La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles [LMESM] (Ley 3/2009 de 3 de abril) recoge una única mención a las sociedades declaradas en concurso, la hace en el artículo 93.2 para prohibir expresamente a las sociedades españolas declaradas en concurso el traslado de su domicilio social al extranjero. No hay ninguna otra mención a la normativa concursal, aunque sí aparecen referencias a limitaciones de algunas modificaciones estructurales en sociedades que se encuentren en liquidación.
La Ley Concursal [LC] (Ley 22/2009 de 9 de julio) ni en su redacción originaria ni en sus distintos ajustes (el último de ellos por medio del RDL 3/2009 de 27 de marzo) no hace mención expresa a la normativa sobre modificaciones aunque lo cierto es que en la LC aparecen referencias estas modificaciones sobre todo al abordar el contenido de la propuesta de convenio – artículo 100 LC.
Pese a la distancia que el legislador ha fijado entre una y otra norma lo cierto es que son textos legales que están llamados a encajarse y a convivir con armonía dado que una sociedad en concurso puede acudir a estas modificaciones como un instrumento eficaz bien para superar las situaciones de insolvencia –si se abordan las modificaciones en fase común– o bien como elemento definidor de un convenio con los acreedores. En procedimientos concursales abocados a la liquidación no parece en principio útil acudir a estas figuras en la medida en la que tanto los requisitos formales de la liquidación concursal –artículos 142 y siguientes–, como los efectos de la liquidación hagan más atractivos los mecanismos concursales de transmisión de activos a terceros que no los de la LMESM.
Durante la fase común del concurso si el deudor no tiene suspendidas sus facultades patrimoniales –artículo 40– puede afrontar los distintos escenarios o posibilidades que le brinda la LMESM, incluso estas modificaciones le pueden servir como un instrumento para concluir el concurso si por medio de las mismas se produzca o compruebe la completa satisfacción a los acreedores –artículo 176.1.3º LC–. No cabe duda de que si una sociedad se ve inmersa en un procedimiento concursal los obstáculos cuando menos formales para afrontar una modificación serán mayores en la medida en la que tratándose de una decisión extraordinaria deberá ser tutelada por el juez del concurso y deberá contar con el conocimiento de la administración concursal. Parece evidente que, en tanto en cuanto no se produzca el ajuste legal entre ambas normas, si una sociedad en concurso durante la fase común plantea alguna de las modificaciones estructurales reguladas en la ley habrá de hacerlo conforme a las normas y requisitos de este texto legal, no pudiendo ampararse en las especialidades del procedimiento concursal para intentar eludir o suavizar alguno de las exigencias formales o materiales de la LMESM.
Debe advertirse que no todas las modificaciones estructurales que prevé la Ley tienen los mismos efectos dado que algunas de las instituciones previstas –la fusión por absorción, la escisión total, la cesión global de activo y pasivo– llevan aparejada la extinción de la sociedad absorbida o escindida, extinción que habrá de encajarse en la normativa concursal desde una doble perspectiva:
- Las expectativas y garantías que la operación de modificación haya de suponer para los acreedores, no en vano el procedimiento concursal se articula como un instrumento para la satisfacción de los acreedores.
- La extinción de la sociedad en concurso no se realizaría como consecuencia de un proceso de liquidación como el previsto en el artículo 145.3 y 178.3 LC, sin embargo en el marco concursal la extinción de la personalidad de la sociedad concursada sólo podría tener cabida dentro de una liquidación, salvo que previamente el deudor hubiera satisfecho la totalidad de los créditos y pudiera ver archivado el concurso antes de afrontar la efectiva extinción de la sociedad.
El juego de estas dos perspectivas permite afirmar que la administración concursal estaría legitimada para cuestionar estas modificaciones estructurales planteadas durante la fase común si considera que el interés del concurso, el interés de los acreedores en último término, pudiera verse afectado por la misma y ver reducidas sus expectativas de satisfacción de los créditos.
Sin duda el escenario natural de las modificaciones estructurales habrá de ser la propuesta de convenio, la LC en el artículo 100 permite en su apartado 2, párrafo II, que puedan incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o a determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Advierte el precepto de que estas proposiciones habrán de incluir necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio.
En el párrafo 3 del mencionado artículo 100 se prohíbe expresamente el convenio de liquidación global, incluyendo los supuestos que consistan en la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para el pago. Aunque este mismo precepto sí permite la posibilidad de incluir en el convenio la posibilidad de fusión o escisión de la persona jurídica concursada.
Lo primero que debe advertirse es que el texto de la LC en su redacción hacía referencia a las posibilidades de modificación estructural previstas en la el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. La LC no está de momento concordada con la nueva ley de modificaciones y, por lo tanto, la interpretación razonable del artículo 100 de la LC debe facilitar la incorporación al convenio de otras modificaciones estructurales reguladas en la nueva normativa siempre y cuando no incidan de modo claro e inequívoco en las limitaciones al convenio que prevé la Ley concursal. Cuestión que plantea algunas dudas en supuestos muy concretos; por ejemplo un acuerdo de fusión por absorción que afectara a dos sociedades en concurso de un mismo grupo en el que los acreedores de la sociedad absorbida votaran a favor del convenio y aceptaran pasar a ser acreedores de la sociedad absorbente también en concurso.
Hay un segundo bloque de problemas que no sólo afectan a la posible extinción de la persona jurídica deudora concursada, sino que afectan a los compromisos de terceros en la medida en que la LC exige a ese tercero que mantenga la actividad productiva o profesional del deudor si adquiere bienes o derechos que integren una unidad productiva del deudor. Sin embargo en la LMESM no se exigen estos compromisos a quien adquiere estos elementos.
Habría un tercer bloque de problemas vinculados al encaje de los requisitos y plazos previstos en la LMESM y los plazos del procedimiento concursal, específicamente clarificar si el deudor podrá incluir en su propuesta de convenio el anuncio de una modificación estructural, comprometiéndose a cumplir con los términos y plazos de dicha ley durante el tiempo que discurra entre la presentación de la propuesta hasta su definitiva aprobación, o sí, por el contrario, el juez sólo podrá aceptar convenios que propongan modificaciones estructurales cuando las mismas hayan sido ya aprobadas conforme a la LMESM.
Dentro de la normativa concursal debe hacerse, por último, mención a los supuestos en los que aprobado el convenio y pendiente de cumplimiento por el deudor – cumplimiento normal, es decir, respectando los períodos de carencia pactados y las posibles esperas – el deudor decida afrontar cualquiera de las modificaciones estructurales que le permite la nueva Ley, debiendo examinarse el efecto que cada una de las concretas modificaciones pueda tener en orden al cumplimiento o incumplimiento del convenio y a los efectos que ese incidente pudiera tener en las sociedades resultantes de la modificación estructural.
Se han apuntado algunos de los problemas fundamentales que se plantean al intentar concordar las normativas concursales y de modificación estructural. Antes de entrar a analizar cada uno de ellos y sus posibles soluciones es conveniente fijar algunos conceptos o criterios que aparecen en la LMESM dado que no todas las instituciones que aparecen reguladas en esta nueva normativa tienen los mismos efectos y trascendencia para las sociedades afectadas por la modificación. De ahí que sea necesario establecer un breve esquema ejecutivo de las principales instituciones de la LMESM:
- La transformación –artículo 3 y concordantes– en la medida en la que la sociedad transformada mantiene su personalidad jurídica la transformación no tendrá incidencia efectiva en los procedimientos concursales dado que la transformación no libera a los socios de sus responsabilidades personales, artículo 11.
- La fusión –artículo 22 y concordantes– Se distinguen dos tipos:
- Propia. Se extingue cada una de las sociedades que se fusionan creándose una nueva sociedad que adquiere por sucesión universal todos los derechos y obligaciones.-
- Impropia o absorción. La absorbente mantiene la personalidad adquiriendo por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas que quedan extinguidas.
- Escisión –artículo 68 y concordantes– se distingue entre:
- Escisión total. Supone la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.
- Escisión parcial. el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
- Segregación. Supone el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
- Cesión global de activo y pasivo. –Artículo 81– Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.
- 1. La incorporación al convenio concursal de las modificaciones estructurales, especial referencia a sociedades en concurso de un mismo grupo.
Este primer grupo de supuestos se vinculan a convenios en los que el deudor concursado que plantea la modificación estructural no ve extinguida su personalidad jurídica. Por lo tanto serían los supuestos en los que se plantea una fusión impropia o por absorción en la que la sociedad en concurso no se extingue, o en supuestos de escisión parcial.
La primera duda que se plantea es la referida a si los convenios que incluyen este tipo de modificaciones estructurales pueden considerarse convenios condicionados. En este punto debe advertirse que el artículo 101 de la Ley Concursal prohíbe, como norma general, los convenios cuya eficacia se someta a cualquier tipo de condición.
Como se verá en el epígrafe tercero uno de los problemas fundamentales de la LMESM es el encaje entre los plazos concursales que rigen el convenio y los plazos y requisitos que deben observarse en la modificación estructural. Por lo tanto la primera cuestión a dilucidar es la de determinar si en el convenio concursal es necesario haber culminado el proceso de absorción o de escisión parcial o sí, por el contrario, el deudor concursado puede realizar la propuesta de convenio sin haber culminado o incluso sin haber iniciado la modificación estructural.
Debe advertirse –artículo 30 LMESM– que el proyecto de fusión debe ser aprobado por las juntas de socios de las sociedades afectadas en el plazo máximo de seis meses y las juntas no pueden celebrare hasta que no se haya inscrito el proyecto de fusión – artículo 32 –y con un plazo previo de convocatoria de un mes –artículo 40–, por lo tanto si la propuesta se incluye en el convenio los plazos para la celebración de junta –presencial– o cómputo de votos –trámite escrito– difícilmente habrán permitido celebrar esas juntas de socios dado que la Ley Concursal en el mejor de los casos concede al deudor el plazo de tres meses desde la apertura de la fase de convenio hasta la junta de acreedores o cómputo del voto. Además en muchos casos debe encajarse el informe de experto independiente y la publicación de balances de fusión. Y todavía el artículo 47 LMESM prevé la posibilidad de impugnación de la fusión
Los acreedores –artículo 44 LMESM– tienen el plazo de un mes para impugnar el acuerdo de fusión, mes computado desde la publicación del acuerdo en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia –artículo 43–.
El encaje de estos plazos sólo puede llevar a dos soluciones que no están inicialmente previstas en la Ley Concursal: 1) Que el juez en interés del concurso suspenda el trámite de convenio hasta que se haya aprobado definitivamente el proceso de absorción o segregación parcial –posibilidad que no se contempla en modo alguno en la Ley Concursal–; o 2) Entender que la culminación del proceso de absorción no opera como condición sino como requisito o exigencia legal que permitiera al Juez continuar con el trámite de convenio sin perjuicio de la suerte que corriera el proceso de absorción.
Con esta segunda posibilidad, sin duda forzada, se salvaría la descoordinación de plazos pero generaría al deudor concursado un serio riesgo dado que si no culmina el proceso de absorción o escisión parcial el convenio se incumpliría y la concursada irremisiblemente se vería abocada a la liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio. Para salvar esta situación el deudor tendría la posibilidad de haber previsto en el convenio una alternativa de pago que diera una segunda opción a los acreedores para el supuesto de fracaso del procedimiento de fusión, o, cuando menos, plantear un plan de pagos alternativo para el supuesto de que el plan de pagos vinculado a la absorción no se pudiera cumplir.
Son varias las incógnitas que plantea el texto de la LMESM, la primera referida a si los administradores concursales pueden suplir con sus evaluaciones e informes las exigencias de informe de expertos independientes, en la medida en la que la Ley exige que los expertos sean designados por el Registrador Mercantil lo razonable es pensar que el Registrador no acepte informes que no hayan sido emitidos por profesionales designados por él. El problema se planteará por lo tanto si el registrador no inscribe el acuerdo en el que solo consta la evaluación o informe del administrador concursal, por lo tanto no es recomendable que el juez autorice a suplir los informes de expertos independientes por los de los administradores concursales.
La segunda cuestión trascendente es la referida al valor del voto al convenio de los acreedores y si ese voto puede evitar la apertura del plazo de un mes para impugnar la fusión –en la Ley Concursal los acreedores pueden impugnar el resultado de la junta en diez días–. Debe advertirse que la LMESM no sólo da un plazo mayor, sino que además no distingue entre acreedores, fijando sólo el límite temporal de que los acreedores lo sean antes del acuerdo de fusión. Por lo tanto mientras el convenio concursal será territorio natural de los acreedores concursales ordinarios, desde esta perspectiva parece razonable que la asistencia y votación al convenio pueda sustituir esos trámites de oposición.
Además los acuerdos de fusión no sólo podrán ser cuestionados por los acreedores privilegiados de todo tipo, sino incluso por los acreedores contra la masa a quienes no se habilita cauce para cuestionar el convenio y que, sin embargo, si pueden cuestionar la fusión. De ahí que no sea conveniente homologar de modo automático la celebración de junta en el concurso con el trámite de oposición a la absorción o escisión parcial, aunque el artículo 44 LMESM limita las posibilidades e oposición a los acreedores con créditos garantizados, haciendo la salvedad de que las garantías que pudiera haber articulado la sociedad no tienen porqué coincidir con el régimen de privilegios especiales de la Ley Concursal. Las garantías que puedan reclamarse declarado el concurso necesitarán del visto bueno de los administradores concursales.
Mayores posibilidades de éxito tiene el encaje del convenio concursal en cuanto a las responsabilidades de la empresa absorbente dado que la eficacia novatoria del convenio concursal aprobado –artículos 134 a 136 de la Ley Concursal– determinará que los acreedores ordinarios y los privilegiados que se hubieran sometido al convenio verán sus créditos sometidos a las quitas y esperas pactadas y, por lo tanto, no podrán reclamar al deudor garantías que superen esas quitas.
Especial relevancia tiene el hecho de que la propuesta de absorción se realice en el entorno de sociedades participadas –artículo 49 y concordantes de la LMESM– dado que en estos supuestos el legislador aligera los requisitos legales para la absorción al eliminar los informes de administradores y expertos independiente y, por lo tanto, sería más sencillo encajar los términos y plazos concursales con los de la LMESM. En estos supuestos de absorciones de dos empresas en concurso debe advertirse que una de ellas desaparecerá y que, con el objeto de no limitar las posibilidades que parece abrir el artículo 100 de la Ley Concursal, si la sociedad absorbente y la absorbida están declaradas en concurso el juez puede admitir los convenios condicionados y, además, podrá permitir que uno de los convenios sea de extinción de la sociedad por absorción si los acreedores quedan suficientemente tutelados en el contexto de la sociedad absorbente, es decir, si el convenio prevé conforme a la LMESM la cobertura de todos los acreedores de la sociedad absorbida. Si no se dieran esas garantías el juez a petición de parte o incluso de oficio podrá acordar la no aprobación del convenio.
Debe advertirse que uno de los argumentos para impugnar un convenio puede ser la infracción de los términos, plazos y requisitos legales, por lo tanto el juez no se puede sustraer de la ley de modificaciones estructurales.
- 2. La posible extinción de la persona jurídica deudora concursada y los compromisos de terceros en el marco del convenio.
Sería un segundo escenario de trabajo por el cual el deudor articula una modificación estructural que podría determinar la extinción de la persona jurídica del concursado –extinción que no parece asimilable a la liquidación concursal– y la asunción por un tercero que bien puede ser una sociedad ya existente o bien una nueva sociedad.
En estos casos debe indicarse que en los supuestos de procedimientos concursales la asunción de compromisos de ese tercero –concretamente los referidos a los créditos concursales sometidos a convenio– quedará sometido al contenido del propio convenio, de modo que el tercer asunto no tiene que quedar automáticamente comprometido al pago de la totalidad del crédito concursal, sino que quedará comprometido en los términos del propio convenio de modo que la cobertura podrá ser objeto de matización o concreción en el convenio (artículo 100.5.I inciso final).
Aunque la Ley Concursal no está adaptada a la Ley de Modificaciones parece claro que el legislador considera que si se acude a una modificación estructural no quedaría sometido a las exigencias ni en cuanto a la continuidad de la actividad por el tercero – Limitación del artículo 100.2.II LC– ni las limitaciones en cuanto a que el convenio sirva para la liquidación global del patrimonio del concursado dado que este tipo de modificaciones estructurales pueden suponer no sólo el traspaso del patrimonio sino también la extinción de la persona jurídica del concursado.
Una advertencia final referida al incumplimiento del convenio dado que si se produce esta circunstancia el deudor concursado habrá visto ya extinguida su personalidad tras la modificación estructural. Por lo tanto el incumplimiento del convenio no deberá dar lugar a una apertura automática de la fase de liquidación.
No cabe vincular el incumplimiento del convenio a una apertura automática del concurso del tercer asumptor. El incumplimiento del concurso tendrá efectos en cuanto a la persona del deudor concursado –apertura o reapertura de la sección de calificación para dirimir una posible responsabilidad concursal. También tendrá efectos aunque sean formales en cuanto a que desaparece la eficacia novatoria del convenio y, por lo tanto, los créditos vuelven a su integridad–.
No parece posible, tampoco, que el incumplimiento del convenio habilite para deshacer la modificación estructural, que se habrá consolidado si se han cumplido con los términos, plazos y requisitos de la LMESM.
El tercer asumptor mantiene su responsabilidad en los términos del convenio lo que permitirá a los acreedores a exigir las responsabilidades de ese tercero fuera del concurso, en los términos derivados de los compromisos y conforme a la LMESM.
Cuestión distinta es la posible insolvencia del asumptor que dará en su caso lugar a un nuevo concurso formalmente desvinculado del concurso inicial.
- 3. El encaje de los requisitos y plazos previstos en la LMESM y los plazos del procedimiento concursal.
Ya se ha apuntado esta cuestión en epígrafes anteriores y se han advertido las dificultades para encajar plazos y requisitos de uno y otro conjunto normativo. También se ha indicado que si se considera que en el marco del procedimiento concursal debe exigirse que se hayan culminado los trámites y formalidades de la Ley de Modificaciones Estructurales para que se pueda abrir la fase de convenio se reducen las opciones de convenio con este tipo de modificaciones, privando con ello de las posibilidades que ya apuntaba el artículo 100 de la LC.
Por otro lado sería absurdo exigir al deudor que concluyera el trámite de modificaciones estructurales para luego abrir una fase de convenio en la que el juego de las quitas y esperas modificaría el perfil de los créditos del deudor y sus vencimientos.
A la espera de una modificación legal que modifique ambas normas y las armonice, lo cierto es que la interpretación más razonable sería la que ensamblara las exigencias y requisitos de una y otra norma, de modo que en cuanto a las sociedades se aplique la LMESM pero en cuanto a los acreedores concursales se pueda acudir a la normativa concursal para dinamizar el régimen de la LMESM.
No parece que el escenario concursal haya de servir al deudor para eludir requisitos legales de la normativa societaria, sin embargo sí que es posible entender que las vías de oposición de los acreedores habrán de quedar matizadas por la intervención de estos en el convenio de modo que respecto de los acreedores concursales sometidos al convenio –los ordinarios, los subordinados y los privilegiados que así lo acepten–. Siendo razonable entender que el trámite de convenio habrá de sustituir el régimen de oposición.
Sin embargo los acreedores con privilegio y los acreedores contra la masa anteriores a los acuerdos de modificación estructural pudieran acudir al régimen societario de impugnación, en este punto ha de recordarse que el artículo 128.1.II limita la legitimación activa para impugnar el convenio en sede concursal, luego quienes no estén legitimados por la Ley Concursal para oponerse al acuerdo deberán hacerlo por l normativa de la LMESM, advirtiendo que este procedimiento de oposición a la modificación estructural –que no al convenio– no estaría dentro del ámbito de competencias ordinarias del juez del concurso –artículo 8 LC–, aunque es razonable que se considere la competencia del juez del concurso dada la trascendencia que dicho pleito tendrá en el marco del concurso.
Hay que puntualizar que la competencia del juez del concurso es defendible respecto de los acuerdos societarios que adopte la sociedad en concurso, sin embargo las impugnaciones a los acuerdos de terceras sociedades –en caso de fusión o escisión– no corresponderán al juez del concurso lo que puede plantear problemas de prejudicialidad.
- 4. Supuestos en los que aprobado el convenio y pendiente de cumplimiento por el deudor el deudor decida afrontar cualquiera de las modificaciones estructurales que le permite la nueva Ley.
Este sería un último escenario posible en la medida en la que aprobado el convenio se alzan los efectos de la declaración del concurso –tanto procesales como materiales–, si la sociedad en concurso con convenio aprobado ha iniciado una modificación estructural fuera del ámbito del convenio –no prevista en el mismo– no parece que deba fijarse ninguna restricción incluso en los supuestos en los que la modificación haya de suponer la extinción o liquidación de la sociedad inicialmente declarada en concurso.
No parece posible a priori imponer cortapisas a este tipo de operaciones dado que la LMESM fija un régimen específico de tutela a los acreedores sin necesidad de reabrir o plantear la tutela de los mismos en concurso. La única posibilidad de limitación sería la derivada de la propia sentencia de aprobación de convenio en la que se estableciera como cautela la de prohibición de que la sociedad concursada pudiera afrontar modificaciones estructurales que supusieran la extinción de la sociedad. Para este tipo de cautelas será necesario que la propuesta de convenio incluyera esos compromisos.
No es descartable que por la vía de la modificación estructural la desaparición y extinción de la persona del deudor concursado determinara el archivo definitivo del concurso –debería encajar en alguno de los supuestos del artículo 196 de la Ley Concursal– o incluso entender que por esta vía se pudiera dar incluso por cumplido el convenio en la medida en la que los acreedores concursales sometidos al mismo hubieran visto de algún modo satisfechos sus créditos o novadas subjetivamente, cuando menos, las obligaciones derivadas del convenio.
La modificación estructural, o, para ser precisos, las modificaciones estructurales que determinen la extinción de la personalidad del deudor concursado se convierten así en un modo anormal de conclusión del concurso que sin encajar de modo perfecto en los supuestos de cumplimiento, sin embargo podrían determinar la elusión de la pieza de calificación por incumplimiento y pueden permitir introducir novaciones distintas de las derivadas del convenio.
En definitiva en tanto en cuanto no se proceda a la coordinación de ambos regímenes normativos las incertidumbres son grandes obligando al juez a integrar ambos cuerpos normativos atendiendo a los principios rectores y objetivos de una y otra ley.
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