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I Certamen de Artículos Jurídicos Cortos de DENAE

Los Operadores de Gestión Independiente en España

Tribuna
Martín Bello

La publicación de la Directiva 2014/26/UE y su posterior transposición provocó una gran expectación; medios de comunicación y comentaristas predijeron grandes revoluciones en el sector de la gestión colectiva gracias a esta directiva, hablando de “liberalización de la gestión colectiva” o de la futura “libre competencia en la gestión de los derechos de autor”.

Sin embargo, la implementación de la directiva ha cumplido dos años y no se han producido cambios sensibles en el sector, por lo que surge la duda de si la inexistencia de la prometida revolución ha sido provocada por el devenir del mercado, por las notables barreras de entrada en el mismo o por defectos normativos.

Aunque la directiva introducía múltiples cambios en la gestión de los derechos de propiedad intelectual, la novedad radical que pretendía modificar el panorama de las entidades de gestión en España era la figura del “Operador de Gestión Independiente” (OGI). El OGI se define en el artículo 3 b) de la directiva como toda organización autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, para gestionar los derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor en nombre de varios titulares de derechos, en beneficio colectivo de esos titulares de derechos, como único o principal objeto, y que (i) no sea propiedad ni esté sometida al control, directa o indirectamente, en su totalidad o en parte, de los titulares de derechos, y (ii) carezca de ánimo de lucro.

La gestión colectiva había sido señalada en múltiples ocasiones como un mercado en el que se producían diferentes ilícitos competenciales debido al monopolio de facto en el que operaban las entidades de gestión en la mayoría de países europeos. En nuestro país, las resoluciones condenando a entidades de gestión se sucedían, tanto que la CNC llegó a elaborar un informe detallado sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, señalando en sus primeras palabras que “las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual realizan su actividad desde una posición monopolística. Ello reduce sus incentivos a operar de modo eficiente y facilita la emergencia de numerosos problemas tarifarios”.

La introducción de un nuevo actor en la gestión colectiva pretendía el fomento de la competencia en el sector, proporcionando alternativas a titulares de derechos y a usuarios y tratando de paliar algunos de los problemas de funcionamiento de este mercado.

Aunque la incorporación de esta figura al ordenamiento español tuvo lugar en 2018, las entidades que ahora se califican como OGI ya operaban en nuestro país antes de la aparición de la transposición e incluso de la publicación de la Directiva, en 2014. Jamendo, por ejemplo, llegó a nuestro país en el año 2011 para ofrecer “la plataforma más grande de música libre”. Plataformas como estas son el ejemplo paradigmático de la función actual de los OGI: ofrecer catálogos alternativos a los que gestionan las entidades de gestión.

Su modelo de negocio se basa en ofrecer un catálogo de artistas poco conocidos a un precio más bajo que el del repertorio de una entidad de gestión. Muchos usuarios utilizan la música únicamente como hilo musical de sus negocios, por lo que no necesitan que suenen los grandes éxitos que llenan pistas de baile o salas de conciertos.

La estrategia diseñada por estas empresas para ofrecer precios más bajos a sus clientes es evitar que estos paguen a las entidades de gestión, promocionándose como “plataformas de música libre de derechos”. Esto se consigue mediante la renuncia de derechos de los autores y artistas cuya música se sube a la plataforma. Para que tu música esté en ella, debes renunciar a la remuneración que te corresponde como autor o artista. El problema para estas entidades surgía en el momento en que algunos derechos, como el de remuneración por comunicación pública de artistas y productores de fonogramas, se configura como irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria en nuestra LPI, lo cual quiere decir que los usuarios tendrían que pagar obligatoriamente a AGEDI-AIE, además del precio por el repertorio de la plataforma en cuestión.

Esta situación dificultaba enormemente la prospección de negocio de este tipo de servicios, pues los principales alicientes se difuminaban sin remedio. En este contexto, la aparición de la directiva 2014/26 se vio como una posible solución a la encrucijada: liberalizar el mercado de la gestión colectiva, convirtiéndose estas plataformas en una entidad que gestionaría los derechos de sus artistas y autores, esto es, en una entidad de gestión que centralizaría todos los pagos por el uso de su repertorio.

Nuestra LPI plasmó la figura del OGI en su artículo 153, donde se establecieron dos requisitos para su operatividad: (i) que no sea propiedad ni esté controlada por los titulares de derechos que gestionan y (ii) que tenga ánimo de lucro; además el OGI deberá comunicar el inicio de sus actividades en España al Ministerio de Cultura y cumplir con algunos de los requisitos que el capítulo IV del título IV impone a las entidades de gestión.

Un análisis preliminar de estos requisitos podría llevarnos a considerar que efectivamente ha habido una liberalización del mercado de gestión colectiva; al fin y al cabo, se ha permitido a entidades privadas con ánimo de lucro gestionar derechos de propiedad intelectual por primera vez en nuestra historia. Sin embargo, la lectura detallada del precepto revela que no se ha producido liberalización alguna.

El párrafo segundo del artículo 153.1 especifica que los OGI “solo podrán ejercer los derechos de propiedad intelectual conferidos a su gestión por sus titulares mediante contrato de gestión”. Esto significa que la función de los OGI se verá limitada a la gestión de derechos exclusivos, escapando de sus competencias la gestión colectiva obligatoria, que continuará asignada de forma exclusiva a las entidades de gestión tradicionales. A pesar de que el considerando 15 de la Directiva señalaba que los OGI “realizan las mismas actividades que las entidades de gestión colectiva”, motivo por el que se le imponen obligaciones de control y transparencia muy similares, lo cierto es que esta disparidad de funciones provoca que un OGI y una entidad de gestión no sean verdaderamente equiparables en el mercado,

Esta limitación afecta drásticamente a los OGI, que se ven obligados a situarse en una posición de desventaja competitiva frente a una entidad de gestión, neutralizando los efectos positivos pretendidos por la Directiva.

Si pensamos en las necesidades que un titular de derechos pretende cubrir al encomendar la gestión de sus obras, un OGI no parece la opción más eficiente, pues encomendar la gestión de sus derechos a este organismo, obligará igualmente a depender de una entidad de gestión para obtener la recaudación por los derechos de gestión colectiva obligatoria.

Para los usuarios de obras protegidas, la situación es similar, un OGI no satisface sus necesidades de una forma tan completa como una entidad de gestión. Los usuarios masivos de un repertorio musical tendrán que abonar al OGI el precio de su repertorio y, adicionalmente, la remuneración por comunicación pública de fonogramas y fijaciones de artistas a las entidades de gestión correspondientes. Idéntica situación se da en el caso de usos masivos de obras audiovisuales.

Así, las posibilidades de prospección de mercado para estas nuevas entidades se reducen sensiblemente, resultando imposible que compitan en el mercado de gestión de derechos de propiedad intelectual debido a las diferencias normativas aplicables.

Llegados a este punto cabe preguntarse si esta limitación ha sido decisión del legislador español o si es un requisito impuesto por la Directiva 2014/26. El artículo 3 b) de la Directiva - reproducido en el tercer párrafo de este artículo – contempla cualquier opción posible al determinar que un OGI estará “autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual”. Esta redacción abre la puerta al legislador nacional para que decida si atribuirles a estas nuevas entidades la gestión colectiva obligatoria. Nada impide en la Directiva que el legislador nacional atribuya a los OGI la gestión de derechos por mandato legal.

Así, el inciso “autorizada por un contrato de gestión” del artículo 153 de la LPI introducido por el legislador español es el que limita la actividad de los OGI y perpetúa la posición prevalente de las EEGG tradicionales, con las consecuencias antes mencionadas.

La atribución de la gestión de derechos por mandato legal a las entidades de gestión se ha considerado en múltiples ocasiones como una necesidad, considerándose ineficiente la posibilidad de que existan múltiples entidades a las que se les encargue esta tarea. Sin embargo, los avances tecnológicos y las formas de consumo actual de obras protegidas hacen pensar que estas ineficiencias pueden ser superadas actualmente con relativa facilidad.

La atribución a los OGI de competencias en el campo de la gestión colectiva obligatoria permitiría (i) avanzar hacia un mercado de gestión colectiva más competitivo y eficiente y (ii) desbloquear la situación legal de las OGI, facilitando su crecimiento, fomentando el consumo de música alejada de los repertorios tradicionales y facilitando el uso de repertorios a ciertas categorías de usuarios.