I.- Introducción.
La atalaya privilegiada que suponen las secciones especializadas en lo mercantil de las Audiencias Provinciales, en las que se concentra el conocimiento de las apelaciones de los litigios en materia societaria, permite detectar grupos de casos en los que se suscitan con frecuencia planteamientos muy similares, aunque su solución puede estar condicionada por las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos. Esto es lo que ocurre con el alegato de abuso de derecho que se suele prodigar en el ámbito societario.
La jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005) exige para la apreciación del abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal(2) (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992).
La doctrina abuso del derecho supone, como nos señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de febrero de 2006, la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta se está incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna. Con todo, la jurisprudencia advierte, en la sentencia citada y en la de 15 de febrero de 2000, de que la aplicación de aquella doctrina debe estar presidida por un criterio restrictivo y que no debe permitirse que la invoque quién es responsable de una actuación antijurídica.
Podemos contemplar la incidencia de la figura del abuso del derecho en los litigios de índole societaria desde una doble perspectiva:
1ª.- La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal (artículo 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA y artículo 56 de la LSRL); la ley rechaza el abuso de derecho (artículo 7 del C Civil) y la incursión en él permite al perjudicado no solo exigir una indemnización sino reclamar del juez que ponga fin al mismo; la impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél(3).
2ª.- La actuación abusiva del demandante puede ser razón suficiente para la desestimación de la acción de impugnación de acuerdos societarios o de exigencia de responsabilidad al administrador social, aunque aparentemente pudiera concurrir una causa de las que darían pié al planteamiento de demanda impugnatoria o de reclamación al órgano de administración.
Mi propósito no es otro que exponer, simplemente, algunos ejemplos, aunque existen muchos otros, en los que se ha materializado, desde una u otra perspectiva, el alegato de abuso derecho en sede de un litigio societario, para poder comprender cómo debería enfocarse su posible solución y cuáles son las circunstancias que podrían condicionar la posible respuesta judicial ante un pleito en el que se empleasen argumentos de esa índole.
II.- Abuso de derecho y reparto de dividendos
Un supuesto no infrecuente en los litigios societarios es el de la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos y aplicar los beneficios a reservas voluntarias con el argumento de que con ello se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, pues al cierre del ejercicio no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por la sociedad.
Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador “del desacierto económico” de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009, entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar.
En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, ha de reconocerse que existe el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio “al dividendo”, a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.
Es cierto que el planteamiento anterior puede ser matizado por la institución del abuso del derecho (pues el artículo 7 del C. Civil exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho), como ha hecho por ejemplo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora bien, sería preciso para la apreciación de abuso que se tratase de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario.
Así, por ejemplo, cabe rechazar la apreciación de abuso si se había acordado tres años antes un reparto de dividendos que puso fin a una racha de varios años anteriores en los que no se había hecho, aunque con posterioridad mediase otro trienio acordando repetidamente cada ejercicio la aplicación a reservas de los beneficios sociales(4).
En cualquier caso, incumbe al impugnante el probar, por medios directos o indirectos (presunciones), que el acuerdo no responde a otro finalidad que la de materializar un abuso y la sociedad siempre estaría en su derecho de demostrar, incluso en casos de dilatadísimos períodos temporales sin repartir dividendos, que mediaba causa que justificaba los acuerdos, a los fines de desvirtuar el alegato de abuso de derecho.
También se aduce, en ocasiones, que el abuso provendría del hecho de no poder repartir dividendos como consecuencia de que éstos habrían resultado absorbidos por retribuciones desmedidas o improcedentes del órgano de administración de la sociedad. Sin embargo, la reacción ante ese tipo de conducta debería ser más directa, poniendo en marcha los medios legales para controlar los posibles abusos por parte de los administradores, cuales son, por un lado, los mecanismos de control y fiscalización por los socios de la gestión social (artículos 95, 96, 112, 115 y 212 del TRLSA y 44.1, 51, 70 y 86 nº 1 y 3 de la LSRL), lo que incluiría la impugnación del acuerdo que hubiese fijado la retribución si fuese ilegal, antiestatutario o lesivo para la sociedad en beneficio de tercero, y, por el otro, la posibilidad de exigir al administrador responsabilidad por las consecuencias dañosas de sus actos (artículos 133, 134 y 135 del TRLSA y 69 de la LSRL).
III.- Abuso de derecho y ampliaciones de capital
Otro de los casos que se suscita con cierta frecuencia son aquellos en los que se pretende la nulidad de acuerdos sociales de aprobación de ampliaciones de capital aduciendo que habría mediado una actuación abusiva por falta de causa real y lícita que justificase su adopción. Se argumenta en estos supuestos que la infracción legal cometida por la junta al adoptar dicho acuerdo habría sido la vulneración de la previsión del artículo 7 del C. Civil que exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho porque la única finalidad perseguida sería diluir la participación de la parte demandante en el capital social.
Lo primero que debemos remarcar, ante discusiones de este tipo, es que, en principio, la junta general de socios es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Sólo si la operación de ampliación careciese realmente de una justificación suficiente que permitiera comprender su adopción por la necesaria mayoría del capital social podría tener éxito una causa de impugnación sustentada en un posible intento de abuso de derecho. Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Lo que no resultaría admisible es que subyaciera en el litigio la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con respeto a los cauces legales para ello. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social.
Sólo si realmente hubiera quedado patente que no mediaba otro interés que justificase la adopción del acuerdo de ampliación de capital de la entidad que el de perjudicar a la parte demandante (y las circunstancias que así lo evidenciasen debería acreditarlas la parte actora, en tanto que son hechos constitutivos de su pretensión –artículo 217.2 de la LEC), podrían oponerse reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero(5). Lo que no cabrá es anular un acuerdo social de ampliación de capital simplemente porque un socio, que no oculta sus discrepancias con el órgano de administración, no desee invertir más, lo que estaría en su derecho de hacer si no quisiera, aunque no podría eludir la consecuencia, ajustada a derecho, de que bajase su porcentaje de participación social.
Puede servir de referencia para la resolución de estos conflictos el analizar cómo justificaron los administradores la propuesta de ampliación (recuérdese que en el ámbito de las sociedades anónimas deben presentar un informe al respecto, en el que pueden invocar necesidades de tesorería de la entidad, de remover causa de disolución, etc). Hay que tener en cuenta que las ampliaciones de capital pueden servir para cualquier necesidad de fondos de la empresa, lo que resulta preferible en muchos casos a un proceso de endeudamiento ante terceros, que supondría aumentar el pasivo exigible de la sociedad, en lugar de optar por la prudente decisión de aumentar el capital social, cuando los socios se muestren dispuestos a ello, aprobándolo por la mayoría necesaria. Siempre que se aprecie cierta base a la justificación aducida por los administradores y respaldada por la decisión mayoritaria de la junta, la ampliación no debería merecer la censura de abusiva. Si lo que la parte actora temiese es que el órgano de administración adujese un motivo para la ampliación en la junta, y se aprobase merced a ello la operación, y luego pudiera utilizar los fondos para embarcarse en inversiones ajenas a lo anunciado, el problema no estribaría en la ilicitud del acuerdo de ampliación de capital, sino en la posibilidad de exigir responsabilidad al administrador si con ello causase un quebranto a la sociedad o a los propios socios.
Se alega en ocasiones, como indicio de abusividad, la inexistencia en algunas operaciones de prima de emisión. Ahora bien, ello solo podría resultar trascendente en el supuesto de que se hubiese acordado la supresión total o parcial del derecho de preferencia de los socios, con arreglo a la previsión del artículo 159 del TR de la LSA(6). Precisamente para evitar el “aguamiento” de la participación social del demandante existen mecanismos como el derecho de suscripción preferente (artículos 158 del TR de la LSA y 75 de la LSRL), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real. Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, aunque ello supusiese un esfuerzo económico para el interesado, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad sería proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco podría ser comprendido es que el demandante, parapetado en sus malas relaciones con los administradores o restantes socios o en el desacuerdo con la gestión social, pretendiese exigir que se petrificase su participación en el capital si no estuviese dispuesto a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto. No concurrirían en tales casos ni el segundo ni el tercero de los requisitos indicados por la jurisprudencia (daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y la inmoralidad o antisocialidad de ese daño) para apreciar la comisión de abuso de derecho.
IV.- Abuso de derecho e información al socio.
La jurisprudencia ha reconocido la trascendencia del derecho de información al socio (artículos 48.2.d, 112 y 212 del TRLSA) como instrumental del derecho de voto (sentencias del TS de 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003 y 29 de julio de 2004), aunque esta finalidad principal se encuentre hoy, tras la reforma introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio, matizada por la posibilidad de que pueda facilitarse la información en ciertos casos con posterioridad a la junta en la que se han votado los acuerdos sobre materias en relación a las cuales se solicita la información.
También ha señalado la existencia de límites al mismo, pues debe ceñirse a los extremos concretos sometidos a la junta y ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (sentencia del TS 4 octubre de 2005), por lo que deberán evitarse situaciones en las que se impida u obstaculice el funcionamiento normal de la sociedad y rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos (sentencias del TS de 31 de julio de 2002, 8 de mayo de 2003 y 10 de noviembre de 2004).
La interpretación restrictiva que el derecho de información mereció en la jurisprudencia a propósito de la Ley de SA de 1951, ha sido superada con un criterio de mayor amplitud que, al aplicar el vigente TR de LSA, no constriñe el derecho de información al mero examen de los documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la junta, lo que en la práctica podría convertirlo en algunos casos en ilusorio e inoperante. Por eso el Tribunal Supremo (sentencias de 15 de diciembre de 1998 y 26 de septiembre de 2005) ha apreciado con flexibilidad que existen situaciones en las que debe permitirse al socio el examen de la contabilidad(7), a la vez que parte de un amplio criterio de conexión de la información solicitada con el orden del día, al subrayar que la ley permite recabar la información que se estime, por los propios accionistas, como pertinente. Y ha entendido que el suministro de información contable interesada para controlar la rendición de cuentas se integra plenamente en el derecho a información (sentencias del TS de 23 de enero de 1993 y 29 de noviembre de 1994) y rechazado que deba apreciarse la existencia de abuso cuando no concurra causa para denegarla ni de la misma se derive perjuicio efectivo a los intereses sociales.
La actuación abusiva opera como un límite frente a una solicitud de información del socio (conforme al artículo 7 del C Civil) y por tanto frente a una posible impugnación de los acuerdos sociales por ese motivo. Ahora bien, no deberá justificarse el reproche hacia el demandante de haber incurrido en una actuación abusiva por el hecho de haber interesado información, si sus peticiones gozaban de amparo legal, estaban referidas a lo que era el asunto del orden del día, no constituían una exigencia desmedida de información y podían haber sido atendidas de un modo razonable. En esas circunstancias, ni podrá imputársele que constituyera una solicitud abusiva, que sólo persiguiese obstaculizar, ni que se trate de una simple excusa para preconstituir un escenario para impugnar. La imputación de actuación abusiva debería sustentarse en la apreciación de que la parte actora hubiese ejercitado su derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo- o de modo anormal - contrario a los fines económico-sociales del mismo-, lo que estará en función de las circunstancias de cada caso.
V.- Abuso de derecho y sistema de convocatoria de junta
Pueden constituir un supuesto de abuso de derecho aquellos grupos de casos en los que se persigue sorprender al socio y provocar su inasistencia a la junta, como, por ejemplo, cuando en la sociedad existe un modo consolidado en la práctica de convocarla (verbigracia, citando personalmente al socio) y de repente, y sin previo aviso, rompiendo tal praxis, se le convoca exclusivamente por otra vía, incluso aunque responda a una formalidad legal o estatutaria (la mera publicación en el BORME o en el periódico). Si se provoca de ese modo la falta de asistencia del socio, aunque la convocatoria podría estimarse formalmente regular, cabría interesar, según las circunstancias del caso, la nulidad por abuso de derecho, si se sorprendió la legítima confianza del socio en que se le iba a convocar del modo habitual(8).
Me interesa diferenciar el supuesto explicado de aquél otro en el que la sociedad simplemente hubiese prescindido de convocar con arreglo a las formalidades legales y pretendiese luego eludir la nulidad de la convocatoria aduciendo que había actuado con arreglo a una determinada praxis. La falta de convocatoria en legal forma no puede ser suplida mediante otra vía usual (otra cosa es que ésta se añada a aquélla), pues, salvo el caso de junta universal, arrastraría, en principio, a la nulidad de lo acordado si mediase impugnación. La aceptación pretérita de un determinado modo de operar no impide al socio la posibilidad de impugnar una futura junta si no se respeta la convocatoria legal o estatutaria, salvo que se apreciase una clara actuación abusiva por parte de aquél(9).
El número de supuestos que puede generar conflictividad puede ser especialmente nutrido en relación con las sociedades de responsabilidad limitada, ya que la autorregulación societaria (artículo 46.2. de LSRL) permite que en este tipo de sociedades la junta opte, como sistemas de convocatoria de junta alternativos a la regla general del artículo 46.1 (anuncio en BORME y en un diario de mayor circulación en el término municipal del domicilio social), bien por la publicación de aquélla en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social bien por el procedimiento de comunicación individual por escrito al socio. La decisión de cambiar de un sistema a otro, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general (artículo 71 de la LSRL), debiendo la minoría acatar lo que decida al respecto la suficiente mayoría (artículo 53 de LSRL). Ocurre que en ocasiones se aduce que habría podido mediar abuso de derecho porque en un momento determinado se hubiese adoptado en junta general, con las formalidades inherentes a la modificación estatutaria, la decisión de pasar de un sistema a otro (por ejemplo, del de comunicación individual al de anuncio en un periódico concreto). Sin embargo, ese alegato supone acudir a un argumento muy forzado para combatir el acuerdo social, cuando ni tan siquiera pueda sostenerse que con ello se le vaya a impedir al socio el ejercicio de sus derechos, sino que sólo pueda argumentarse que le incomoda el nuevo sistema elegido (como el tener que consultar determinado periódico para enterarse de las convocatorias, cuando antes no tenía que hacerlo así). Se estaría tratando entonces de utilizar lo que no es sino un problema de mera conveniencia de la parte demandante para tratar de privar a la mayoría de la sociedad de su legítima facultad decisoria en materia organizativa. Lo relevante es que el socio conozca cuál va a ser la forma preestablecida para convocarle a la junta y que en consecuencia pueda estar en disposición (prestando atención al medio que corresponda) para hacer valer sus derechos. Pero no existe un derecho del socio individual a exigir a la sociedad que tenga que utilizar el medio que a éste le resulte más cómodo. Ni podrá estimarse abusivo que la mayoría opte con libertad entra algunos de los que de modo expreso prevé la ley cuando lo que se sacrifica no es un derecho del minoritario, que de modo incuestionable queda a salvo, sino la mera conveniencia personal de éste, que en modo alguno equivale a interés digno de protección. Por contra, el interés legítimo del socio queda protegido por el hecho de que la sociedad acomode el régimen de convocatoria a una de las mencionadas alternativas legales predeterminada en los estatutos, sin que pueda alcanzar a que deba elegirse lo que mejor acomode al gusto de cada uno. No significa un sacrificio relevante que, como consecuencia de su estatuto de socio de una entidad mercantil, deba la parte actora consultar un determinado medio de comunicación, perfectamente identificado, para ir conociendo las convocatorias de junta de la sociedad.
VI.- Abuso de derecho y designación de interventor por la minoría social
Acordada la disolución de la sociedad con la consiguiente apertura del período de liquidación, a falta de previsión estatutaria, corresponde a la junta general la designación del liquidador o liquidadores (artículo 268 de la Ley de Sociedades Anónimas) pero se concede a los socios que representen la vigésima parte del capital social la facultad de solicitar del Juez de lo Mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación (artículo 269 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Prescindiendo aquí de la facultad del sindicato de obligacionistas, o de cada uno de ellos, de nombrar directamente un interventor (párrafo segundo del artículo 269 de la Ley de Sociedades Anónimas), la designación judicial de interventor a instancia de los accionistas se configura como uno de los derechos de la minoría.
La doctrina ha destacado que el interventor ocupa una posición jurídica similar a la de un órgano de vigilancia durante la liquidación, siendo equiparable su función a la de los auditores de cuentas durante el período de vida social activo, si bien aquél goza de facultades más amplias, quedando sustituida la misión de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidación, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidación (artículo 274 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Sólo puede nombrarse un interventor y no tantos interventores como grupos de accionistas que representen la vigésima parte del capital social así lo solicitaran. Ésta es la tesis mayoritaria en la doctrina, lo que es coherente con la delimitación funcional de la figura del interventor que se ha apuntado si pensamos que en la fase activa de la sociedad la protección de la minoría no permite el nombramiento de varios auditores a petición de distintos grupos de accionistas que representen al menos el 5% del capital social (artículos 205.2 y 206 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Configurada la facultad de solicitar la designación de un interventor como un derecho de la minoría para fiscalizar las operaciones de la liquidación, dicho derecho resultaría vulnerado si se permitiera la designación del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designación del liquidador, cuyas operaciones está llamado el interventor a fiscalizar, cuando se revela que se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designación a instancias de los accionistas minoritarios, a fin de impedir que se fiscalicen a su instancia las operaciones de liquidación de la sociedad(10).
VII.- Abuso de derecho y reclamaciones de responsabilidad al administrador social
El Tribunal Supremo ha acudido en ciertos casos (véase las sentencias de 1 de marzo de 2001 y 18 de septiembre de 2003), ante el ejercicio de una acción de responsabilidad por deudas contra el administrador (artículos 262.5 del TR de la LSA y 105.5 de la LSRL), al principio general del derecho de que nadie puede ejercitar sus derechos contra las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del C Civil) para establecer un límite que permita rechazar, en supuestos en que concurren circunstancias muy determinadas, la reclamación del acreedor social contra el administrador, contemplando supuestos como aquéllos en que la parte demandante había formado parte del órgano de administración de la sociedad deudora o controlaba éste en un momento en el que se había producido la infracción de deberes legales que podían dar lugar a la responsabilidad, entre otros ejemplos. También ha ido más lejos, hasta rechazar la reclamación del acreedor que conocía previamente a contratar la mala situación de la otra entidad, con lo que se entendería que demandar luego al administrador para que respondiera del pago de la deuda social resultaría abusivo(11).
Sin embargo, me atrevo a suscitar cierta polémica sobre la utilización como causa de exclusión de la posibilidad de exigir responsabilidad por deudas al administrador social el que el acreedor ya tuviese conocimiento de la mala situación económica de la sociedad al relacionarse con ella, salvo que se den circunstancias muy determinadas que adicionadas a ello cualifiquen su comportamiento para hacerlo mecedor del ineludible reproche de abusivo. Dejando al margen los casos en el que el acreedor reclamante pueda ser incluso un trabajador de la sociedad, que puede conocer perfectamente la situación de la sociedad y podría estar en su derecho, según las circunstancias del caso, de exigir responsabilidad al administrador social por el impago de lo que se le adeude, significo el supuesto habitual de los proveedores que aun sabiendo de la mala situación económica de la sociedad acceden a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que su cliente pueda remontar esa situación (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a empresas que podrían pervivir). En cierta manera, entre los derechos que les asisten a los acreedores se encuentra el de acudir a la garantía legal que supone la eventual responsabilidad del administrador de la entidad deudora si ésta se encontraba incursa en causa de disolución antes de endeudarse con ellos y aquél no había adoptado las medidas previstas en la ley para tal situación. Me parece muy discutible que pudiera calificarse de abusivo que los demandantes decidiesen luego agotar los mecanismos que la ley prevé para la defensa de sus derechos, pues resulta legítima su aspiración al íntegro cobro de sus créditos, incluso accionando contra el administrador que había incumplido en su momento una obligación legal, cuando ello les ha afectado.
Notas
1) Este artículo fue objeto de la ponencia impartida en el III Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil.
2) El Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de diciembre de 1993, en relación la nulidad de las Juntas convocadas por un Consejo constituido defectuosamente, señala, no obstante, que “el abuso no puede estimarse cuando el ejercicio del derecho encuentra acogida o está garantizado por un precepto legal, siendo de hacer notar, por último, que la defectuosa convocatoria de una Junta, determina no sólo su nulidad, sino la totalidad de los acuerdos en ella adoptados, como así ha sido reiteradamente declarado en Sentencias de esta Sala, entre otras, las citadas por la parte recurrente, de fechas 28-4-1967 y 13-5-1976, y dado que la nulidad originaria (…) proyecta su influencia hacia el futuro, está fuera de duda que invalidó, también de raíz, las convocatorias de las posteriores y los acuerdos todos que se tomaron en las mismas”.
3) Podemos encontrar en la jurisprudencia - entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de mayo de 1984 y de 5 de marzo de 2009 - referencias a acciones de impugnación de acuerdos sociales que han prosperado precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho.
4) Así se entendió en las sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero y de 24 de septiembre de 2009.
5) Sentencia de 23 de enero de 2009 de la sección 28ª de la AP de Madrid.
6) No obstante, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo de 2009 analizó un supuesto en el que se ejercitaba la pretensión de nulidad del acuerdo sobre aumento de capital con supresión del derecho de suscripción preferente porque entendían los recurrentes que esa operación perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, y consideró que la supresión del derecho de suscripción preferente no evidenciaba, en ese caso concreto, una maniobra para modificar la distribución del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que venía presidida por un interés de la sociedad que así lo exigía: facilitar la ejecución del Plan de Saneamiento y permitir la aportación de capital por el Fondo de Garantía de Depósitos. El acuerdo afectó a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor.
7) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada el derecho a examinar los documentos que constituyen el soporte y antecedente de las cuentas está además reconocido por la ley (artículo 86.2 de la LSRL) a favor del socio (-os) que represente el 5 % del capital, aunque puede ser suprimido estatutariamente.
A propósito de dicho precepto, la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 señala que: “…el tenor literal del nº 2 del artículo 86 de la LSRL contempla que la previsión legal es supletoria de lo que pueda disponerse en los estatutos sociales, en los que se puede establecer “disposición contraria”. No estamos, por lo tanto, ante materia indisponible para los socios sino dispositiva, por lo que cabe suprimir esa facultad del socio con tal que así se prevea en los estatutos sociales, ya sea de forma originaria ya se haga como fruto de una modificación de los mismos.
La autorregulación societaria que posibilita el nº 2 del artículo 86 de la LSRL permite que la junta opte por establecer una previsión estatutaria contraria a la posibilidad del socio de acceder al examen directo de los documentos que sirven de soporte a la contabilidad. La introducción de una cláusula de esa índole, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general (artículo 71 de la LSRL), debiendo la minoría acatar lo que decida al respecto la suficiente mayoría (artículo 53 de LSRL).
El demandante, titular del 30 % del capital social, aduce, no obstante, un posible intento de abuso de derecho de la mayoría social porque considera que se habría adoptado por la junta tal decisión en un momento determinado, pese a haberse seguido las formalidades inherentes a la modificación estatutaria, como reacción ante su iniciativa de emprender actuaciones penales contra el órgano de administración.
Sin embargo, ese alegato de la demandante supone acudir a un argumento forzado para combatir el acuerdo social, porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de información que incumbe al socio, que podrá seguir haciendo efectivo por las demás vías que prevé al efecto la ley, cuales son las de los artículos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al órgano de administración, antes de la junta o verbalmente durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta - cuentas anuales, informe de gestión e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minoría a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El interés legítimo del socio queda protegido porque los mínimos previstos en la ley como irrenunciables garantías para que pueda hacerse efectivo el derecho de información están plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aquí cuestionado.
De ahí que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002 y 28 enero 2005) exige para la apreciación del abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992). Pues bien, no concurriría en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor”.
8) En la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de marzo de 2006 se alude a un caso en el que se omitió el aviso personalizado de la convocatoria que se había hecho en ocasione precedentes, aunque también se toma en cuenta que la publicación formal se efectuó en un medio de escasa difusión en el lugar de la sede social en que debía celebrarse la junta.
Por otro lado, en la sentencia del TS de 9 de diciembre de 1999 se defiende la validez de la convocatoria formal, en lugar de atender a la flexibilidad anterior, advirtiendo del riesgo que podría engendrar para el funcionamiento de determinadas sociedades anónimas la generalización de exigencias más allá de la Ley y de las previsiones estatutarias. Remarca la posibilidad del demandante de haberse enterado de haber estado más atento al Boletín Oficial y toma muy en cuenta, con bastante lógica, el cambio de circunstancias derivado de una ruptura de la relación de confianza que antes existía entre los socios.
En la sentencia de la sección 28º de la AP de Madrid de 5 de marzo de 2010 se señala: “Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho.
Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria”.
9) Como señala la sentencia de la sección 28º de la AP de Madrid de 4 de mayo de 2009: “La naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la junta general y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados ha sido destacada por reiterada jurisprudencia, así, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005, todas ellas citadas por la sentencia de 13 de febrero de 2006. Ahora bien, como indica esta última sentencia y reitera la de 9 de abril de 2007, “Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria (sentencia de 8 de mayo de 2003 ni un ejercicio contrario a la buena fe (sentencia de 6 de febrero de 1987)…, en el mismo sentido ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000)”.
10) Así se entiende en los autos dictados con fecha 17 de julio de 2009 y 29 de enero de 2010 por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en los que se recoge el razonamiento que he expuesto.
11) Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 31 de enero de 2007 “esta Sala ha considerado relevante para mitigar el rigor del régimen de los artículos 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimas y 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y para exonerar de responsabilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito – Sentencias de 16 de febrero y de 28 de abril de 2006, del Pleno- y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe – Sentencia de 12 de febrero de 2003- (…)”.
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