisión a que se refieren los artículos 71 a 73 LC, debiendo incluirse las operaciones estructurales en el acuerdo de refinanciación formalizado en instrumento público suscrito por todas las partes intervinientes.
Si finalmente fuese declarado el concurso de acreedores de una de las sociedades, corresponde a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207-. Debe tenerse en cuenta que la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento y que las demandas de rescisión se dirigirán contra el deudor, pero también contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si se estimare la acción, se condenará a la restitución de las prestaciones objeto de la impugnación, con sus frutos e intereses conforme a la LC.
A mayor abundamiento y tal como resalta la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-, el artículo 47 LME -EDL 2009/25042 limita la posibilidad de que una vez inscrita la fusión -o, en su caso, la escisión o cesión global del activo y pasivo conforme a los arts. 73, 89 y 90 LME-, pueda instarse su ineficacia, concluyendo que la modificación estructural consistente en la escisión parcial “está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal”.
Si, con posterioridad, se declarase la nulidad de la modificación estructural, la sentencia que la declare habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. La responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas se recoge también en los artículos 80 y 91 LME -EDL 2009/25042 para el resto de modificaciones estructurales.
Cabría pues una modificación estructural previa al concurso de acreedores de una de las sociedades participantes o que, incluso, haya sido la causa de evitar o no el concurso.
Es posible también que la modificación estructural no hubiera concluido antes de la declaración de concurso o, que, habiendo concluido, la sociedad resultante esté incursa en causa concursal o, incluso, haberse incluido la modificación estructural en una propuesta anticipada de convenio y desarrollarse la modificación estructural durante la correspondiente fase concursal.
A estos efectos hay que tener en cuenta que, como manifiesta la exposición de motivos de la LC -EDL 2003/29207-, la declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales de éste, viniendo condicionada la modificación estructural por el régimen de intervención o sustitución al que se hubiera sujetado el concurso -arts. 40 y ss LC y por las propias disposiciones aplicables al mismo.
Como se expresa la LC -EDL 2003/29207-, la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Resulta, por tanto, posible que, en la propuesta de convenio, pueda incluirse y aceptarse una modificación estructural societaria.
El propio artículo 100.3 LC -EDL 2003/29207 admite expresamente la posibilidad de que la propuesta de convenio incluya la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada. Y, ello es lógico, dado que como expresa la LC en su exposición de motivos, el convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.
No podemos olvidar que el objeto del concurso no es el saneamiento de empresas, pero, como manifiesta su exposición de motivos, un convenio de continuación puede ser un instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.
Si el convenio se cumple, procederá la conclusión del concurso por aplicación de los artículos 141 y 176.1.2º LC -EDL 2003/29207-.
En el caso de absorción de la concursada por otra sociedad en fase de convenio, si la sociedad absorbente incumple el convenio y se produce la consiguiente declaración de incumplimiento, supondrá la resolución de este y la posibilidad de ejercicio de las facultades de los acreedores a que se refiere el artículo 140 LC -EDL 2003/29207-, abriéndose la fase de liquidación del concurso.
A este respecto debe tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad en las modificaciones estructurales en orden a la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas a que se refieren los artículos 47, 48, 80 y 91 LME -EDL 2009/25042 que, por aplicación de la STS, Sala 1ª, 8/2015, de 3 de febrero -EDJ 2015/16313-, al respecto de una escisión parcial, y que manifiesta que “la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación” el concurso podrá continuar con la sociedad concursada y exigirse a la misma el cumplimiento de sus obligaciones hasta su conclusión.
Cuando la modificación estructural implique la extinción de la persona jurídica, tal como ponen de manifiesto la STS de 20 de marzo de 2013 -EDJ 2013/42036-, la SAP de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 o el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 8 de enero de 2018, la efectiva extinción de la persona jurídica se produce con el agotamiento de todas las relaciones jurídicas en las que estaba implicada. En cualquier caso, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/153922-, en un supuesto de fusión-absorción, manifiesta que la fusión determina, en base al artículo 23 LME -EDL 2009/25042-, la extinción de la sociedad absorbida, lo que no impide la sucesión procesal en virtud de la fusión-absorción.
En la fase de calificación del concurso, el artículo 164.2 LC -EDL 2003/29207 manifiesta que, “en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.
En la fase de liquidación, el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 contempla la transmisión de unidades productivas, cediéndose al adquirente “los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada”, si bien, la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC.
Las importantes dificultades que se presentan para coordinar dos normas...
Las importantes dificultades que se presentan para coordinar dos normas con objetivos heterogéneos como lo son la Ley Concursal -EDL 2003/29207 y la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles -EDL 2009/25042 se ponen de manifiesto, especialmente, en la fase de convenio de una sociedad concursada que participa en una modificación estructural que implique su extinción [v.gr. fusión -artículo 23 LME-, escisión -artículo 69 LME-…].
Nos referimos más a las dificultades que existen para hacer compatible el impacto de una modificación estructural extintiva en un procedimiento concursal que a las que se pueden presentar en orden a cumplir, dentro del concurso, los requisitos que la modificación estructural exige.
El problema que se presenta queda reflejado en la siguiente cuestión: qué hacer con un procedimiento concursal en trámite en el que ha quedado extinguida ex lege la sociedad concursada fruto del cumplimiento de una de las previsiones del convenio que contempla una modificación estructural.
Hay que señalar que la dificultad señalada surge por la heterogeneidad de fines de ambas normas y la ausencia de previsión legal suficiente. Téngase en cuenta que mientras que la Ley Concursal -EDL 2003/29207 persigue, como fin principal, el pago ordenado a los acreedores hasta donde alcance el patrimonio del deudor insolvente, la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles -EDL 2009/25042 regula, simplemente, diversos cauces y garantías para la transmisión de patrimonios en sede de reestructuraciones societarias.
La heterogeneidad de fines señalada, junto con una insuficiente previsión legal, es la causa de que se planteen disparidad de soluciones doctrinales y judiciales para situaciones equivalentes. La inquietud que produce tal diversidad de respuestas ante un mismo fenómeno se refleja en recientes resoluciones como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974 o en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sec. 3ª de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-.
En tal marco, hay varias asunciones que consideramos relevantes: a la modificación estructural no conlleva per se el cumplimiento esencial del objeto del procedimiento concursal consistente en el pago ordenado a los acreedores del deudor insolvente, b la solvencia sobrevenida del deudor no es fácil contemplarla –al menos en fase de convenio como causa de conclusión del concurso abstrayéndola del pago o consignación de los créditos de todos los acreedores c la previsión de modificaciones estructurales la hace la Ley Concursal -EDL 2003/29207 dentro del ámbito del contenido de convenio -artículos 100.3 y 190.2 LC y no en el precepto regulador de las causas de conclusión del concurso -artículo 176 LC-.
En efecto, la Ley Concursal -EDL 2003/29207 no incorpora como causa de conclusión del concurso la consumación de una modificación estructural del deudor que implique su extinción. Sorprendentemente, tampoco prohíbe que durante el procedimiento concursal el deudor se vea envuelto en una modificación estructural que conlleve su extinción. De hecho, contempla esta posibilidad cuando en el artículo 100.3 LEC -EDL 2000/77463 dispone que “en ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas -… sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada”. O, en el artículo 190.2 LC según el cual “el juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo”.
Llegados a este punto, es importante recordar que, en la regulación vigente, la posibilidad de incluir una modificación estructural del deudor concursado en la propuesta de convenio formaría parte del contenido facultativo del convenio, sin perjuicio de que en el mismo deba incluirse el contenido obligatorio consistente en quitas y esperas -artículo 100.1 LC -EDL 2003/29207--.
Por tanto, no parece que pueda considerarse que la propuesta de convenio pueda tener como exclusivo contenido la modificación estructural de la entidad deudora y que, consumada tal modificación, el convenio debe tenerse por cumplido. De hecho, parecería una solución muy alambicada que el legislador hubiera previsto la incorporación al convenio de una modificación estructural de la deudora –como contenido alternativo ¿único? como determinante de la conclusión del concurso y, por el contrario, no haber establecido la vía más directa de la modificación estructural extintiva como una de las causas de conclusión del concurso en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-.
Lo que parece seguro es que carece de sentido establecer mecanismos dentro del concurso que puedan permitir al deudor concursado eludir el fin esencial del procedimiento concursal que, insistimos, mientras no se modifique, consiste en permitir un pago ordenado a los acreedores ante la insolvencia de su deudor.
Sea como fuere, la situación de hecho a la que nos debemos enfrentar es la que, con acierto, recoge la citada Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid -EDJ 2018/592808-: “El problema se plantea respecto al tratamiento concursal que debe realizarse de dicha extinción de la persona jurídica y, en concreto, si la desaparición de la sociedad en el tráfico jurídico y en el Registro Mercantil debe necesariamente conducir a la conclusión del proceso concursal a pesar de tratarse de supuesto no expresamente previsto en el art. 176 LC -EDL 2003/29207 -solución adoptada por el juez del concurso o, por el contrario, debe continuarse el procedimiento con la sociedad beneficiaria en virtud del principio de sucesión procesal del art. 17 LEC -EDL 2000/77463-”.
Abstrayéndonos de la regulación legal, la lógica del concurso impondría que el sucesor universal de la sociedad extinguida por la modificación estructural se subrogara en la misma posición jurídica del deudor concursado, y habiendo quedado vinculado por el convenio aprobado en el concurso, su incumplimiento –voluntario o forzado por una nueva insolvencia desembocara en la apertura de su liquidación así como a la parte correspondiente de la Sección Sexta. No obstante, esta solución probablemente se ajusta muy poco a los principios jurídicos que rigen la declaración de concurso –basada en el presupuesto objetivo que concurre en el concreto deudor que ya no existe en el tráfico jurídico como a la regulación de la sucesión procesal.
Dada dicha incompatibilidad con los principios jurídicos vigentes, habida cuenta de que la modificación estructural no es per se un medio de pago y que, por tanto, tras la misma sigue completamente vigente el objeto del concurso como cauce que debe permitir el pago ordenado a los acreedores del deudor declarado insolvente, en tanto el legislador no provea una solución, quizás no sería descabellado hacer uso de una ficción procesal consistente en que el procedimiento concursal se mantiene en trámite –durante la fase de convenio a pesar de la extinción de la personalidad del deudor concursado. Para este exclusivo fin, se consideraría que el deudor concursado ha sido sustituido por un patrimonio abstracto –el que ha sido asumido por la entidad sucesora. Si finalmente, la sucesora de la concursada vinculada por el convenio en virtud de la sucesión universal, lo cumple en su integridad, se procedería, sin más, a la conclusión ordinaria del concurso.
Por el contrario, si la sucesora de la concursada incumpliera el convenio –voluntariamente o de manera forzada por una insolvencia sobrevenida el Juez del concurso debería declarar el incumplimiento del mismo con plena desaparición de los efectos que tal convenio producía sobre los créditos -artículo 140.4 LC -EDL 2003/29207- –aunque no sobre la modificación estructural [Sentencia del Tribunal Supremo -Pleno Sala 1ª de 21 noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-] acordando la apertura –o reapertura, según el caso de la Sección Sexta.
Esta solución viene aconsejada, al menos, por dos razones:
a. no puede dejarse a los acreedores a la suerte de un deudor insolvente que ha desaparecido de la escena jurídica en virtud de actos voluntarios: los acreedores no deberían verse abocados a litigar contra la sucesora universal discutiendo en cada caso si ha habido o no incumplimiento de los compromisos asumidos en el convenio
b. no parece razonable –y resultaría discriminatorio permitir que un deudor concursado, que ha organizado su propia desaparición de la escena jurídica, pueda evitar por mor de la modificación estructural, las consecuencias de la Sección Sexta para la calificación del concurso.
La declaración de incumplimiento del convenio por el Juez del concurso debería permitir, fuera del concurso pero de manera uniforme a todos los acreedores, dirigirse como consecuencia de los efectos de la sucesión universal, directamente contra el patrimonio de la sociedad resultante de la modificación estructural, reclamando la totalidad de los importes reconocidos como créditos en el concurso o instar la declaración de concurso, si la misma resultara insolvente.
Por otro lado, en la Sección Sexta, eventualmente, las personas que la Ley permite considerar como afectadas por la calificación –al menos quienes fueron administradores de la sociedad declarada en concurso durante los dos años anteriores a su declaración podrían ser condenadas a responder por el déficit. También debería analizarse qué cabida tienen en dicha Sección Sexta los administradores de la sociedad surgida de la modificación estructural que hayan determinado el incumplimiento del convenio por causa que les sea imputable.
Caso de que, por cualquier causa, a través de la Sección Sexta no fuera viable la cobertura del déficit, lo más probable es que no quedara otra opción que concluir el concurso por inexistencia de masa activa –dado el efecto de la modificación estructural inatacable.
La cuestión que nos plantean en este foro, sobre las modificaciones es...
La cuestión que nos plantean en este foro, sobre las modificaciones estructurales en el convenio, siempre me ha parecido muy interesante porque creo que es una solución que puede funcionar en muchos casos y que, sin embargo, es poco utilizada en la práctica -véase VALENCIA, F. “Incumplimiento del convenio con modificación estructural ¿Apertura de la liquidación? La liquidación de la masa activa. VI Congreso Español de la Insolvencia. Ed. Aranzadi”-. Este poco uso se debe, entre otras razones, a algunos de los interrogantes que se nos han planteado por el moderador.
Como decía en el artículo citado, la mayor parte de los problemas se plantean cuando la modificación estructural supone la extinción de la sociedad concursada, esto es, en los supuestos de escisión total o de fusión, puesto que será entonces cuando se produzca una sucesión universal de las obligaciones de la concursada -especialmente las de pago a los acreedores concursales cuando se haya pactado una espera con o sin quita que habrán sido asumidas por las sociedades escindidas o por la sociedad absorbente.
La primera cuestión que se plantea es si la ejecución de la modificación estructural supone la conclusión del concurso. La respuesta sólo es clara si la modificación estructural fuera el único contenido del convenio -y sin entrar ahora a discutir si es posible o no que lo sea conforme al tenor literal del artículo 100 LC -EDL 2003/29207--. Pero si fuera posible, efectivamente habría que concluir el concurso conforme a lo previsto en los artículos 139, 141 y 176.1.2 LC.
Sin embargo, lo normal será que la modificación estructural no sea el único contenido del convenio, sino que éste incluya propuestas de quita y espera que, tras culminarse la modificación estructural serán asumidas por las sociedades beneficiarias de la escisión o por la sociedad absorbente en la fusión. Pues bien, aquí las posiciones tanto doctrinales como judiciales son diversas -se recogen todas en el Auto del Juzgado Mercantil número 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974--, desde quien considera que no es posible concluir el concurso puesto que con la modificación estructural no se cumple el convenio -esto es, no se realiza el pago a los acreedores concursales y no nos encontramos ante una causa de conclusión recogida en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-, hasta quien considera que procede concluir el concurso por superación de la situación de insolvencia -art.176.1.4-, o su conclusión salvo en la sección de calificación. Veamos los argumentos de cada una de estas posturas:
Los partidarios de no concluir el concurso sostienen, como decíamos, que no se ha cumplido el convenio en cuanto al pago de los acreedores y, además, entienden que con la modificación estructural se produce una sucesión universal de las beneficiarias de la escisión o de la absorbente en la posición de la concursada, sucesión que se traduce también en una sucesión procesal plena de estas en el concurso. Esta es la posición que adoptó la primera resolución judicial que se enfrentó a esta situación, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2012 que señalaba: “La petición no puede ser atendida por cuanto la fusión implica una sucesión universal inter vivos, esto es la absorbente sucede a la absorbida en todos sus derechos y obligaciones. Ello implica que pasa a ocupar su lugar en todos los procedimientos pendientes, entre ellos el procedimiento concursal pasando a ser la responsable del cumplimiento del convenio -…-. En consecuencia, la sociedad absorbente, sucede procesalmente a la sociedad absorbida y ocupa su posición dentro del procedimiento concursal”. También es defendida por algún autor -vid. citas de ARANGUREN URRIZA, F.J. “Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles” Ed. Tirant lo Blanch-. Sin embargo, a mi juicio, no es posible sostener esta sucesión procesal plena por los múltiples problemas que plantea, así en el caso de la escisión, tendríamos varias sociedades beneficiarias que sucederían ¿acumulando procedimientos concursales de sociedades que no han estado en concurso? Y en el caso de la fusión, porque la absorbente contaba con patrimonio – y lo que es más importante – con acreedores propios que no estaría muy claro qué papel jugarían con esta sucesión. Además, como señala algunos autores -DE LA MORENA G. y A. “Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida” LA LEY 9955/2016 se produciría una indefensión para la sociedad absorbente en la fusión.
Otras resoluciones judiciales apuntan a la conclusión del concurso. Así la Sentencia del Juzgado Mercantil de Zaragoza de 14 de marzo de 2016 -EDJ 2016/42910 recuerda que la extinción de las obligaciones se produce por la novación -art.1156 CC -EDL 1889/1- y, en consecuencia, afirma: “Los acreedores podrán dirigirse contra la sociedad absorbente por la sucesión universal pero al margen del proceso concursal dado que la concursada está extinguida, sin que quepa alegar el incumplimiento de la obligación por la concursada ya que debido a la novación no está obligado a dicho pago”. Resolución que es citada y seguida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 20 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/254688 -revocada por la Audiencia, como veremos más adelante-.
Esta solución también es compartida por quienes consideran que la sucesión universal no puede aplicarse en toda su extensión a un procedimiento de base personal, como es el concurso. Tesis restrictiva a la que apunta el Auto del Juzgado Mercantil de Santander de 12 de diciembre de 2017 -citado por la SAP de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808- y FERNANDEZ SEIJO, J.M. en “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles” -EDC 2010/400440-, EL DERECHO, 2010.
Y la conclusión del concurso es también la solución que adopta el antes citado Auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974-. Si bien esta última resolución fundamenta la conclusión del concurso en la superación de la insolvencia a la que se refiere el artículo 176.1.4 LC -EDL 2003/29207 indicando que considera que es la que mejor se ajusta al caso enjuiciado: “Por consiguiente, habiendo pasado la sociedad absorbente a ser la deudora y es una compañía solvente, pues no está declarada en concurso de acreedores, podemos alcanzar la conclusión de que ya no existe insolvencia, luego, debe acordarse la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 176.1.4º in fine LC . De hecho, tal causa de conclusión no exige que se hayan pagado antes a los acreedores, pues en caso de pago, estaríamos ante una causa de conclusión distinta”. En el fondo esta solución acepta que el nuevo deudor -las beneficiarias de la escisión o la absorbente han asumido la deuda con el consentimiento del acreedor, asunción consentida que implicaría el cumplimiento del convenio porque el asuntor se hace cargo del pago.
Finalmente, hay una última posición doctrinal y judicial que considera que efectivamente no hay sucesión procesal, pero tampoco cabe la conclusión plena del concurso, sino que aboga por la continuación del mismo limitada a la sección de calificación, basándose en la pervivencia de una personalidad jurídica residual de la sociedad absorbida -se trataba de un supuesto de fusión conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011. Es la postura que recogen el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 -que revocó la sentencia de instancia antes citada -EDJ 2016/254688--. Los motivos que sostienen esta postura se recogen perfectamente en la última resolución citada: “1 imposibilidad de subrogación de la sociedad absorbente en la posición jurídica de la absorbida -… 2 que el art. 176.1 LC -EDL 2003/29207 no contempla la extinción sobrevenida de la sociedad como una causa de conclusión del concurso de acreedores, de la misma manera que tampoco tiene en cuenta la desaparición sobrevenida de otros presupuestos de la declaración del concurso -pluralidad de acreedores o estado de insolvencia arts. 1 y 2 LC --. Esta cuestión ha sido polémica desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, y nunca ha sido abordada por el legislador en las múltiples reformas legislativas acometidas en la última década 3 generación de una situación de indefensión o vacío legal en caso de archivo sobrevenido del proceso concursal en base únicamente a la fusión por absorción: nos referimos a la imposibilidad real de escudriñar los motivos o causas del incumplimiento del convenio en sede de calificación -art. 164.2.3º LC-, lo que únicamente podría efectuarse en el concurso de la absorbida, así como la derivación de responsabilidad concursal por déficit respecto de las personas afectadas por la calificación -administradores de la absorbida-, que tampoco tendrían esta consideración en el concurso de la sociedad beneficiaria 4 efectos sobre los acreedores de la absorbida: el archivo sobrevenido del procedimiento, sin declaración de incumplimiento del convenio, veta la resolución del mismo, así como cualquier atisbo de desaparición de sus efectos novatorios del convenio -quitas y esperas según dispone el art 140.4 LC . No parece razonable que los acreedores de la sociedad absorbida vinculados por el convenio en su día aprobado, cuyos créditos no han sido íntegramente satisfechos, se vean abocados a acudir al concurso de la absorbente comunicando créditos afectados por las quitas y esperas -art. 136 LC-, precisamente por el archivo precipitado del procedimiento en el que se debería declarar incumplido el convenio”.
Si bien en su momento opté por una suerte de sucesión limitada -al defender, como veremos después, una suerte de liquidación parcial del patrimonio de la sociedad que hubiera sucedido a la concursada-, al revisitar la cuestión para elaborar estas notas creo que la solución técnicamente más correcta es la conclusión del concurso como consecuencia de la modificación estructural, al haber desaparecido la persona jurídica concursada. Aun admitiendo los méritos de la tesis que defiende la pervivencia limitada del concurso -y que, sin duda, trata de evitar los efectos perniciosos que se recogen en el párrafo anterior, que deberían ser solucionados de lege ferenda, introduciendo normas que, en caso de concurso posterior de la sociedad/es sucesoras permitieran un reconocimiento automático de los créditos contra la sociedad extinta y el examen del incumplimiento del antiguo convenio-, creo que es una solución que plantea más dificultades que ventajas. Así, imaginemos que en esa pieza de calificación limitada al incumplimiento del convenio se concluye que hay responsabilidad de los administradores sociales, ¿cómo se conjuga la responsabilidad condena derivada del incumplimiento del convenio en el primer concurso con, en su caso, la responsabilidad de los administradores en el concurso de la sociedad/es sucesoras? Se produciría una especie de prior in tempore… en la medida que, normalmente, la calificación del primer concurso se producirá antes que la calificación del segundo, de forma que, cuando se produzca la calificación del segundo concurso, los administradores podrían no poder responder al haber sido condenados en el primero.
En todo caso, lo cierto es que muy pocos autores o resoluciones judiciales optan por la sucesión procesal plena con acierto. El procedimiento concursal es, sin duda, un procedimiento personal – no hay concurso de patrimonios sin personalidad excepto en el caso de la herencia y, precisamente, porque es un patrimonio separado-. La modificación estructural ya ejecutada supone que el patrimonio de la concursada se integra o se divide y aumenta o disminuye en función de los avatares de la/s sociedad/es sucesoras, sin que pueda plantearse, a mi juicio, la liquidación –necesaria por la reapertura del concurso de una sociedad que nunca estuvo en concurso previamente.
Todo lo anterior está muy conectado con las otras dos cuestiones que se nos proponen, esto es qué ocurre si la sociedad absorbente incumple el convenio. -se está pensando normalmente en un supuesto de fusión, pero los problemas también se plantearían, incluso podrían ser mayores, en caso de una escisión total – imaginemos que las sociedades beneficiarias de la escisión se “reparten” las obligaciones concursales previas y una de las beneficiarias cumple mientras que la otra no lo hace …-. Parece que, aunque inicialmente existían dudas sobre si el incumplimiento del convenio podría suponer la rescisión o ineficacia -como defendía en su momento, a mi juicio no sería un supuesto de rescisión, sino un supuesto de resolución por el incumplimiento del convenio de la modificación estructural, tanto la doctrina como nuestros tribunales admiten, conforme a lo previsto en el artículo 47.1 LME -EDL 2009/25042 la modificación será inatacable transcurridos tres meses desde su inscripción siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/215474-. En palabras de la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia antes citada: “Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que, tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa. Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión -art. 73.1 LC -EDL 2003/29207--. De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil-. Como señalaba en su momento, a mi juicio esta es la solución correcta, no sólo por el limitado régimen de impugnación de las modificaciones estructurales, sino también por el régimen aplicable al incumplimiento del convenio y, en general, a cualquier contrato. Así, aunque el artículo 140 suponga la resolución del convenio en caso de incumplimiento, el artículo 162 deja a salvo -en principio los pagos que se hayan realizado en virtud del mismo, de la misma forma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que en los contractos de larga duración y con múltiples intercambios de prestaciones, su resolución tendrá efectos sólo ex nunc.
Ahora bien, el hecho de que la modificación estructural sea inatacable, no significa que la/s sociedad/es sucesoras puedan dejar de cumplir el convenio. Como he defendido que no hay una sucesión procesal en el concurso de las sucesoras, lo que ocurra en caso de incumplimiento del convenio dependerá de si la sociedad sucesora que incumple está o no en situación de insolvencia -no es descartable que, no lo esté, imaginemos un convenio con varias alternativas, en la que se está cumpliendo con todos salvo algún acreedor, técnicamente la declaración de cumplimiento o no del convenio dependería de la relevancia del incumplimiento, pero lo cierto es que el acreedor que no ha sido pagado tendrá siempre una acción para exigir el cumplimiento-. Si la sociedad sucesora no estuviera en insolvencia, los acreedores podrán exigir el pago de su crédito mediante el ejercicio de una acción individual -que no será ante el juez del concurso, puesto que habrá concluido si bien este juez deberá valorar el incumplimiento del convenio -lo que no deja de resultar extraño y podría dar lugar a resoluciones contradictorias a fin de determinar si el importe del crédito que puede reclamarse es el novado por el convenio o el original -al producirse la desaparición de los efectos del convenio en caso de su incumplimiento, ex art.136 LC -EDL 2003/29207- . Si, por el contrario, la sucesora estuviera en insolvencia deberá solicitar su declaración de concurso -o se instará su concurso necesario-. Se tratará de un nuevo procedimiento concursal, porque afecta a una sociedad que nunca antes estuvo en concurso, en el que, a mi juicio no sería necesario que los acreedores previos tuvieran que comunicar de nuevo sus créditos, si no quieren, en la medida en que los mismos ya estaban reconocidos en los textos definitivos previos -aplicación analógica del artículo 87-.
Es cierto, como ya apuntaba la Audiencia Provincial de Valladolid -EDJ 2018/592808-, que el mayor problema que plantea esta solución es que no se podrá “escudriñar los motivos o causas del incumplimiento del convenio en sede de calificación” -art.164.2.3º-. Sin embargo, esta afirmación tampoco es totalmente correcta ya que lo único que ocurrirá es que no se podrá aplicar la presunción iure et de iure de culpabilidad, lo que no impedirá que se examine la conducta de los administradores de la sociedad. La verdadera dificultad es la que apunta el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018 y es que no se llegue a abrir la sección de calificación ni en el primero ni en el segundo concurso.
Imaginemos que, como en el caso al que se refiere el auto, la sección de calificación del primer concurso no se llegó a abrir al proponerse un convenio menos gravoso. Si el convenio se incumple, sin que haya modificación estructural, se reabre el concurso con apertura directamente de la liquidación -art.142.2 y 143.1.5ª LC -EDL 2003/29207--, lo que supondrá siempre la apertura de la sección de calificación -art.167 LC y el examen de la conducta de los administradores -al no haberse abierto previamente la sección el examen será pleno, esto es, tanto de lo ocurrido antes de la declaración como en relación al incumplimiento del convenio-. Por el contrario, si ha habido una modificación estructural, siguiendo la postura que he mantenido -no hay sucesión procesal-, el incumplimiento del convenio – en caso de insolvencia de la sucesora – implicaría un nuevo procedimiento concursal, en el que no se aplicaría la presunción del 164.2.3º -el convenio incumplido no era de la concursada lo que no impediría la aplicación del resto de las presunciones, ni de la cláusula de imputación general del artículo 164.1 pero lo que no sería posible es examinar la conducta del órgano de administración antes del primer concurso. Es más, si en este segundo también se propusiera un convenio no gravoso, la sección de calificación no se abriría, y se aprobara un convenio gravoso, el examen que se podría hacer en la sección de calificación estaría limitado en el tiempo con lo que la modificación estructural podría suponer una suerte de “blindaje” para los administradores.
Aunque me parece, efectivamente, un efecto negativo de la solución que me parece más correcta -conclusión del concurso plena al no existir sucesión procesal y, en caso de incumplimiento del convenio e insolvencia, apertura de un nuevo proceso-, no me parece un motivo suficiente para justificar la pervivencia limitada del concurso y me plantea las dudas que antes citaba -sobre las consecuencias de dos secciones de calificación y dos condenas sobre los administradores-. Sin embargo, sí que entiendo, como ya he indicado, que de lege ferenda debería contemplarse el examen del incumplimiento del convenio en el segundo concurso a fin de evitar que no pueda realizarse el análisis de la conducta de los administradores.
Frustración. Es una palabra que define bien las sensaciones de cualquier operador jurídico cuando se enfrenta al análisis de cuestiones que requieren el examen conjunto de la Ley Concursal -“LC” -EDL 2003/29207- y la Ley de Modificaciones Estructurales -“LME” -EDL 2009/25042--. En general, las relaciones entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal no se encuentran bien resueltas en las normas que regulan ambas disciplinas, pese a encontrarse íntimamente interconectadas por naturaleza.
La ausencia de coordinación se hace especialmente grave cuando las modificaciones estructurales hacen su aparición en una situación de concurso.
Se vio al plantearse la posible sujeción de una modificación estructural a la rescisión concursal. La cuestión dio lugar a posiciones encontradas en doctrina y práctica judicial, hasta que el Tribunal Supremo zanjó la discusión en su Sentencia núm. 682/2016 de 21 de noviembre de 2016 -Roj: STS 5136/2016 -EDJ 2016/215474-, estableciendo como principio general la resistencia de una modificación estructural a “cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil”, incluida la acción rescisoria concursal.
Y se está viendo en tiempos presentes cuando la modificación estructural se plantea como contenido del convenio -o durante la fase de cumplimiento y se trata de determinar las consecuencias y efectos de esa operación en el procedimiento concursal. Se está viendo, decimos, por la variedad de tesis que se vienen proponiendo al enfrentarse a los diversos problemas que en este ámbito se plantean tanto por los autores como por los órganos judiciales, incapaces hasta la fecha de establecer soluciones uniformes a esos problemas.
2. Identificación del supuesto de hecho
Las modificaciones estructurales pueden tener distinto contenido y alcance. De hecho, la LME -EDL 2009/25042 establece su ámbito objetivo con notable amplitud en el artículo 1: “la presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social”.
Por su parte, el artículo 100.3 LC -EDL 2003/29207 se refiere, como posible contenido de una propuesta de convenio, a la “fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica” concursada. Precisamente por esta referencia, las consideraciones que en este comentario se formulan tomarán como supuesto de hecho del análisis la inclusión de una de esas fórmulas de modificación estructural como previsión -única o no, ya veremos del convenio concursal. En concreto, se hará referencia a los casos que determinan, como consecuencia, la extinción de la persona jurídica en situación de concurso de acreedores y la sucesión universal por otra persona jurídica en los derechos y obligaciones de la concursada. Se trata, en particular y fundamentalmente, de las operaciones de fusión y escisión -total-.
Los principales problemas prácticos que se suscitan cuando se incluye una modificación estructural dentro del contenido de un convenio se pueden agrupar en tres bloques de cuestiones: -i qué ocurre con el propio procedimiento concursal -ii qué consecuencias tendría un eventual incumplimiento del convenio y -iii qué sucedería con la sección de calificación.
La modificación estructural puede proponerse como contenido del convenio, pero también cabe que se produzca después de aprobado un convenio y durante la fase de su cumplimiento. Lo ha admitido de forma pacífica la práctica judicial. De hecho, la gran mayoría de resoluciones judiciales disponibles se han pronunciado sobre casos en los que la modificación estructural no se incluyó en el convenio, sino que se produjo con posterioridad a su aprobación y de forma separada a las previsiones del convenio. En tales situaciones, los problemas enunciados y sus posibles soluciones son, con algunas matizaciones, comunes a los que se acaban de enunciar.
3. La modificación estructural como posible causa de extinción del concurso
La extinción de la persona jurídica en situación de concurso exige dilucidar si, tras la inscripción de la modificación estructural, el procedimiento concursal permanece abierto o debe acordarse su conclusión.
Sobre esta cuestión se ha formulado un buen número de tesis, tanto por la doctrina como por los tribunales. Pueden agruparse en dos grandes bloques -a favor y en contra de la conclusión-, aunque la verdad es que según el autor o el tribunal se introducen diversas variaciones dentro de cada uno de ellos. Entre los autores, uno de los últimos resúmenes de las posiciones existentes puede encontrarse en YÁÑEZ EVANGELISTA, J. y CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F., “Modificaciones estructurales e incumplimiento del convenio: posición del acreedor”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 29/2018, 1 de julio de 2018. Entre los órganos judiciales, la más reciente explicación de las distintas teorías está en la completa Sentencia núm. 318/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -Roj: SAP VA 950/2018 -EDJ 2018/592808-.
No se entrará aquí al análisis detallado de cada uno de los planteamientos formulados. Bastará con identificarlos y señalar sus principales defensores.
Se hace preciso, no obstante, realizar una breve referencia a dos cuestiones previas, la segunda dependiente de la respuesta a la primera: si la modificación estructural puede ser el contenido único del convenio y, en caso positivo, la incidencia que la inscripción registral de la modificación estructural pueda tener sobre el concurso según dicha modificación sea el contenido único del convenio o incluya, adicionalmente, otros contenidos, singularmente quitas y/o esperas. La pertinencia de esta referencia previa está en que, para determinados autores, si la modificación estructural es el único contenido del convenio, basta con la culminación de la operación para que el convenio deba entenderse cumplido y procederse a la conclusión del concurso en aplicación de los artículos 141 y 176.1.2º LC -EDL 2003/29207-. Si incluye otros extremos, como quitas y/o esperas, el convenio no se entenderá cumplido con la inscripción de la modificación estructural, sino que habrá de esperarse a la satisfacción de los créditos en los términos resultantes de esos extremos adicionales -entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., “Modificaciones estructurales y concurso” en VV. AA., Problemas actuales del concurso de acreedores, Civitas, 2014, págs. 301 y ss. y BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., “Las modificaciones estructurales en sede de convenio concursal: un análisis crítico”, en Revista de Derecho UNED, núm. 16/2015, págs. 1192 y 1194-.
Sobre el primer tema -si cabe o no un convenio cuyo único contenido sea una modificación estructural-, pese a las discrepancias iniciales derivadas de la redacción original del artículo 100.1 LC -EDL 2003/29207-, no parecen existir demasiadas dudas en la actualidad. Es mayoritaria la tesis según la cual una modificación estructural puede constituir el contenido único de una propuesta de convenio, sin que necesariamente deba incluir, además, quitas y/o esperas -por ejemplo, además de los antes citados, PÉREZ TROYA, A., “Modificaciones estructurales”, en Enciclopedia de Derecho concursal, T. II. F-Z, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, págs. 2067 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., op. cit., pág. 302 GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Incumplimiento del convenio: adopción de acuerdos sociales y modificaciones estructurales”, en VV. AA., Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Vol. II, Aranzadi, 2017, pág. 715 CABANAS TREJO, T. y BORNADELL LENZANO, R., “Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores”, en RCP núm. 18/2013, pág. 101 BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., op. cit., pág. 1187 o BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en AAMN, núm. 50/2010, pág. 495-.
Mas lo anterior no significa -pasamos a la segunda cuestión que, en tales casos, la sola ejecución e inscripción de la modificación estructural determine necesariamente que el convenio se haya cumplido por el hecho de la consumación de la operación y que, como consecuencia, deba decretarse la conclusión del concurso. Lo relevante no es que la modificación estructural sea o no el contenido único del convenio, sino la completa satisfacción de los acreedores. La finalidad del convenio, como instrumento solutorio, no es otra que procurar el pago a los acreedores en los términos resultantes del propio convenio. La sola consumación de la modificación estructural no determina, por sí sola y de forma automática, la satisfacción de los créditos de los acreedores. Ese resultado sólo se producirá con el pago, lo que en condiciones normales significará, si no hay quitas ni esperas, que los créditos habrán de ser satisfechos íntegramente. Este es el entendimiento que puede encontrarse en recientes resoluciones judiciales, como el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017.
Despejada las indicadas cuestiones previas, volvamos a la pregunta principal ahora examinada: la aprobación de un convenio con una modificación estructural, ¿determina la conclusión del procedimiento concursal?
Las corrientes de opinión se pueden distribuir, como decíamos, en dos grandes grupos: el que contesta a la pregunta en sentido afirmativo y el que lo hace en términos negativos.
Una primera tesis sostiene que la inscripción de la modificación estructural debe comportar la conclusión del concurso. Los argumentos utilizados son fundamentalmente tres. Para un sector de la doctrina y algunas resoluciones judiciales, constituye una causa atípica de conclusión por novación subjetiva -ha de entenderse que extintiva de las obligaciones del concursado. Lo consideran de esta forma GARCÍA DE ENTERRÍA, J. y VILLORIA RIVERA, I., op. cit., pág. 302 DE LA MORENA SANZ, G. y DE LA MORENA RUBIO, A., “Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida”, en RCP, núm. 26/2017, págs. 273 y ss. y las Sentencias núm. 72/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza de 14 de marzo de 2016 -Roj: SJM Z 472/2016 -EDJ 2016/42910 y núm. 789/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valladolid de 20 de diciembre de 2016 -Roj: SJM VA 4826/2016 -EDJ 2016/254688-. Para otros, el motivo fundamental es que la modificación estructural constituye una causa de conclusión por asimilación a la prevista en el artículo 176.1.5º LC -EDL 2003/29207-, al tratarse de un supuesto de superación de la situación de insolvencia. Es la postura del Auto núm. 14/2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 -Roj: AJM B 29/2018 -EDJ 2018/19974-. Y, en fin, un tercer argumento, sostenido por el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017 es que, como consecuencia de la inscripción de la modificación estructural, “queda sin objeto el presente concurso de forma sobrevenida, no por conclusión, ya que las obligaciones pasan al patrimonio de la absorbente [...] sino por sucesión universal y extinción de la personalidad”. Lo entiende también así FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, 2010 -EDC 2010/400440-. Se hace aquí referencia al carácter personalísimo del concurso como impedimento para que se pueda producir una sustitución en la identidad del concursado por la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.
Otra línea de opinión considera que la modificación estructural no determina la conclusión del concurso, sino que se produce un efecto de sucesión procesal. Dentro de esta corriente pueden, a su vez, identificarse diversos planteamientos sobre el alcance de esa sucesión.
Una primera posición, relativamente antigua y sin partidarios recientes, considera que la consecuencia de la modificación estructural es la sucesión absoluta de la sociedad extinguida por la sociedad beneficiaria en el procedimiento concursal a todos los efectos. De esta forma, se produciría una suerte de sobrevenida declaración en concurso de una persona jurídica diferente de la originariamente concursada. Se invoca aquí también la aplicación del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -“LEC” -EDL 2000/77463--, que regula la sucesión procesal en el procedimiento civil por transmisión del objeto litigioso. De esta opinión era BELTRÁN SÁNCHEZ, E., op. cit., pág. 182 y también puede encontrarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona de 18 de abril de 2012.
Dadas las evidentes reservas que se podrían oponer a esa solución -sin dejar de tener en cuenta los graves problemas prácticos que comportaría-, por otro sector de opinión se propone la tesis de una sucesión procesal con efectos limitados, que admite la continuación del procedimiento concursal, de tal suerte que la sociedad beneficiaria de la modificación sucedería procesalmente a la extinta en el procedimiento concursal, pero la liquidación que se abriría en caso de incumplimiento del convenio quedaría limitada a los bienes y derechos objeto de la modificación estructural. Esta tesis se puede ver en PÉREZ TROYA, A., op. cit., pág. 2086, BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G., op. cit., pág. 1200 o ARANGUREN URRIZA, F. J., “Modificaciones estructurales y concurso de acreedores”, en VV. AA., Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 494-495.
Existen también los partidarios de entender que se produce una sucesión procesal, pero sin efectos liquidativos reales. La continuación del procedimiento concursal quedaría limitada a la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio y, en su caso, la apertura o reapertura de la sección de calificación, además de la continuación de los incidentes pendientes. La liquidación se abriría a los solos efectos de poder tramitar la sección de calificación. Exponentes de esta posición son CABANAS TREJO, R. y BORNADELL LENZANO, R., op. cit., pág. 104 o GUTIÉRREZ GILSANZ, A., op. cit., págs. 722 y ss. Es, en parte, la conclusión del Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, última de la que se tiene conocimiento sobre el asunto analizado. Después de una extensa y fundada crítica a las distintas posiciones existentes, sostiene esa Audiencia el “mantenimiento de una personalidad jurídica residual de la sociedad absorbida, a los solos efectos de la continuación del proceso concursal aún pendiente de archivo, y en el que no se puede subrogar la sociedad absorbente”.
Como puede comprobarse, la sola enunciación de las diversas teorías formuladas demuestra la división existente, lo que determina, a día de hoy, un panorama de notable incertidumbre. Se realizará, no obstante, una toma de posición, en un intento de contribuir a reducir ese grado de inseguridad, empeño que, justo es decirlo, se advierte también en autores y práctica judicial -aunque, paradójicamente, pueda acabar produciendo el resultado contrario-. Los últimos trabajos y resoluciones, en particular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, son el mejor ejemplo de ese esfuerzo común a todos los operadores jurídicos que se han ocupado de la materia y que es digno de agradecimiento y elogio.
De los dos grandes bloques de corrientes identificados, debe descartarse el que aboga por la conclusión del concurso. Son varias las razones, que sirven para contrapesar los distintos argumentos invocados en su sustento. Comenzando por la más evidente, de carácter esencialmente formal pero de importancia no menor y en la que existe coincidencia generalizada -uno de los pocos puntos en los que se da-, la inscripción de la modificación estructural no está catalogada como una de las posibles causas de conclusión del concurso en el artículo 176 LC -EDL 2003/29207-. No cabe, por otro lado, asimilar la situación a la causa de conclusión del concurso del artículo 176.1.5º LC -superación de la situación de insolvencia porque un análisis conjunto de las distintas normas aplicables -arts. 133, 138, 139, 142 y 176.1.2º LC determina que esta causa de conclusión no puede tener lugar más allá del momento temporal en que se produce la aprobación del convenio, de manera que, después de dicha aprobación, la conclusión del concurso ha de reconducirse a la causa general de su cumplimiento prevista en los artículos 139 y 141 LC. Tampoco cabe entender que se da una causa atípica de conclusión por novación subjetiva extintiva. Las razones se han adelantado. La modificación estructural, sea o no el contenido único del convenio, no determina por sí sola una situación de cumplimiento del convenio ni una novación extintiva de las obligaciones de la sociedad extinguida. Por efecto de la transmisión universal que le es consustancial, la sociedad sucesora asume la posición contractual que la sociedad extinta tenía y por tanto se convierte en obligada al pago de los créditos en los términos resultantes del convenio. Es un supuesto de novación modificativa. Además, sobre los expuestos, de carácter esencialmente formal, se impone un argumento de orden material. Con la modificación estructural no desaparecen de forma automática los relevantes intereses públicos y privados presentes en todo proceso concursal. De hecho, se mantienen, de la misma forma en que lo hacen cuando se produce cualquier aprobación de un convenio. Esos intereses, como se verá enseguida, se concentran en la determinación del cumplimiento o incumplimiento del propio convenio -interés esencialmente privado y en la tramitación, en su caso, de la sección de calificación -interés público y privado-.
De las teorías que propugnan la continuación del proceso concursal, debe también descartarse la favorable a la sucesión procesal absoluta de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural en la posición de la concursada extinta. Como se ha destacado de forma también mayoritaria, el carácter personalísimo del procedimiento concursal impide la sustitución que resultaría de esa tesis. En efecto, el proceso concursal tiene una base estrictamente personal, de forma que recae sobre un determinado deudor, no sobre un patrimonio. Y ese deudor no puede ser sustituido por otro. Este argumento, que utilizan en su favor los partidarios de la tesis de la conclusión del concurso, se convierte en el principal obstáculo de la sucesión procesal absoluta. No puede entenderse que la consecuencia de la modificación estructural sea que de forma sobrevenida caiga en concurso quien originariamente no tuvo esa condición. Y no es posible, en fin, acudir al instituto de la sucesión procesal del artículo 17 LEC -EDL 2000/77463-, porque se refiere a una situación, la sucesión por transmisión del objeto litigioso, que no es asimilable a la que se produce como consecuencia de una modificación estructural en el seno de un proceso concursal. Como dice la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 que se viene citando, “ni nos hallamos ante un ‘litigio’ -en el sentido procesal del término ni el patrimonio cedido constituye un ‘objeto litigioso’”. A ello deben añadirse los graves problemas prácticos e interpretativos que esta solución produciría, tal y como con detalle se describe en esa Sentencia.
Se descarta también la teoría de la sucesión procesal con efectos liquidativos limitados. Como se ha dicho por acierto, la consecuencia principal de la modificación estructural -en las fórmulas que se vienen analizando es la sucesión universal de la sociedad beneficiaria en todos los derechos y obligaciones de la persona jurídica extinguida, sin ningún tipo de limitación, restricción o condición en cuanto al alcance de esa sucesión. Desde la culminación de la operación, por tanto, existe un único patrimonio, que responde de todas las obligaciones de la sociedad resultante, con independencia de su origen. No parece jurídicamente acertado -ni materialmente factible realizar una ficción consistente en separar de ese patrimonio único los activos procedentes de la sociedad originaria, a fin de que se destinen a la satisfacción de las deudas de la sociedad extinguida. Adicionalmente, esta tesis iría en contra de la regla de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la acción rescisoria concursal. El resultado práctico de este entendimiento -mantenimiento del concurso con liquidación limitada al patrimonio primitivo para satisfacción de las deudas primitivas sería el propio, al menos en parte, de la rescisión de la modificación estructural, ya que equivaldría a que esta dejara de producir efectos. El supuesto, además, no es asimilable al del concurso de la herencia yacente en caso de fallecimiento del deudor persona física, ya que en tales casos existe un patrimonio relicto y por tanto separable carente de titular, situación que no se da tras la inscripción de una modificación estructural. Además, el concurso de la herencia yacente está expresamente previsto en el artículo 1.2 LC -EDL 2003/29207 como un supuesto excepcional, cosa que no ocurre con la modificación estructural.
Fácilmente puede advertirse, a estas alturas de la exposición, que la opción considerada más correcta es la que propugna la continuación del procedimiento concursal, con el limitado alcance que resulta de las consecuencias propias de la modificación estructural.
Es la solución más ajustada a la naturaleza y alcance de este tipo de operaciones. Como se ha explicado, el efecto de transmisión universal inherente a la modificación estructural determina que la sociedad sucesora asuma íntegramente la posición jurídica de la sociedad extinta en el convenio de acreedores. A ello no es impedimento el carácter personalísimo de la condición de concursado, porque no se produce propiamente una sobrevenida sustitución en esa posición, de forma que la sociedad sucesora se convierta en concursada. Se produce una transmisión universal de las relaciones que determina una transmisión de la posición de la posición contractual establecida en el convenio. Tampoco es obstáculo el hecho de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad en concurso. Se comparte la opinión de que es perfectamente trasladable a este caso la doctrina relativa al mantenimiento de la capacidad residual de las personas jurídicas extinguidas por concurrencia de las causas societarias ordinarias para atender las relaciones jurídicas pendientes. Es exponente relativamente reciente de esa doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2017 de 24 de mayo de 2017 -Roj: STS 1991/2017 -EDJ 2017/72659-: “aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”. Su adaptación al caso ahora examinado se encuentra explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-. Cuando se produce la extinción societaria, “al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de la cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo, ‘... lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes’ -STS 27-12-2011 -EDJ 2011/338567--”. No debe haber inconveniente en aplicar esta solución a los supuestos en que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada se produce como consecuencia de una modificación estructural. De ese modo, el procedimiento concursal, tras la aprobación del convenio y la culminación de la operación con su inscripción en el Registro Mercantil, sigue en el mismo estado en que se encuentra todo proceso concursal en el que se ha aprobado un convenio concursal, con algunas particularidades propias de la circunstancia de que se ha llevado a cabo una modificación estructural. No hay problema en que formalmente siga apareciendo como concursado una sociedad extinguida, con el carácter de mantenimiento residual de su personalidad jurídica a los efectos de continuación del concurso y sin perjuicio de que materialmente la posición en el convenio corresponda a la sociedad resultante de la modificación estructural.
4. La continuación del procedimiento concursal. Efectos sobre el convenio
Según se viene diciendo, como consecuencia de la modificación estructural se produce la sucesión universal del deudor en todos sus derechos y obligaciones, de forma que a partir de su inscripción registral será la sociedad resultante quien venga obligada a atender los créditos -todos, concursales y contra la masa en los términos dispuestos en el convenio y en la legislación concursal aplicable. Como resulta del artículo 133.2 LC -EDL 2003/29207-, desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42 LC, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento. El procedimiento quedará entonces en estado latente hasta que se determine el cumplimiento o incumplimiento del convenio. Sobre la sección de calificación se hablará después.
En cuanto al cumplimiento del convenio, se suscita, como cuestión práctica, a quién corresponde interesar la declaración de su cumplimiento: la “viva” sociedad sucesora o la extinta concursada. La cuestión no tiene mayor trascendencia. Da igual que la sociedad beneficiaria interese directamente esa declaración, en cuanto titular de la posición jurídica resultante del convenio, o que lo haga a través de la extinta sociedad concursada con personalidad residual o remanente en el proceso concursal. Lo mismo puede decirse del informe semestral a que se refiere el artículo 138 LC -EDL 2003/29207 y del informe de cumplimiento previsto en el artículo 139.1 LC. Con la satisfacción de los acreedores en los términos resultantes del convenio, no debería haber inconveniente en obtener del juez del concurso la declaración de su cumplimiento ex artículo 139 LC, lo que comportará, esta vez sí, su conclusión en virtud del artículo 141 LC.
Con matizaciones similares, debe considerarse vigente la previsión del artículo 142.2 LC -EDL 2003/29207-, según la cual “el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación”. Si la sociedad resultante de la modificación estructural llega a ese conocimiento, habrá de dirigirse al juez del concurso a ponerlo de manifiesto. La solución general prevista para tales casos es la apertura de la fase de liquidación, lo que, en el caso considerado y como se verá a continuación al analizar la situación de incumplimiento del convenio, de producirse tendría un alcance más formal que real, ante la ausencia de un patrimonio separado que pudiera ser sometido a liquidación.
Si el convenio se incumple, entrarán en juego las reglas generales del artículo 140 LC -EDL 2003/29207-, comenzando por la que dispone que cualquier acreedor podrá acudir al juez del concurso a instar la declaración de incumplimiento. La solicitud dará lugar a la tramitación del correspondiente incidente y, en caso de declararse el incumplimiento, se producirán los efectos del artículo 140.4 LC, es decir, la resolución del convenio y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 LC, esto es, los créditos afectados por el convenio, con el matiz ya conocido de que los pagos realizados se presumirán legítimos en los términos del artículo 162 LC. En definitiva, desaparecerán las quitas y esperas establecidas y, por tanto, en línea de principio la sociedad beneficiaria de la modificación habrá de hacer frente a los créditos en su totalidad.
No podemos compartir en este punto, al menos no en su totalidad, el criterio sostenido por algunos órganos judiciales, como el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo en su Auto de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/19974-, cuando afirma que “el efecto resolutorio -y, con él, la desaparición de los efectos de la quita y/o espera deriva del hecho mismo del incumplimiento contractual, limitándose el art. 140.4 -EDL 2003/29207 a constatarlo, por lo que los acreedores que lo fueron de la absorbida, si media incumplimiento, podrán reclamar a la absorbente a través de un declarativo”. La declaración de incumplimiento del convenio corresponde al juez del concurso precisamente por aplicación del artículo 140.1 LC. Es una competencia exclusiva y excluyente. Lo ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo por ejemplo, en Sentencias núm. 229/2016 de 8 de abril de 2016 -Roj: STS 1621/2016 -EDJ 2016/40495 y núm. 147/2015 de 26 de marzo de 2015 -Roj: STS 1290/2015 -EDJ 2015/45638-. El legislador ha querido que sea el juez del concurso quien se pronuncie sobre esta relevante cuestión y que lo haga con efectos generales para todos los acreedores vinculados por el convenio tras la tramitación del correspondiente incidente en el seno del procedimiento concursal. Ello no obsta a que, una vez declarado el incumplimiento y, por tanto, producidos los efectos del artículo 140.4 LC, cualquier acreedor pueda acudir a un procedimiento ordinario y reclamar a la sociedad beneficiaria de la modificación estructural el importe íntegro pendiente de su crédito frente a la antigua sociedad concursada. Pero no cabe que, sin ese paso previo, un acreedor pueda directamente iniciar un procedimiento declarativo en reclamación de su crédito contra la sociedad beneficiaria de la modificación estructural y -con evidente grave riesgo de resoluciones contradictorias si lo hacen varios acreedores instar ante un juez de primera instancia, siquiera a efectos prejudiciales, una declaración de incumplimiento del convenio.
En este escenario, pueden darse dos situaciones. Una -poco probable-, que la sociedad beneficiaria tenga capacidad para hacer frente al pago íntegro de los créditos vinculados por el convenio. De ser así, no habría consecuencias para esa sociedad, más allá de las propias de atender esos pagos voluntariamente o tras el ejercicio de las correspondientes acciones de reclamación. Otra -más probable-, que no se encuentre en condiciones de atender esos pagos, lo que, como fácilmente se advierte, podría determinar a su vez una situación de insolvencia de la propia sociedad beneficiaria de la modificación y, de darse los presupuestos generales establecidos en la Ley, provocar su declaración en concurso, con todas las consecuencias que ello comportaría.
Naturalmente, la resolución del convenio por su incumplimiento no producirá efectos sobre la modificación estructural. Si el principio general sentado por el Tribunal Supremo es la resistencia de la modificación estructural a cualquier impugnación, incluidas las acciones rescisorias concursales, con mayor motivo ese principio habrá de comportar el blindaje de la modificación estructural frente a los efectos de la declaración de incumplimiento del convenio y su resolución.
Queda, finalmente, la duda de si habrá de abrirse la liquidación concursal como consecuencia necesaria de la declaración de incumplimiento del convenio. El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808 se decantan por dar una respuesta afirmativa a la pregunta. Pero se apresuran a puntualizar que la apertura de la liquidación tendrá un carácter puramente formal, no material, en la medida en que no hay realmente patrimonio que liquidar tras la sucesión universal producida y la integración de los activos de la extinta sociedad concursada en la persona jurídica beneficiaria de la operación. Según la Audiencia Provincial de Valladolid, “no será posible, como dijimos, la integración del patrimonio de la concursada con los bienes y derechos cedidos a la sociedad absorbente”. La cuestión, por tanto, carece de trascendencia real. De hecho, cabría plantearse si es verdaderamente necesario abrir de manera formal la liquidación para poder tramitar la sección de calificación estos supuestos. Así parece resultar de la dicción de los artículos 143 y 167 LC -EDL 2003/29207-. Pero se trata de normas de carácter general, que no contemplan de forma específica la situación resultante de un supuesto de integración del patrimonio de la persona jurídica concursada en el de otra como consecuencia de una modificación estructural, efecto que necesariamente determina la ausencia de un patrimonio que liquidar y, con ello, priva de contenido a la propia fase de liquidación, salvo que ese contenido sea sólo permitir la formación de la sección de calificación, lo que no parece tener demasiado sentido. Bien podría entenderse que resulta innecesario abrir la liquidación y que se puede pasar directamente a la sección de calificación. No conviene olvidar que lo que realmente provoca en estos casos la apertura de la calificación no es tanto la liquidación como el incumplimiento del convenio declarado en resolución judicial firme.
5. Modificación estructural y calificación
Nos situamos en un escenario de incumplimiento de convenio. La sección de calificación se formará entonces con normalidad, mediante la aplicación de las reglas generales. Precisamente el carácter imperativo de la formación, tramitación y resolución de la pieza de calificación cuando se dan los presupuestos legales y los relevantes intereses públicos y privados presentes han sido razones de peso invocadas en contra de la tesis partidaria de la conclusión del concurso como consecuencia de la modificación estructural.
Si hubo una previa sección de calificación por haberse aprobado un convenio gravoso, procederá su reapertura en los términos establecidos en el artículo 167.2 LC -EDL 2003/29207-, puesto en relación con otras previsiones, como la del artículo 172 bis.1 II LC -“si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura”-. Si el convenio no fue gravoso, la calificación se realizará en toda su extensión y sobre la base del enjuiciamiento de todos los comportamientos, anteriores y posteriores a la aprobación del convenio.
Según estemos ante una situación de apertura o reapertura de la sección de calificación, variarán los comportamientos susceptibles de enjuiciamiento, la identificación de las personas afectadas y, en fin, las consecuencias de una eventual calificación de culpabilidad.
En cuanto a este último punto, cabe distinguir dos planos: el de las consecuencias personales -singularmente, la inhabilitación y el de las consecuencias patrimoniales -singularmente, la responsabilidad concursal-.
En el primero de los planos, no habrá inconveniente en una plena tramitación y resolución de la sección, sobre la base del enjuiciamiento de las personas afectadas por la calificación, que, para los hechos anteriores a la eficacia del convenio, serán las que ostentaron alguna de las posiciones del artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207 en la extinta sociedad concursada mientras que para los posteriores serán quienes hayan ocupado esas posiciones en la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.
Más problemas puede comportar la determinación del importe de una eventual responsabilidad concursal. Por definición, esa responsabilidad se fija sobre el déficit entre el activo y el pasivo de la sociedad concursada -artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207--. En caso de una modificación estructural, al haberse producido la sucesión universal que le es propia, no podrá hablarse de déficit si el patrimonio de la sociedad beneficiaria es suficiente para satisfacer a los acreedores de la concursada extinta. De ser esa la situación, la sección de calificación sólo podría terminar, en caso de calificación de culpabilidad, con el establecimiento del conjunto de consecuencias previstas en el artículo 172.2 LC como contenido de la sentencia de calificación, pero sin condena a la cobertura de déficit alguno. Y es que la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC tiene un carácter subsidiario, en el sentido de que sólo entra en juego si el patrimonio del concursado no basta para hacer frente a los créditos, es decir, si hay déficit. Como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 -EDJ 2018/592808-, “no procederá la liquidación automática de su patrimonio personal en la liquidación abierta a consecuencia del incumplimiento del convenio, sino que deberá respetarse el presupuesto legal -art. 172 bis 1 LC de que el patrimonio de la sociedad -en este caso, de la sociedad beneficiaria no fuera suficiente para satisfacer a los acreedores”.
Si, en cambio, el patrimonio de la sociedad beneficiaria no es capaz de hacer frente a los créditos de los acreedores de la sociedad extinguida y ello comporta o es evidencia de una situación de insolvencia en la propia sociedad beneficiaria, ésta será declarada en concurso y, de proceder la formación de la sección de calificación, allí habrá de determinarse si hay o no déficit, tomando como referencia el patrimonio íntegro de la sociedad beneficiaria. La pregunta es qué ocurre entonces con la responsabilidad concursal del procedimiento correspondiente a la sociedad extinguida. ¿Cómo se calcularía el déficit?
Una posibilidad sería realizar un cálculo teórico del déficit a los solos efectos de la responsabilidad del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, sobre una valoración también teórica de los activos integrantes del patrimonio traspasado a la sociedad beneficiaria de la modificación. Se trata, sin embargo, de una solución que antes se ha descartado cuando se ha rechazado la tesis de la sucesión con efectos liquidativos parciales, por lo que no sería muy coherente aplicarla en sede de calificación.
También puede entenderse que se ha de esperar a que se tramite todo el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria, lo que produciría situaciones poco deseables, comenzando por la dilación que supondría en la resolución de la sección de calificación de la sociedad extinguida y siguiendo por los problemas de coordinación con el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria y, en particular, con la sección de calificación de este último. Por ejemplo, el comportamiento determinante del incumplimiento del convenio tendría relevancia a los efectos de la calificación del concurso de la sociedad extinta, pero también en el de la sociedad beneficiaria, no sólo en la propia calificación sino también en la responsabilidad concursal, en la medida en que el incumplimiento del convenio haya incidido en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural. De hecho, en realidad, esa incidencia se habrá producido necesariamente en la esfera de la sociedad beneficiaria por efecto de la sucesión universal operada o dicho de otra forma, la generación o agravación de la situación de insolvencia atribuible al incumplimiento del convenio habrá sucedido en el patrimonio de la sociedad beneficiaria. Pero la posibilidad sugerida -tramitación coordinada de las dos secciones de calificación parece más ajustada tanto al alcance de la modificación estructural como a la naturaleza de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-. En cualquier caso, la dificultad para alcanzar una respuesta satisfactoria al problema se antoja insalvable con la legislación vigente. Más lejos no se puede llegar si no es mediante la adopción de medidas normativas que establezcan una adecuada regulación de la materia.
6. Referencia final a las modificaciones que no suponen extinción de la concursada
Los problemas analizados no se producen, o al menos no con tanta intensidad, si la modificación estructural inscrita no supone la extinción de la sociedad concursada. Puede ser el caso, por ejemplo, de una escisión parcial.
En tales situaciones, no cabe discusión sobre si procede acordar o no la conclusión del concurso, precisamente porque la sociedad concursada sigue existiendo, de forma que resultarán de íntegra aplicación las normas relativas a los efectos de la aprobación de un concurso de acreedores.
Así, con la aprobación del convenio cesarán los efectos del concurso -art. 133.2 LC -EDL 2003/29207--, pero el procedimiento concursal permanecerá abierto para la tramitación de los incidentes pendientes en su caso, para la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio -con apertura de la liquidación en este último supuesto y, en fin, para la apertura o reapertura, según corresponda, de la sección de calificación.
De ese modo, en el ejemplo propuesto, si como consecuencia de la modificación estructural se produce una transmisión de activos y pasivos a un tercero, el beneficiario asumirá la obligación de pago de los créditos transmitidos en los términos del convenio y la concursada responderá solidariamente del cumplimiento de la obligación -art. 80 LME -EDL 2009/25042--. Si los créditos son atendidos por el nuevo obligado al pago, se declarará el cumplimiento del convenio -art. 139 LC -EDL 2003/29207- y con ello la conclusión del concurso -art. 176 LC-. Si la concursada incumpliera el convenio, se abriría la liquidación, que se tramitaría según las reglas generales. Si fuese la sociedad beneficiaria de la modificación estructural quien incumpliese alguna obligación incluida en el convenio que le hubiere sido transmitida como consecuencia de la modificación estructural, el acreedor o acreedor afectado podría también, al margen de la posibilidad de dirigirse contra la sociedad beneficiaria hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión, interesar la declaración de incumplimiento del convenio y con ello la apertura de la liquidación, por ser la sociedad escindida responsable solidaria por la totalidad de la obligación ex artículo 80 LME -EDL 2009/25042 -vid. YÁÑEZ EVANGELISTA y CAAMAÑO RODRÍGUEZ, F., op. cit., pág. 14-.
La sección de calificación, por su parte, se abriría o reabriría también según las reglas generales, dependiendo de si el convenio era o no gravoso.
La descoordinación existente entre la Ley concursal -LC -
La descoordinación existente entre la Ley concursal -LC -EDL 2003/29207--, la Ley de sociedades de capital -LSC -EDL 2010/112805- y la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -LME -EDL 2009/25042- ha planteado numerosos problemas de aplicación e interpretación de estas normas en el marco de las relaciones entre modificaciones estructurales y situación de insolvencia de las sociedades de capital. Se han suscitado así cuestiones como la rescindibilidad de las operaciones de modificación estructural de las sociedades de capital realizada con anterioridad a la declaración de concurso o todavía pendiente de ejecución en ese momento, o como la admisibilidad y régimen de las operaciones de modificación estructural realizadas durante el concurso de una sociedad de capital, ya sea en fase común o como propuesta en fase de convenio o de liquidación, que han dado lugar a posiciones doctrinales encontradas y a resoluciones judiciales parcial o totalmente contradictorias. En la presente edición del Foro, la cuestión planteada se centra específicamente en una de estas materias, la relativa a los efectos de la aprobación de una operación de modificación estructural con sucesión universal en la que participe la sociedad concursada sobre la continuidad del procedimiento concursal, cuya solución se presenta especialmente compleja y difícil.
Como es sabido, la sucesión universal como efecto de una modificación estructural determina la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio de una o más entidades a favor de otra u otras entidades sin previa liquidación, lo cual en algunos casos determina también la extinción de la sociedad transmitente -fusión, escisión total-. A partir de ello, se produce la confusión patrimonial y la asunción por parte de la sociedad sucesora de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad causahabiente. Para simplificar la exposición y aun cuando ello signifique dejar sin abordar los importantes matices que pueden plantearse en función de la tipología de modificaciones estructurales, nos centraremos específicamente en el supuesto de que durante el procedimiento de concurso y como contenido de un convenio concursal se acuerde una fusión por absorción de la sociedad concursada, lo que determinará la transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente y correlativamente la extinción sin liquidación de la sociedad absorbida.
Ante todo, no parece cuestionable que la operación de fusión por absorción de la sociedad concursada puede ser parte del contenido de un convenio concursal. En este sentido, el art. 100.3 LC -EDL 2003/29207-, al establecer la prohibición de las propuestas de convenio que consistan en la liquidación global del patrimonio del concursado salva expresamente «la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada» y, en parecido sentido, el art. 190.2 LC contempla la posibilidad de acudir al procedimiento abreviado «cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo». Ninguna duda se plantea, por tanto, con la admisión de una fusión como contenido del convenio concursal, sin perjuicio de los problemas que en este caso se plantean para armonizar las normas concursales con las aplicables a la modificación estructural así como también para acompasar el iter del procedimiento de modificación estructural -redacción y aprobación del proyecto común de fusión, emisión de informes, aprobación de la fusión por las juntas generales de las sociedades implicadas, derecho de oposición de acreedores con el propio sobre aprobación del convenio en el marco del procedimiento concursal -presentación de la propuesta de convenio, evaluación por la administración concursal, aprobación por los acreedores y aprobación judicial-. En orden a la resolución de estos problemas de armonización ha de considerarse que, aun cuando la modificación estructural como operación societaria y el concurso de acreedores se conecten al formar parte del contenido del convenio concursal, aquélla es una operación jurídica independiente cuya eficacia una vez ejecutada no queda condicionada a los eventuales avatares del procedimiento concursal.
La cuestión principal que plantea la admisión de la fusión por absorción de la sociedad concursada como contenido del convenio es determinar el efecto que la misma produce sobre el propio procedimiento concursal. Ciertamente debe reconocerse la dificultad de tomar posición en una materia tan necesitada de aclaración pues, como veremos a continuación, cualquier solución presenta objeciones e inconvenientes y no resulta por ello plenamente satisfactoria. Las alternativas básicas serían entender que el procedimiento concursal continúa a pesar de la extinción de la sociedad concursada como consecuencia de la fusión o considerar que dicha extinción conllevaría la conclusión del procedimiento.
Podría así defenderse en primer lugar la continuidad del proceso concursal, dado que la entidad absorbente se subroga en la posición del concursado y asume por tanto todas las relaciones jurídicas pendientes de cumplimiento por éste, lo cual incluye las obligaciones derivadas del convenio concursal igualmente, la fusión también implica la sucesión procesal en los procedimientos judiciales en curso de los que sea parte la sociedad absorbida. A su vez, en caso de convenio, la LC -EDL 2003/29207 contempla la conclusión del procedimiento concursal cuando se ha constatado su íntegro cumplimiento mediante auto firme -arts. 141 y 176.1.2º LC-, por lo que habría que esperar hasta ese momento para entender concluido el procedimiento por su parte, en el supuesto de que se constatase el incumplimiento del convenio, se abriría la fase de liquidación sobre el patrimonio del sucesor del concursado -la sociedad absorbente-. Ello permitiría además abrir en su caso la fase de calificación del concurso en orden a depurar las responsabilidades en las que se hubiera podido incurrir en relación con la generación o agravación del estado de insolvencia.
Sin embargo, resulta difícil mantener que el procedimiento concursal continúa sobre un deudor distinto o que se mantiene latente a la espera de que se produzca el íntegro cumplimiento del convenio o, en su defecto, su incumplimiento. Salvo que la operación de fusión deviniese ineficaz por cualquier causa -dentro del estrecho margen para la impugnación de la fusión que deja el art. 47 LME -EDL 2009/25042--, en ningún caso la entidad concursada absorbida y extinguida volvería a la vida jurídica recuperando su existencia, por lo que el procedimiento concursal ya no podría continuar sobre dicho deudor -lo que no impide el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores y/o liquidadores de la entidad absorbida, siempre que estemos todavía dentro del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, ni tampoco que no pueda declararse un nuevo procedimiento concursal sobre la sociedad absorbente-. A su vez, tampoco el incumplimiento del convenio -que ya sería imputable a la sociedad absorbida puede determinar la liquidación del patrimonio de la sociedad concursada extinguida, en tanto dicho patrimonio ya habrá quedado definitivamente confundido con el patrimonio de la sociedad absorbente. Al contrario de lo que sucede en caso de deudor-persona física, no se contempla una suerte de «patrimonio yacente de la sociedad extinguida tras una fusión» y, por ello, no es posible que pueda abrirse la liquidación separadamente sobre dicho patrimonio -el art. 182 LC -EDL 2003/29207 contempla, en caso de fallecimiento del concursado persona física, la continuación del procedimiento concursal como concurso de la herencia, pero nada se señala sobre el destino del procedimiento concursal en caso de extinción del concursado persona jurídica-. En este caso, la liquidación debería alcanzar, por tanto, a todo el patrimonio de la sociedad absorbente, con las consecuencias que ello podría tener también sobre los acreedores de ésta que no lo hubiesen sido de la sociedad absorbida ello podría resultar también contradictorio en caso de que la sociedad absorbida, a pesar de haber incumplido el convenio, no se encontrase en situación de insolvencia, en tanto debería entrar en juego la causa de conclusión del procedimiento de concurso prevista en el art. 176.1.4º LC -cuando, en cualquier estado del procedimiento, «se compruebe […] que ya no existe la situación de insolvencia»-.
Pero tampoco la solución contraria de considerar concluido el proceso concursal como consecuencia de la extinción de la sociedad absorbida está exenta de inconvenientes. Fundamentalmente ello chocaría con el carácter cerrado -numerus clausus de las causas de conclusión del procedimiento concursal previstas en el art. 176 LC-EDL 2003/29207-, entre las que no se incluye la extinción del concursado -de hecho, como hemos señalado, en caso de fallecimiento del deudor concursado persona física, el art. 182 LC dispone la continuación del procedimiento concursal-. A su vez, si la modificación estructural y consiguiente extinción de la sociedad concursada absorbida determinase la conclusión del procedimiento, se produciría una situación de desamparo de los acreedores concursales en tanto la desaparición del efecto novatorio del convenio sobre sus créditos únicamente se produciría una vez constatado por el juez del concurso su incumplimiento -constatación que no podría producirse si el procedimiento ha concluido y no existe juez del concurso competente para recibir los informes semestrales ni las solicitudes de cumplimiento o incumplimiento formuladas, respectivamente, por el deudor o por los acreedores-. Y finalmente impediría que pudiera abrirse la fase de calificación pues, al margen de los supuestos en los cuales no procede su apertura en atención al contenido del convenio -art. 167 LC-, no cabría calificar el concurso si entendemos que éste ya ha concluido como consecuencia de la aprobación de la modificación estructural que forma parte del contenido del convenio.
Parece, por tanto, que existen obstáculos e inconvenientes para aceptar tanto una solución -que se considere concluido el procedimiento concursal como la contraria -que se mantenga el procedimiento hasta su conclusión por alguna de las causas legales-, por lo que no parece posible mantener ninguna de ellas de manera taxativa y hasta sus últimas consecuencias. Más bien parece que, a la vista de estas dificultades, debemos articular una solución equilibrada que trate de conciliar los intereses en juego, salvando la eficacia de la modificación estructural pero también buscando la satisfacción de los acreedores afectados por el concurso. Dejando al margen la posibilidad, admitida por algunos y rechazada por otros, de que en el convenio se haya previsto como contenido único la modificación estructural de modo que, llevada a cabo ésta, habría de entenderse cumplido el convenio -y, por tanto, concluido el procedimiento de concurso-, nos centraremos en el supuesto de que la modificación estructural que forma parte del convenio tenga únicamente un carácter instrumental para conseguir la satisfacción de los acreedores con el pago en los términos acordados en el propio convenio. En este caso, no podría entenderse que el procedimiento concursal ha concluido con la ejecución de la modificación estructural pues aún quedaría pendiente de cumplimiento el convenio pero tampoco simplemente que continúa con un deudor distinto teniendo en cuenta el carácter estrictamente personal del procedimiento concursal y la imposibilidad de que pueda liquidarse únicamente el patrimonio proveniente de la sociedad concursada absorbida -que habrá quedado ya definitivamente confundido con el patrimonio de la sociedad absorbente-.
En nuestra opinión y con todas las cautelas, la solución de compromiso podría pasar por considerar que, tras la modificación estructural, el procedimiento concursal queda latente a la espera de verificar el cumplimiento o incumplimiento del convenio, pudiendo también procederse a la apertura de la sección de calificación si se dan los presupuestos para ello -art. 167 LC -EDL 2003/29207--. En el primer caso, ningún problema se plantea dado que la declaración de cumplimiento conduciría a la conclusión del procedimiento concursal. Por su parte, en caso de que el convenio se declarase incumplido -incumplimiento que ya sería imputable a la sociedad absorbente-, sin perjuicio de que ello pudiera tener efecto sobre la calificación del concurso determinando la reapertura de la sección correspondiente, entendemos que no conllevaría automática y necesariamente la apertura de la fase de liquidación sobre el patrimonio de la sociedad absorbente. Como consecuencia del incumplimiento del convenio se abriría una situación nueva: decaería el efecto novatorio de la aprobación del convenio sobre los créditos -pero no obviamente la eficacia de la modificación estructural y la sociedad absorbente devendría deudora de las obligaciones de la sociedad concursada absorbida en sus términos y condiciones originales, lo que podría conducir a un nuevo procedimiento concursal -declarado ahora sobre la sociedad absorbente en el caso de que concurriesen los presupuestos para ello. En caso contrario, concluida la fase de calificación del concurso, habría que entender concluido también el procedimiento concursal abierto sobre la sociedad absorbida en este caso por inexistencia de una situación de insolvencia.
Se trataría por tanto de una continuación limitada del procedimiento concursal abierto sobre la sociedad absorbida que concluiría, en todo caso, si se declara cumplido el convenio o si, declarado su incumplimiento, se cierra la pieza de calificación -en términos similares se pronuncia el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 8 de enero de 2018-. Y, en caso de incumplimiento, cesaría el efecto novatorio del convenio sobre los créditos concursales si bien sería necesario que los acreedores concursales de la sociedad absorbida reclamasen el pago a la sociedad absorbente con la posibilidad, en su caso, de instar igualmente su declaración de concurso en el supuesto de que se acreditase su situación de insolvencia. Ciertamente esta solución exige que los acreedores concursales, después de haber participado en un concurso y haber aceptado un convenio que ha resultado incumplido, deban iniciar un procedimiento declarativo contra la sociedad absorbente o instar su declaración de concurso si bien, de un lado, se trata de una consecuencia que podrían evitar rechazando la propuesta de convenio que contemple la fusión por absorción de la sociedad concursada y, de otro, nos parece menos gravoso que admitir la liquidación del patrimonio íntegro de la sociedad absorbente -junto al resto de efectos vinculados a la apertura de la fase de liquidación: disolución de la sociedad absorbida, cese de sus administradores y sustitución por el administrador concursal con el único fin de satisfacer los créditos de los acreedores que lo eran de la sociedad concursada absorbida.
