La doctrina mayoritaria venia entendido que había una diferencia entre la retribución que los consejeros podían percibir por sus funciones deliberativas respecto a las retribuciones percibidas por los consejeros que ejercían funciones ejecutivas, entendiendo que la Junta únicamente debía aprobar las primeras. En este mismo sentido se interpretaba que los Estatutos Sociales de la Sociedad únicamente debían prever la retribución del órgano respecto a las funciones deliberativas y fijar todos los conceptos por los que se podían obtener las retribuciones (retribución en base a beneficios, variable, fija, etc.). Excluyendo del ámbito de los Estatutos sociales y del acuerdo de Junta las retribuciones percibidas por los consejeros por las funciones ejecutivas.
El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 modifica el criterio hasta ahora vigente, y sostiene que el concepto de retribución de los administradores incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y, por tanto, será necesario que la Junta General apruebe todas las retribuciones que deban percibir los consejeros, no siendo suficiente la suscripción del contrato aprobado por el Consejo de Administración y previsto por el art. 249 de la Ley de Sociedades de Capital. El Tribunal Supremo entiende que defender el criterio contrario compromete seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afecta negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario.
En consecuencia y de acuerdo con dicho criterio:
- Los estatutos deberán contener el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no se refiere a su cuantía), también las deliberativas. No admite por tanto que en los estatutos figure que el cargo de administrador es gratuito y que alguno de ellos cobre de la sociedad por sus funciones ejecutivas.
- El importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido, junto con las retribuciones percibidas por funciones deliberativas, dentro del importe máximo anual establecido por la junta.
- Además, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 de la LSC, en caso de consejo de administración y cuando un consejero se nombre consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas habrá de formalizarse el correspondiente contrato con la sociedad, que habrá de ser aprobado por el Consejo con mayoría de dos tercios, pero ahora, obviamente, previa regulación estatutaria y dentro de los límites máximos establecidos por la Junta General.
Ante dicha nueva interpretación será necesario revisar los estatutos de todas las sociedades a fin de verificar que la redacción dada en los mismos al artículo relativo a la retribución de los administradores, se adapta a la referida interpretación. Asimismo será necesario tener en cuenta dicho criterio en los acuerdos que deba tomar la Junta en cuanto a las referidas retribuciones.
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