Medidas urgentes para la reforma del Mercado laboral (Comentarios al Real Decreto Ley 3/2012, de 11 de febrero)

Novedades en materia de contratación, extinción y otras medidas para favorecer la empleabilidad.

 INTRODUCCION

 Estamos ante lo que se puede considerar, probablemente, la más profunda reforma de la legislación laboral desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, solo comparable, si acaso, a la realizada en 1994. Y ello es así no solo por la extensión de las modificaciones legales y el vasto conjunto de materias al que afecta –que van desde la contratación a la extinción pasando por la modificación y la suspensión del contrato,  alcanzando también a la negociación colectiva y otros aspectos nucleares del mercado de trabajo como la intermediación y la formación profesional-  sino, sobre todo, por su contenido. Una primera lectura de la norma ahora comentada podría inspirar la sensación de ser una norma mas que tan solo avanza o profundiza en las líneas ya ensayadas por anteriores normas o por los acuerdos de los interlocutores sociales: flexibilización interna del contrato a cambio de limitación de los ajustes en términos de extinciones; fomento del empleo juvenil; dinamización de la intermediación laboral, etc. Sin embargo un análisis mas sosegado del conjunto normativo publicado permite alcanzar otras impresiones, confirmado la idea de que con él se inaugura una nueva etapa en las relaciones laborales de nuestro país con importante innovaciones, particularmente en orden a la gestión del contrato, su modificación, suspensión y extinción por parte de la empresa, pero también en orden al establecimiento de las condiciones de empleo mediante la negociación colectiva, en particular la de empresa, ahora definitivamente privilegiada.

En las paginas siguientes se procede a realizar un análisis, lo mas sintético pero también los mas expositivo posible, de las principales novedades introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 (en adelante RDL 3/2012), abordando en esta primera entrega los aspectos referidos a la contratación y la extinción y reservando para otra posterior los aspectos referidos a la negociación colectiva, la flexibilidad interna y la suspensión y reducción del contrato, en una sistemática que, aunque se aparte parcialmente de la de la norma, nos parece también adecuada.

I.- CONTRATACION LABORAL

En materia de contratación se concentran algunas de las más relevantes novedades normativas que implican además una profunda reordenación de algunas modalidades contractuales. De un lado, en el ámbito de la contratación indefinida se elimina la figura del contrato de fomento de la contratación indefinida prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001 (Disp. Derogatoria 1 RDL 3/2012; aunque tal y como prevé la Dis. Transitoria Sexta del RDL 3/2012,  los contratos ya celebrados continúan rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron, salvo en relación con la indemnización por despido improcedente que se calculará conforme a las reglas transitorias fijadas para los contratos indefinidos comunes) que es sustituida por una figura nueva y de mayor potencial: el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Por otro lado, se procede a una reordenación de ciertas figuras contractuales –singularmente el contrato a tiempo parcial y el de formación- con la práctica renovación de los incentivos existentes para su utilización, así como la figura del trabajo a distancia. Finamente, por lo que se refiere a la contratación temporal estructural en esta ocasión tan solo hay que mencionar el adelanto hasta el 31 de diciembre de 2012 del final de la suspensión de la aplicación de la regla antiencadenamiento del articulo 15.5 ET que estableció el RDL 10/2011 (art. 17 RDL 3/2012).

A) CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES (Art. 4 RDL 3/2012).

El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores es una submodalidad del contrato indefinido cuyas únicas particularidades se refieren a los sujetos, al periodo de prueba y a su carácter a tiempo completo obligatorio y al importante régimen de incentivos con el que se quiere estimular su utilización.

En primer lugar, por lo que se refiere a los sujetos, el contrato solo puede ser utilizado por empresas que tengan menos de 50 trabajadores, teniendo en cuenta a estos efectos como indica la propia norma, el número de trabajadores de la empresa –no del centro de trabajo- en el momento de producirse la contratación. Ha de entenderse, igualmente, pues la norma no distingue, que se computan todos los trabajadores contratados por la empresa independientemente de su condición, temporal o indefinido. Reiterando parcialmente la regla existente en el precedente contrato indefinido para fomento del empleo, se establecen algunas exclusiones, de modo que no podrá concertar estos contratos la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo (limitándose las exclusiones en ambos caso únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo).

Por lo que se refiere a los trabajadores, la norma no establece exclusiones o limitaciones para la utilización del contrato, aunque si para el acceso a los distintos incentivos y bonificaciones, como se ve mas adelante. De modo que este contrato puede ser utilizado por las empresas mencionadas para contratar cualquier trabajador, pero solo accederá a los incentivos cuando este pertenezca a alguno de los colectivos mencionados expresamente por la ley.

Por lo que se refiere al régimen jurídico, tres son los únicos aspectos diferenciales respecto del contrato indefinido común. Uno de carácter formal es la exigencia de concertación por escrito en el modelo que se establezca (obligación que no tiene carácter ad solemnitatem pero cuyo incumplimiento supone la consideración del contrato como indefinido común u ordinario); otro, de carácter material es la obligación de que se realice a tiempo completo. Sin embargo el aspecto diferencial mas relevante –y quizás problemático en el futuro- es el establecimiento de una duración del periodo de prueba a que se refiere el articulo 14 ET que será de un año en todo caso.

En ultimo lugar, se establecen tres tipos de incentivos que pueden llegar a ser acumulativos en el caso de que se reúnan las condiciones de cada uno de ello (el primero, ser menor de 30 años; el segundo, tratarse de desempleados que cobren prestación por desempleo; el tercero que se trate de desempleados entre 16 y 30 años o mayores de 45 inscritos en la oficina de empleo durante 12 meses en los últimos 14, con un incremento en estos últimos casos cuando se contrate a una mujer) (ver cuadro siguiente).

La aplicación de estos incentivos conlleva la obligación del empresario de mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su reintegro. No se considerará incumplida tal obligación en extinciones por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Por otro lado, la nueva norma se remite, en lo no previsto en ella, a la reglas generales en materia de fomento del empleo recogidas en la sección 1ª del capítulo I de la Ley 43/2006 (salvo lo establecido en el artículo 6.2 en materia de exclusiones).

INCENTIVOS DEL CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

(*) Con el límite de doce mensualidades, y de acuerdo con las siguientes reglas:

1.º) El trabajador contratado deberá haber percibido la prestación durante, al menos, tres meses en el momento de la contratación.

2 .º) El importe de la deducción a que tiene derecho la empresa quedará fijado en la fecha de inicio de la relación laboral y no se modificará por las circunstancias que se produzcan con posterioridad.

3 .º) La empresa requerirá al trabajador un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de inicio de la relación laboral.

El trabajador contratado podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación.

En todo caso, cuando el trabajador no compatibilice la prestación con el salario en los términos del párrafo anterior, se mantendrá el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 212 y 213 LGSS.

(**) Las bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

B) CONTRATO A TIEMPO PARCIAL (Art. 5 y Disp. Final Novena RDL 3/2012)

Por lo que se refiere al contrato a tiempo parcial la principal modificación es la introducción de la posibilidad de realizar horas extraordinarias, y ello sin eliminar las horas complementarias -que seguirán rigiéndose por las reglas específicas que ya tenían-, aunque con la prohibición expresa de que la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias excedan del límite legal del trabajo a tiempo parcial tal y como se define en la ley.  La otra particular de su régimen sustantivo se refiere al numero de horas extraordinarias que se podrán realiza que, tal y como dice la nueva regulación, será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.

Paralelamente, la nueva regulación introduce importantes novedades en el tratamiento en materia de seguridad social, pues se establece que las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones, para lo cual la Dispo. Final Novena RDL 3/2012 desarrolla las reglas básicas en materia de cotización: (a) la remuneración por horas extraordinarias en los contratos de trabajo a tiempo parcial, sean cual fuere su motivo, forman parte de la base de cotización tanto por contingencias comunes como profesionales; (b) el tipo de cotización por contingencias comunes es del 28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador, mientras que a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplican los tipos de la tarifa de primas establecida legalmente, a cargo exclusivo de la empresa; (c) La cotización por horas extraordinarias de los trabajadores con contrato a tiempo parcial se computará exclusivamente a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones por contingencias comunes y respecto a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, se esta a los dispuesto en la actual regulación; (d) Estas reglas se aplican a los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social -excepto los comprendidos en los Sistemas Especiales para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios y para Empleados de Hogar-,  en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y para los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

C) EL TRABAJO A DISTANCIA (Art. 6 RDL 3/2012)

El trabajo a distancia –teletrabajo, en su versión más moderna- es una figura que no acaba de encontrar un adecuado acomodo en nuestro modelo de relaciones laborales, a pesar de contar ya con cierto tratamiento en el ámbito europeo y de la existencia de interesantes experiencias en algunas importantes empresa españolas o de los planes pilotos realizados en algunas Administraciones Publicas. El RDL 3/2012 no modifica sustancialmente la regulación anterior, pero incorpora algunas referencias y garantías que puedan incrementar la utilización.

Por un lado, además de sustituir el nombre y ajustar la definición (que es básicamente la misma y se refiere a la prestación de servicios realizada con carácter preponderante en el lugar elegido por el trabajador –sea su domicilio o no- alternativa a la presencial en el centro de trabajo), se atenúan los requisitos formales (se elimina la referencia al documento de control de la actividad laboral en el que se consigne la clase y cantidad de trabajo, las materias primas entregadas, etc., aspectos propios de sistemas de trabajo quizás ya anticuados). Por otro lado, se refuerzan algunas garantías formales (la aplicación de las obligaciones de información previstas en el Art. 8ET) y sustantivas, no solo con carácter general, como el reconocimiento genérico de la equiparación de derechos al resto de los trabajadores de la empresa, sino también en importantes aspectos concretos: (a) las obligaciones empresariales de establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional continua, (b) así como de informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo; (c) el derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud, con declaración expresa de aplicación de la ley 31/1995; y en fin, (d) con el reconocimiento, ex novo, del ejercicio de los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en el ET, para lo cual se establece que tales trabajadores han de estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.

D) EL CONTRATO PARA LA FORMACION Y EL APRENDIZAJE (Art. 2 RDL 3/2012)

La mejora de la formación es uno de los objetivos declarados de la reforma que se traduce, de un lado en el desarrollo de los derechos de formación a lo largo de la vida del trabajador, como se expone mas adelante y, de otro, en la modificación del contrato para la formación y el aprendizaje, cuya regulación experimenta importantes cambios.

En primer lugar, por lo que se refiere al limite máximo de edad de los posibles destinatario de este contrato hay que destacar que se mantiene la posibilidad excepcional de contratar a menores de 30 años, prevista ya en la legislación anterior, pero ahora prorrogada hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento.

En segundo lugar, en cuanto a la duración hay que distinguir dos aspectos. Por un lado, la duración máxima absoluta del contrato sigue siendo de tres años con caracter general, pero a diferencia de la regulacion anterior que preveia un maximo legal de dos años ampliables por convenio ahora el máximo legal es directamente de tres, aunque por convenio se podría establecer otro menor. Por otro lado, se amplia la duración máxima absoluta del periodo de formación pues ahora se permite que tras la finalización de un contrato para la formación se pueda contratar al trabajador bajo la misma modalidad por la misma o distinta empresa para una actividad laboral distinta de la asociada al anterior contrato.

En tercer lugar, se introduce la ampliación del porcentaje de tiempo de trabajo efectivo respecto de la totalidad del tiempo de trabajo, de tal modo que frente al máximo del 75 por 100 durante todo el contrato que se preveía antes, ahora se establece un máximo del 75 por 100 para el primer año y un 85 por 100 para el segundo y tercero).

En cuarto lugar, en fin, se prevé la posibilidad de la formación teórica inherente este tipo de contratos se pueda recibir en la propia empresa, siempre y cuando esta disponga de  instalaciones y personal adecuado, aunque compatibilizándolo con la realización de periodos de formación complementario en los centros de la red prevista en el sistema de formación profesional para el empleo. A tales efectos, la Disposición Transitoria Séptima RDL 3/2012 regula los supuestos y las condiciones en las que desarrollar la actividad formativa por la empresa, previendo igualmente la posibilidad de que durante un periodo transitorio las empresas puedan financiar el coste de la formación mediante bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, con cargo a la partida prevista en el presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal.

E) REDUCCIONES Y BONIFICACIONES A LA CONTRATACION  (Arts. 3 y 7 RDL 3/2012).

Aunque desaparece algún programa de fomento de la contratación (en concreto, el de contratación de mujeres previsto en el Art. 4.2 de la Ley 43/2006, ex Disposición Derogatoria 1.f.)

La norma aprobada, de manera paralela a la regulación sustantiva de algunas figuras contractuales incorpora incentivos a su utilización. Junto a los ya vistos en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, que son absolutamente novedosos, se mantienen otros ya existentes referidos a la contratación para la formación y para la conversión en indefinidos de contratos formativos, en practicas y otros contratos temporales, cuyos contenidos figuran en el siguiente cuadro.

(*) Podrán ser beneficiarios de estas bonificaciones las empresas de menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena.

 Los trabajadores contratados al amparo de este artículo serán objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo, así como de cualquier otra medida de política activa de empleo, al objeto de incrementar su cualificación profesional.

II.- EXTINCION DEL CONTRATO

Otro de los ámbitos en los que se centra la reforma es el de la extinción de contrato de trabajo, cuyo régimen jurídico se flexibiliza notablemente, pues se facilitan notablemente los despidos económicos de carácter colectivo –se aclara y reduce su causalidad y se elimina el procedimiento de autorización administrativa- pero también los despidos objetivos por bajas justificadas. Igualmente se facilita y abarata el despido disciplinario al eliminar con carácter general los salarios de tramitación y se reducen ostensiblemente las indemnizaciones por despidos improcedentes. También son destacables las modificaciones de las extinciones por falta de adaptación a  los cambios productivos. Todas ellas se repasan a continuación.

A) DESPIDOS COLECTIVOS (Art. 18.3 y Disp. Adic. 4 RDL 3/2012)

Tres son los bloques en torno  a los que se pueden agrupar las importantes novedades introducidas en la regulación de los despidos colectivos: Aspectos de fondo, procedimentales, y otros complementarios.

En primer lugar, por lo que se refiere a los elementos causales o materiales las principales novedades se refieren a las exigencias legales en torno a la causalidad económica o técnica y la razonabilidad de las medidas extintivas. Así, de un lado, a las causas económicas existentes (existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos) se añade ahora la disminución persistente del nivel de ventas, entendiéndose por tal la que se produce durante tres trimestres consecutivos. Igualmente, ahora se entenderá que existen causas organizativas cuando se produzcan cambios (además de en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo de personal) en el modo de organizar la producción). De otro lado, se eliminan las exigencias de que tales circunstancias económicas u organizativas afecten a la viabilidad  o la capacidad de mantener el empleo y, en consecuencia, se eliminan las obligaciones empresariales de acreditar tales circunstancias y justificar la razonabilidad de las extinciones.

A este respecto no puede dejar de mencionarse la Disp. Adic. 2ª del RDL 3/2012, que afirma la, puesta en duda por algunas resoluciones judiciales, la aplicación del régimen común de de los despidos por causas económicos al personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. Y a tales efectos identifica como causas económicas la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, entendiéndose en todo caso, que la insuficiencia presupuestaria es persistente cuando se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

En segundo lugar, es el ámbito del procedimiento, el que más destacables novedades incorpora, empezando, desde luego, por la eliminación del procedimiento de autorización administrativa obligatoria previa a la realización de los despidos económicos colectivos (Según la Dis. Transitoria 10, los expedientes en tramitación a la entrada en vigor del real decreto-ley se rigen por la normativa vigente en el momento de su inicio y los ya resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación en la fecha de entrada en vigor del real decreto ley se rigen por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente). En este sentido, la nueva regulación prevé con carácter previo exclusivamente un proceso de consultas y negociación obligatoria, con información simultanea de la autoridad laboral, pero que, en ningún caso obsta la adopción definitiva por parte de la empresa de las medidas que entienda convenientes, eso si, sometidas éstas, en ultima instancia, a posterior control judicial. Veamos.

El procedimiento ahora se inicia con una comunicación de apertura del periodo de consulta dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con copia a la autoridad laboral, en el que se consignen, como mínimo los extremos relativos (a) a la especificación de las causas del despido colectivo, (b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido; (c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año, (d) Periodo previsto para la realización de los despidos y (e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Además se debe acompañar de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo.

Las materias sobre las que puede versar el contenido del periodo de consultas son prácticamente las mismas que antes. Sin embargo, curiosamente se eliminan dos referencias significativas: que las consultas versen sobre las causas motivadoras de los despidos, o que puedan servir para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. En este empeño de agilizar y eliminar posibles obstáculos se elimina también cualquier referencia a que empresario y trabajadores puedan acudir en cualquier momento del periodo de consulta al procedimiento de mediación y arbitraje que sea aplicable a la empresa, aspecto que, en todo caso, puede estar previsto en la regulación convencional o pueden acordar en cualquier momento las partes.

Durante todo el proceso la participación de la autoridad laboral no desaparece completamente aunque queda relegada a un papel complementario y de vigilancia de la legalidad. De un lado, autoridad laboral ha de comunicar el inicio del proceso a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Además puede recabar, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación de la empresa y sobre el desarrollo del período de consultas (informe que debe ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento).  Por otro lado, la autoridad laboral ha de velar por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que, en ningún caso, no supondrán la paralización ni la suspensión del procedimiento. Finalmente, la autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en periodo de consulta, como se indica mas adelante.

Transcurrido el periodo de consulta hay que diferenciar dos supuestos: si culmina con acuerdo se traslada copia integra del mismo a la Autoridad laboral. En caso contrario la empresa ha de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. Posteriormente la empresa ha de notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos previstos para los despidos objetivos, esto es, mediante comunicación y puesta a disposición simultanea de la indemnización,  con las excepciones previstas legalmente en cuanto a la imposibilidad de pago de ésta última.

Finalmente, la decisión empresarial puede impugnarse a través de las nuevas acciones previstas para este despido. En este sentido, a las acciones individuales ya existentes se suma una nueva modalidad procesal de carácter colectivo que pueden ejercitar representantes legales o sindicales de los trabajadores, y cuya iniciación mediante la interposición de una demanda paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella. Además la nueva regulación aprovecha para remitir de forma expresa al procedimiento de impugnación individual las pretensiones relativas a inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia. Por su parte, la autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

El resultado del nuevo proceso impugnatorio puede ser, de un lado, declarar ajustada a derecho la decisión extintiva por concurrir causas suficientes y cumplir con las exigencias formales previstas en la ley. Se declara nula la decisión extintiva cuando no se cumpla con el periodo de consultas o no se haya obtenido la autorización judicial (en caso de concurso), cuando se vulneren los derechos fundamentales y libertades publicas, se incurra en fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Finalmente, se declara no ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de causa legal indicada en la comunicación extintiva.

En tercer lugar, junto a los aspectos causales y procedimentales hay que destacar un importante conjunto de novedosos aspectos complementarios.

De un lado, se da carta de naturaleza a algunas prácticas ya existentes ya que se prevé la posibilidad de establecer por convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Tales decisiones han de cumplir, desde luego, con las debidas exigencias de objetividad y proporcionalidad para eludir posibles reproches de discriminación.

De otro lado, se refuerza la obligación de incorporar un Plan Social, en primer lugar en cuanto al contenido, pues se concreta que la empresa debe ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. Aclara igualmente la nueva regulación que ello no es de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal, así como que el coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores. En Segundo lugar se endurece el régimen sancionador: su incumplimiento se configura como una infracción muy grave; además el incumplimiento de esta obligación puede dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores.

De otro lado, en fin, se mantiene la previsión incluida por la Disp. Adic,. 16 Ley 27/2011, de que las empresas que realicen despidos colectivos que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deben efectuar una aportación económica al Tesoro Público, previsión que se desarrolla extensamente en la Disposición Adicional 4 del propio RDL 3/2012, fijando el ámbito de aplicación (empresas (a) de más de 500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores; (b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad; (c) Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo) así como un pormenorizado y detallado procedimiento de calculo de la aportación económica.

B) DESPIDOS OBJETIVOS (Art. 18. Cuatro y cinco RDL 3/2012)

En esta materia destacan la introducción de novedades en sendas figuras extintivas aunque en un sentido claramente opuesto.

En primer lugar, y muy vinculada a otras previsiones en materia de formación y derechos de los trabajadores que luego se comentan, se introduce una nueva regulación del despido por causas objetivas por falta de adaptación a las modificaciones del puesto de trabajo. La principal novedad es que, con carácter previo a la extinción se establece la obligación empresarial de ofrecer un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones producidas en el puesto de trabajo, durante cuyo desarrollo el contrato de trabajo quedará en suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. Por otro lado, se prevé que la extinción no puede acordarse por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

En segundo lugar, y en sentido contrario, se flexibiliza y facilita el despido por faltas de asistencias aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, en la medida en que se elimina la exigencia existente con anterioridad de que, acumulativamente, el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo.

c) DESPIDO DISCIPLINARIO (Art. 18. Siete RDL 3/2012)

En el ámbito del despido disciplinario las principales y relevantes novedades son dos, directamente relacionadas con el objetivo del abaratamiento del despido improcedente:

La primera es la eliminación, con carácter general, de la obligación empresarial de abonar salarios de tramitación, que solo subsistirá –además de los despidos nulos- en los despido improcedentes en los que el propio empresario opte por la readmisión o en el caso de que tal opción, se cual fuere finalmente, corresponda al trabajador. De manera paralela se realizan un conjunto de modificaciones para ajustar el resto de la normativa laboral sustantiva y procesal, lo que supone básicamente la desaparición –por innecesariedad- del denominado despido Express (diseñado precisamente para evitar o limitar los salarios de tramitación) y procesal así como en el ámbito de la seguridad social (por ejemplo, con relación a la existencia de la situación legal de desempleo y el momento del inicio de la percepción de las prestaciones).

La segunda medida es la significativa reducción de las indemnizaciones por despido improcedentes que pasan de 45 días de salario por año de servicio, con el limite de 42 mensualidades ha ser 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades. A este respecto, un aspecto particularmente relevante es el referido al régimen transitorio de aplicación, pues aunque el apartado primero de la Disp. Transitoria Quinta del RDL 3/2012 establece que nuevas indemnizaciones serán de aplicación a los contratos suscritos a partir de su entrada, el apartado segundo presenta importantes puntualizaciones.

En efecto, la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor del real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Idéntico criterio se aplica para el cálculo de la indemnización por despido improcedente del los contratos de fomento de la contratación indefinida vigentes con anterioridad a la aprobación del Real Decreto Ley (que ya contaban con indemnizaciones de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de veinticuatro mensualidades) (Disp. Transitoria Sexta RDL 3/2012).

d) FONDO DE GARANTIA SALARIAL (Art. 19 RDL 3/2012).

Otra de las medidas adoptadas, sin duda relacionada con la sobre carga de costes a que se ha sometido al Fondo de Garantía Salarial y, es la reducción del ámbito de garantías directas previstas en el articulo 33.8 ET.  Frente a la amplia configuración anterior que preveía el abono a las empresas de menos de veinticinco trabajadores, del 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuyo contrato se extinga por despido económico individual, colectivo o en procesos concursales, la nueva redacción introduce las siguientes limitaciones: primero, el pago directo solo alcanza a los contratos indefinidos; segundo, la cantidad que se abona es la equivalente a ocho días de salario por año de servicio; y, tercero, no se procede al abono de ninguna cantidad en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

Las restricciones se refieren en todo caso a las responsabilidades que se atribuyen directamente por ley al Fondo de Garantía Salarial, lo que significa que serán las empresas las que se tengan que hacer cargo de las cantidades y en los supuestos que ya no se abonan directamente, salvo el caso de insolvencia, supuesto en el que de nuevo el Fondo de Garantía Salarial respondería, esta vez con carácter subsidiario y nuevas limitaciones en las cuantías máximas a abonar.

III.- OTRAS MEDIDAS PARA FAVORECER LA EMPLEABILIDAD

Dentro de este  último apartado han de identificarse dos conjuntos de aspectos novedosos: los relativos a la regulación de la intermediación laboral y los que tienen que ver con uno de los aspectos que se considera central en la lucha contra el desempleo, la formación profesional.

A) INTERMEDIACION LABORAL (Art. 1 RDL 3/2012)

Respecto de esta materia la principal novedad radica en la incorporación de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) al ámbito de la intermediación, sumándose a la ampliación introducida por la Ley 35/2010 que reconocía la intervención en la mediación laboral de las Agencias privadas de colocación con ánimo de lucro (a las que se suman, en fin, tanto a los Servicios Públicos de Empleo, como a las Agencias de Colocación públicas y privadas, sin animo de lucro). En concreto, se establece que las ETT podrán operar como agencias de colocación, siempre y cuando presenten una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo al servicio público de empleo competente. Paralelamente a este reconocimiento general se introducen un conjunto de adaptaciones legales, entre otras  la recogida en la Disp. Adicional Segunda del RDL 3/2012 que establece que las ETT cuando actúen como agencias de colocación deberán ajustarse a lo establecido en esta ley y sus disposiciones de desarrollo, incluida la obligación de garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios. Del mismo modo se prevé un régimen de aplicación transitoria de la norma muy favorable, en la medida en que las ETT que en el momento de entrada en vigor de RDL aprobado no hubieran sido ya autorizadas administrativamente para el desarrollo de su actividad con carácter definitivo podrán actuar como agencias de colocación siempre que presenten ante el Servicio Público de Empleo competente una declaración responsable de que reúnen los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo (Disp. Transitoria Primera RDL 3/2012).

No puede dejar de destacarse, no obstante, una segunda novedad incorporada en la regulación general de las Agencias de Colocación respecto de cuyo procedimiento autorizatorio se modifica el carácter del silencio que pasa de ser negativo a positivo, de modo que en la actual redacción del apartado 2 del artículo 21 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, se dispone que ”el vencimiento del plazo máximo del procedimiento de autorización sin haberse notificado resolución expresa al interesado supondrá la estimación de la solicitud por silencio administrativo”.

B) FORMACIÓN PROFESIONAL (Art. 2 RDL 3/2012)

En esta materia se introducen un importante conjunto de novedades, de los que en este momento destacamos las que suponen el reconocimiento de nuevos derechos del conjunto de los trabajadores. Dejamos las referencias a las novedades incluidas en los sistemas de formación profesional para otra entrega.

Don son los derechos que se refuerzan en esta ocasión. De un lado, el derecho a la formación profesional en el trabajo, al que ahora se le añade la formación “dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo” –ya analizado su proyección práctica como mecanismo preventivo del despido por causas objetivas-, que se complementa con la nueva previsión del Art. 23 ET que reconoce el derecho “a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo”.

De otro lado se refuerzan los derechos de conciliación del trabajo con las necesidades formativas, al añadirse a los derechos previstos en el mencionado Art. 23 ET que “los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo acumulables por un periodo de hasta tres años. La concreción del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario”

En último lugar, ha de añadirse el mantenimiento, en aplicación de lo previsto en el Art. 228.4 LGSS, de la vigencia del programa de sustitución de trabajadores en formación por beneficiarios de prestaciones por desempleo, ahora previsto para todas las empresas cualquiera que sea su tamaño –a diferencia de la regulación anterior que lo limitaba a empresas de mas de cincuenta trabajadores- y además estableciendo expresamente la aplicación obligatoria para los trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo.

IV.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El otro ámbito central de la reforma de 2012, junto a la modificación del régimen del despido y las medidas de flexibilidad interna, es el de la negociación colectiva. En esta materia se han considerado insuficientes tanto las notables modificaciones introducidas por la Ley 35/2010, como las amplias fórmulas de descentralización, gestión flexible y resolución de conflictos que contenía el Acuerdo Interconfederal alcanzado en enero de este mismo año por la patronal y los sindicatos más representativos.

Las modificaciones introducidas por el RDL 3/2012 se refieren, básicamente, a la estructura y ámbitos de negociación así como a la duración de los convenios colectivos, aspecto este último espinoso donde los haya. Sin embargo, la regulación y, sobre todo, el papel de la negociación (tanto la que concluye en el convenio colectivo como otras formas de negociación) tras la reforma queda notablemente condicionado por el diseño que se hace de otras instituciones como las modificaciones de condiciones, las reducciones o despidos colectivos, etc. en los que la reciente reforma, a diferencia del mencionado Acuerdo Interconfederal que se inclinaba por la flexibilidad negociada y los procedimientos pactados de resolución de conflictos, refuerza notablemente el poder unilateral del empleador.

A) Estructura y descuelgue convencional

El RDL 3/2012, sin ocultar la insuficiente valoración que le ofrece la reforma operada previamente por la Ley 35/2010, incide de nuevo en la materia clave de la estructura de la negociación colectiva profundizando en su proceso de descentralización, de modo que si los intentos anteriores mantenían, en última instancia, el control y la capacidad de regulación tanto de contenidos como de estructura convencional en los niveles superiores, el actual intento acomete una decidida y, en algunos casos problemática, apuesta por la descentralización y la facultad de decisión de la negociación en el ámbito empresarial. Ello se traduce en el establecimiento de dos nuevos principios básicos en la estructuración de la negociación colectiva.

En primer lugar, se modifica el artículo 84 ET para establecer (como una nueva excepción al principio general de no afectación convencional) el principio de prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa frente a cualquiera otro superior aunque limitado a un conjunto de materias cuya extensión, sin embargo, hace dudar de la eficacia de tal limitación. En concreto, la nueva redacción establece que “la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET” Tal regla se atribuye igualmente a los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas.

Además, para evitar cualquier posible tentación por parte de niveles superiores de limitar la libertad otorgada por la nueva regulación, esta establece de manera expresa y taxativa la indisponibilidad de esta regla por parte de aquellos. En concreto, establece que “los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado”.

En segundo lugar, el RDL 3/2012 incorpora una nueva fórmula de inaplicación en el ámbito de la empresa del convenio colectivo superior aplicable cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de modo que si hasta ahora se preveía un régimen de descuelgue en materia salarial y un conjunto limitado de materias previsto en el artículo 41 ET (ampliado notablemente ya por la Ley 35/2010) ahora se hace más amplio, más flexibles y con un procedimiento más efectivo, aunque en alguna medida más problemático. Las características básicas del procedimiento de descuelgue son las siguientes:

- Causalidad: Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Este concepto, sin embargo, también ha sido objeto de cierta flexibilización, ya que se amplía el concepto de causas económicas añadiendo a los supuestos de existencia de pérdidas actuales o previstas, “la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas”, entendiendo, en todo caso, que se considera tal la que se “produce durante dos trimestres consecutivos”. Por otro lado hay que recordar que se mantiene la presunción de concurrencia de las causas justificativas cuando el período de consulta previsto para la adopción de la medida finalice con acuerdo.

- Ámbito material: El descuelgue, respecto de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, se refiere básicamente a las previsiones del artículo 41 ET, con las novedades incorporadas por la Ley 35/2010 y el propio RDL 3/2012. En concreto: a) Jornada de trabajo; b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET, y g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

- Procedimiento: La inaplicación requiere de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a las reglas propias del ET (art. 87.1), para lo cual se dispone que previamente tiene que desarrollarse un período de consultas que se ajusta prácticamente a las mismas reglas que el establecido en el artículo 41 ET, al cual se remite la propia norma. La única limitación en cuanto al contenido del acuerdo es que determine “con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa”. Además, el acuerdo debe notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

El asunto más espinoso en esta cuestión es que se produzca una ausencia de acuerdo. En tal caso se prevé, en primera instancia, lo que constituye ya una seña de identidad de nuestro modelo de relaciones laborales: el sometimiento de las discrepancias a la Comisión Paritaria del Convenio o, de persistir el disenso, el recurso de las partes a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos para estos conflictos.

En segunda instancia, esto es cuando las partes no se hubieran sometido a los procedimientos mencionados a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, se prevé que cualquiera de las partes pueda someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.

En este caso, repetimos, cuando cualquiera de las partes someta el asunto a los órganos mencionados, estos resolverán –por sí mismos o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos– una resolución que tiene la eficacia de los acuerdos alcanzados en períodos de consultas y que solo será recurrible, según expone la nueva regulación, conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET (que remite, a su vez, a los motivos y procedimientos previstos para los convenios colectivos y el específico recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión). En todo caso, se diga o no expresamente, se trata de un arbitraje obligatorio, al menos para una de las partes; una figura de problemático encaje en nuestro ordenamiento y sobre cuya constitucionalidad tendrá que pronunciarse con seguridad el Tribunal Constitucional.

Desde el punto de vista operativo y para desarrollar tales tareas la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos Social, será reforzada en sus actuaciones por la Dirección General de Empleo (DAD 6.ª RDL 3/2012), cuyas funciones, procedimientos y medidas de apoyo se prevé desarrollar reglamentariamente (DAD 5.ª RDL 3/2012).

B) Vigencia de los convenios

El segundo aspecto crucial abordado por la reforma en materia de negociación colectiva es el referido a la vigencia de los convenios colectivos, al considerar insatisfactoria la modificación acometida por la Ley 35/2010, que a pesar de todo mantenía, en última instancia, la ultractividad cuando no existiera acuerdo de las partes sobre la renovación del convenio.

La novedad más radical a este respecto es la eliminación de la ultractividad indefinida y su limitación a un período máximo de dos años. En concreto, se mantiene que la vigencia del convenio, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Se mantiene asimismo la continuidad de la vigencia del convenio salvo las cláusulas de renuncia a la huelga. Además, se mantienen los procedimientos previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo –incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje–. Sin embargo, la principal novedad es que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. Esto es, a partir de ahora la resistencia de una las partes de alcanzar un acuerdo no significará el mantenimiento indefinido del convenio sino tan solo durante un máximo de dos años.

Por otro lado, junto a este aspecto la nueva regulación introduce otras novedades menores referidas, de un lado, al establecimiento de la posibilidad de negociar la revisión del convenio colectivo durante su vigencia por parte de los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 ET. De otro lado, en orden a la aceleración de los procesos de negociación para la sustitución de los convenios con vigencia finalizada, se modifica el artículo 89.2 ET para incorporar la obligación de que “en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación”.

Finalmente, con carácter transitorio, se estable que respecto de los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados en la fecha de entrada en vigor del RDL, el plazo de dos años establecido en el artículo 86.3 ET empezará a computarse a partir de dicha entrada en vigor (DTR 4.ª RDL 3/2012).

C) Contenido mínimo

Finalmente, y con carácter instrumental, se incorporan algunas novedades de carácter formal en materia de contenido del convenio colectivo, que tienen como finalidad básica adaptar las prescripciones sobre contenido mínimo del convenio a las novedades sustantivas incorporadas en materia de descuelgues convencionales y de ultractividad. En concreto, de un lado, se incorpora la obligación de incluir en los convenios colectivos procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo por la concurrencia de causas económicas, técnicas o productivas, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico. De otro lado, se introduce la obligación de hacer referencia a la “forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia”.

Finalmente, se simplifica la referencia a las funciones de las comisiones paritarias, que serán “entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET.

 V.- FLEXIBILIDAD INTERNA

La búsqueda de la flexibilidad y la adaptabilidad de las condiciones de trabajo ha sido y continúa siendo uno de los ejes de las reformas laborales llevadas a cabo en los últimos años y esta no podía ser menos. A diferencia de otras experiencias previas tanto legales como convencionales (en concreto el Acuerdo Interconfederal de enero de 2012) que optaban por desarrollar instrumentos de flexibilidad negociados, la actual reforma incide de manera especial en el reforzamiento de las facultades empresariales para determinar y modificar un cada vez más amplio conjunto de condiciones laborales, cuyas novedades se analizan sintéticamente a continuación.

A) Clasificación profesional y movilidad funcional

En primer lugar, por lo que se refiere a la determinación de las tareas que pueden ser objeto de contratación, la principal novedad es que desaparece el concepto de categoría profesional (y consecuentemente el de categorías profesionales equivalentes), lo que significa que el concepto de grupo profesional, más amplio y flexible, ocupa el papel central a la hora de fijar las tareas. En este sentido, los acuerdos individuales entre empresa y trabajador tendrán por objeto asignar al trabajador un grupo profesional, fijando cuántas y cuáles de las funciones incluidas en tal grupo son contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo. Además, la polivalencia funcional, de ser acordada, se referirá a la realización de funciones propias de más de un grupo profesional, cuyo sistema de equiparación, por cierto, se deja más claro ahora en la Ley, al establecer que se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la movilidad funcional, esto es, la variación no sustancial de las tareas o funciones, se procede a una reordenación parcial del artículo 39 ET derivada en parte de la desaparición del concepto de categoría profesional (y equivalente). La movilidad queda, por tanto, consagrada como una facultad empresarial que se puede desenvolver en el ámbito del grupo profesional con menores limitaciones, al menos desde el punto de vista formal, al desaparecer las referencia a que la movilidad se desarrolle “sin perjuicio de su formación y promoción profesional” (un hecho, por otro lado contradictorio con el reforzamiento de esta faceta de los trabajadores, declarado uno de los ejes maestros de la reforma). De otro lado, se aclara la farragosa redacción acerca de la asignación de tareas de categoría superior o inferior fuera del grupo profesional, que aunque mantiene los rasgos generales de tales instituciones (tiempo imprescindible, salario que corresponda a las funciones que efectivamente realice, salvo que sean inferiores, en cuyo caso se mantiene el de origen; notificación a la representación de los trabajadores y límites y derechos del trabajador en caso de encomienda de tareas superiores). Respecto de la causalidad, se mantiene la exigencia general de que concurran razones técnicas u organizativas que justifiquen los cambios de tareas, aunque en el caso de encomienda de funciones inferiores, se elimina la referencia (limitación) a que esté justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva.

Con la pretensión expresa de la ley de que las novedades introducidas en esta materia sean incorporadas en un plazo relativamente breve, y para evitar que la mera inacción de las partes retrase su aplicación, la disposición adicional novena establece el plazo de un año para que los convenios colectivos en vigor adapten su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico previsto en el artículo 22 ET.

B) Tiempo de trabajo y conciliación de la vida familiar

En materia de tiempo de trabajo tres son los ámbitos en los que se incorporan novedades.

El primero es el de la distribución irregular del tiempo de trabajo, aunque no es exactamente una completa novedad pues cuenta con una regulación antecedente en el RDL 7/2011, si bien en el artículo 85 ET relativo al contenido del Convenio.

Se trata, por tanto, de la consolidación en el artículo 34 y como facultad empresarial de la reserva legal, en defecto de pacto, de una bolsa de un mínimo del 5 por ciento de la jornada que podrá ser distribuida de manera irregular por la empresa.

El segundo ámbito es el referido a las reducciones de jornada y conciliación de la vida familiar. De un lado, se actualiza la redacción relativa a los permisos por lactancia, atribuyendo el derecho indistintamente a cualquiera de los progenitores. De otro lado, se introducen modificaciones que son más relevantes en la regulación relativa al modo de aplicar las reducciones de jornada por cuidado de menor de ocho años o familiares. En primer lugar, se limita la forma de aplicación de la reducción que, parece ser y salvo pacto en contra, solo podrá ser diaria, eliminando la posibilidad de reducir el trabajador unilateralmente la jornada semanal o de otro período temporal, incluido el anual. En segundo lugar, se prevé que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria en atención a las necesidades de conciliación y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. Asimismo, podrán determinar los períodos de preaviso y las fechas de inicio y finalización del período de lactancia o la reducción de jornada. Finalmente se establece la excepción a tales plazos de preaviso por parte de la persona que ejerza el derecho cuando concurra fuerza mayor.

El tercer y último ámbito en esta materia es el relativo a las vacaciones en el que, aunque no se consiga con absoluta precisión, se trata de incorporar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de concurrencia de dicho período con la situación de incapacidad temporal. En concreto, se añade un nuevo párrafo que establece que “en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”.

C) Modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica

La modificación de condiciones se sitúa entre las instituciones centrales en materia de flexibilidad y, en consecuencia, es objeto de un conjunto de modificaciones legales que permitan un uso más fácil y un procedimiento más simple por parte de las empresas.

En primer lugar, se procede a la rebaja importante de las exigencias de causalidad y, en consecuencia, se prescinde de la alambicada fórmula existente con anterioridad para sustituirla por una presunción más clara y taxativa: “Se considerarán tales [razones económicas, técnicas, organizativas o de producción] las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”.

En segundo lugar, se incorpora entre las materias que pueden ser objeto de modificaciones sustanciales, la cuantía salarial, lo que podría abrir la vía a que las empresas que justifiquen las causas exigidas legalmente puedan reducir los salarios pactados individual o colectivamente (no los previstos en convenio, para cuyo descuelgue se requiere de la negociación colectiva expresa mediante el procedimiento previsto en el artículo 84.3 ET).

En tercer lugar, se elimina como criterio diferenciador del carácter colectivo o individual de las modificaciones el origen de la condición afectada, para quedar exclusivamente vinculado al número de trabajadores afectados durante el período temporal fijado legalmente. Ello permitirá, a diferencia de la anterior regulación, la posibilidad de modificar mediante el procedimiento individual (esto es, sin período previo de consultas con la representación de los trabajadores) condiciones pactadas o concedidas colectivamente siempre que afecten a un número limitado de trabajadores.

En cuarto lugar, la nueva regulación procede a reducir sensiblemente los plazos de comunicación de la modificación. Así, en el caso de modificaciones individuales el plazo de preaviso se reduce de 30 a 15 días antes a la efectividad de la medida. En el caso de modificación colectiva de las condiciones de trabajo la decisión empresarial ha de ser notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Finalmente, por lo que se refiere a la movilidad geográfica, las novedades legales son tres. De un lado, por lo que se refiere a la necesaria causalidad de la medida, al igual que en otras modificaciones sustanciales y en extinciones colectivas, se sustituye la fórmula existente con anterioridad por una presunción más clara y taxatia:

“Se considerarán tales [razones económicas, técnicas, organizativas o de producción] las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. De otro lado, se elimina la posibilidad anteriormente prevista de que la autoridad laboral pudiera ordenar la ampliación del plazo de incorporación en caso de traslados y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de hasta seis meses, a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justificaran. De otro lado, en fin, se incorpora la posibilidad de que mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se puedan establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

VI.- SUSPENSIÓN Y REDUCCIÓN DEL CONTRATO

A) Suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor

 Las novedades más relevantes en materia de suspensiones de contrato se producen en el ámbito del procedimiento, derivadas del cambio más destacable que es la eliminación del procedimiento de autorización administrativa obligatoria previa a la realización de la suspensión de contratos (según la DTR 10.ª, los expedientes en tramitación a la entrada en vigor del Real Decreto-ley se rigen por la normativa vigente en el momento de su inicio y los ya resueltos por la autoridad laboral y con vigencia en su aplicación en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley se rigen por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente). En este sentido, la nueva regulación prevé con carácter previo exclusivamente un proceso de consultas y negociación obligatoria, con información simultánea de la autoridad laboral, pero que, en ningún caso obsta la adopción definitiva por parte de la empresa de las medidas que entienda convenientes, eso sí, sometidas estas, en última instancia, a posterior control judicial.

El procedimiento ahora se inicia con una comunicación de apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con copia a la autoridad laboral. Durante todo el proceso la participación de la autoridad laboral no desaparece completamente aunque queda relegada a un papel complementario y de vigilancia de la legalidad. De un lado, autoridad laboral ha de comunicar el inicio del proceso a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.

Además, puede recabar, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación de la empresa y sobre el desarrollo del período de consultas (informe que debe ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento).

Transcurrido el período de consultas hay que diferenciar dos supuestos: si este culmina con acuerdo se traslada copia íntegra del mismo a la autoridad laboral. En tal caso se presume que concurren las causas justificativas exigidas por la Ley y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. También podrá ser impugnado el acuerdo por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

En caso de no existir acuerdo, la empresa ha de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de suspensión de contratos que haya adoptado. Tal decisión puede ser impugnada por procedimiento individual y en procedimiento de conflicto colectivo, cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET, y cuya iniciación mediante la interposición de una demanda paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.

No puede dejar de mencionarse que la DAD 3.ª RDL 3/2012 establece expresamente la inaplicación del régimen de las suspensiones de contrato o reducciones de jornada previstos en el artículo 47 ET, a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.

Tal regulación ha de ponerse en relación con el reconocimiento expreso de que las Administraciones Públicas puedan recurrir a los despidos por causas económicas, a lo que parece avocar tal restricción al uso de las suspensiones o reducciones.

B) Medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a la reducción de jornada, y reposición del derecho a la prestación por desempleo

La nueva regulación mantiene los incentivos para la utilización de las reducciones de jornada ya previstos en la Ley 27/2009, con las previsiones que se incorporaron por la Ley 35/2010 (que establece que el derecho a la bonificación del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, por utilización del procedimiento de reducción de jornada se amplía hasta el 80 por ciento, cuando la empresa, en los procedimientos de regulación de empleo que hayan concluido con acuerdo, incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna que favorezcan la conciliación, o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa).

La Ley 35/2010 también amplió a 180 días, en lugar de los 120 anteriores, el límite máximo de derecho de reposición en caso de que tras un período de consumo de prestaciones por desempleo por suspensión de contrato o reducción de jornada en expediente de regulación de empleo autorizado, finalmente se autorice la extinción del contrato en expediente de regulación o resolución judicial en procedimiento concursal.

Por otro lado, se flexibilizan las condiciones de acceso a estas bonificaciones al reducirse el requisito del compromiso de mantenimiento del empleo, de un año según el artículo 1.2 Ley 27/2009, a tan solo seis meses cuando se trate de acuerdos concluidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2010.

En cualquier caso, el RDL 3/2012 actualiza los períodos de aplicación de ambas medidas. De un lado, las bonificaciones se aplicarán a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013. De otro lado, los trabajadores afectados por suspensiones o reducciones tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas suspensiones o reducciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, ambos inclusive; b) Que el despido se produzca entre la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-Ley y el 31 de diciembre de 2013.

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de marzo y el 1 de abril de 2012.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación