I.- Introducción.
El 23 de octubre de 2018 se ha presentado una proposición de Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, en el Congreso de los Diputados para comenzar su andadura legislativa. Se trata de una norma que modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
El principal objetivo de la norma es permitir que se delimite la naturaleza jurídica del contenido de los instrumentos de ordenación y planeamiento, deslindando aquello que se considera disposición de carácter general, de las partes de planeamiento que tienen la consideración de acto administrativo; con la importante repercusión de que las normas (disposiciones de carácter general) tendrán, en caso de ilegalidad, la consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento con carácter general, es decir, la nulidad radical, mientras que la regla general en el caso de las determinaciones no normativas (con naturaleza de actos administrativos), será, como en el resto de supuestos, la anulabilidad con todos sus mecanismos de conservación, subsanación y pervivencia.
La modificación legal opera un cambio esencial para reforzar la seguridad jurídica, evitando los perniciosos efectos de la nulidad radical de los instrumentos de planeamiento[1], introduciendo mecanismos consensuados por los expertos y los agentes jurídicos.
Para comprender la reforma que propone esta nueva legislación, plenamente respetuosa del sistema competencial del Estado de las Autonomías, conviene hacer un repaso por los conceptos clave del derecho de ordenación del territorio y urbanismo, con especial referencia a la jurisprudencia y doctrina en la materia.
II.- Definición de ordenación territorial y urbanística
La ordenación territorial y urbanística es la función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que surgen por la utilización del medio físico y sobre la que, dada la realidad diversa de dicho medio, inciden títulos competenciales concurrentes, correspondientes a la administración estatal, autonómica e, incluso, local (STS de 22 de marzo de 2012, rec. Casación 6214/2008).
En efecto, la pluralidad de la actuación de los poderes públicos sobre el medio físico supone que se solapen y convivan numerosos controles normativos, de tal modo que en esta rama del derecho se encuentran tanto las fuentes heterónomas, legislativas, dictadas por el Estado y las Comunidades Autónomas, como las fuentes autónomas de planeamiento.
Entre estas últimas encontramos los instrumentos de ordenación y planeamiento urbanístico, que es el conjunto de instrumentos previstos en la legislación (estatal o autonómica), que se concretan a nivel autonómico y/o local, para: (i) la ordenación de la utilización -usos- del suelo; (ii) la concreción del régimen urbanístico de la propiedad del suelo; y (iii) la regulación de la actividad administrativa urbanística.
III.- La ordenación territorial y urbanística en relación con la propiedad y el reparto competencial.
Todas las competencias que se ejercen en la regulación de la materia orbitan en torno al artículo 33 CE, es decir, el reconocimiento del derecho a la propiedad privada –desde la vertiente de derecho individual- y la determinación de su función social –desde la vertiente de institución jurídica. Esta doble dimensión de la propiedad privada -como derecho individual e institución-, surge del desarrollo jurisprudencial, doctrinal y social de la concepción dominical, afectando especialmente a la propiedad inmobiliaria (STC 141/2014, de 11 de septiembre), relevante en la perspectiva urbanística en cuanto aquí nos ocupa. El derecho individual se define, desde antiguo, de acuerdo con el artículo 348 del Código Civil, como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las impuestas en las leyes.
La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre los títulos competenciales ha resultado esencial para comprender la incidencia de la legislación en materia de ordenación del territorio y planeamiento urbanístico sobre el derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, la evolución de la consideración de la propiedad como una institución con función social. En tal sentido, la famosa sentencia STC 61/1997, que revisa la constitucionalidad del Texto Refundido de la Ley del Suelo, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, sienta el principio de que el Estado puede plasmar una determinada concepción del derecho de propiedad urbana en sus líneas más fundamentales, disociando la propiedad del suelo del derecho de edificar. La segunda sentencia reseñable sobre la materia, STC 164/2001, vuelve a revisar una norma estatal, la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones, confirmando la línea abierta por la anterior resolución y convirtiendo el derecho de propiedad en una institución jurídica determinada por su función social que supera su naturaleza de derecho individual propia del derecho civil –confirman las anteriores, las SSTC 14/2007, de 18 de enero y 141/2014, de 11 de septiembre.
Tras las leyes estatales citadas por haber sido objeto de pronunciamiento constitucional, al fin se aprueba la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que refunde su predecesora, del año 2008 con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbana y se encuentra actualmente en vigor. Esta norma constituye, por tanto, el ejercicio de la competencia estatal sobre el derecho de propiedad desde la vertiente que le corresponde al Estado, que puede resumirse en la regulación del principio rector de la distribución equitativa de beneficios y cargas (equidistribución). Se trata de un principio general rector del urbanismo que se predica tanto en la redacción de los planes urbanísticos como en la ejecución de los mismos (STS de 23 de febrero de 2012, rec. Casación 26/2008) y en igual sentido la STS de 6 de mayo de 2011, rec. Casación 1891/2007, cuando determina que la exigencia igualitaria que impone el principio de justa distribución de beneficios y cargas se proyecta de modo horizontal sobre todas las fases de adopción de decisiones, desde el planeamiento a la gestión y a la ejecución.
Además de las normas estatales, revisadas por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad también de poner de manifiesto la convivencia entre los títulos competenciales que ejerce el Estado (ex artículo 149.1 CE) y el artículo 148.1.3 que atribuye la competencia sobre la materia concreta a la Comunidad Autónoma. En esta jurisprudencia podemos destacar la anulación de un plan especial, aprobado bajo el paraguas autonómico, que determina el emplazamiento de CIEMAT –Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas- por invadir la competencia estatal sobre el régimen energético (STS de 8 de octubre de 2010, rec. Casación 4722/2006). Otro buen ejemplo de la necesaria convivencia entre estos haces competenciales es la obligación de que la planificación urbanística del territorio incluya la zonificación del mismo en áreas acústicas con pleno respeto a las descritas en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, estatal, y que dicha exigencia de respeto por una norma del Estado no se considere invasión de las competencias urbanísticas autonómicas (STS de 8 de junio de 2012, rec. Casación 126/2010).
En definitiva, para analizar la materia de la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico debe comprenderse que existen competencias que se ejercen por distintas administraciones y que fruto de esta actividad sobre el espacio físico, se incide sobre el derecho de la propiedad privada, de tal modo que se convierte en una institución jurídica marcada por su función social, a saber, eminentemente, la distribución equitativa de beneficios y cargas. Por tanto, predicar el principio de seguridad jurídica en una materia tan compleja resulta esencial.
IV.- Clases y naturaleza de los instrumentos de planeamiento urbanístico: los efectos de la nulidad de los instrumentos de planeamiento como disposiciones de carácter general
Los instrumentos de planeamiento pueden ser de alcance territorial regional, en cuyo caso, se trata del planes regionales o generales de ordenación territorial, de competencia de las Comunidades Autónomas (aunque pueden tener también un carácter parcial o sectorial de ordenación del territorio dentro de la propia Comunidad).
Los instrumentos de planeamiento pueden ser también de alcance y elaboración municipal, con la finalidad de ordenar urbanística un municipio o parte del mismo, en cuyo caso serán planes generales de ordenación urbana o planes especiales. En este caso, la aprobación puede correr a cargo del propio municipio o exigir un procedimiento de dos fases, con intervención superior de la Comunidad Autónoma.
Todos ellos conjuntamente constituyen un sistema que ha de estar ordenado y coordinado entre sí, que debe atender a las finalidades legalmente oportunas[2]. La coordinación del sistema no solo se produce por el principio de jerarquía normativa (STS de 29 de junio de 2012, rec. Casación 1572/2009), sino en atención al contenido de estos.
La jurisprudencia ha venido considerando los instrumentos de ordenación y planeamiento como disposiciones de carácter general, es decir, con carácter normativo. En este sentido, las SSTS de 11 de octubre de 2011, rec. Casación 47/69/2007; de 9 de febrero de 2012, rec. Casación 2079/2008; de 28 de junio de 2011, rec. Casación 3239/2007; de 15 de enero de 2010, rec. Casación 6825/2005, entre otras.
La consecuencia de esta consideración es que la ilegalidad de los mismos aboca a la reacción jurídica más grave que contempla el ordenamiento jurídico: la nulidad de pleno derecho. La dureza de los efectos de la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico se aprecia en la jurisprudencia: la STS de 28 de septiembre de 2012, rec. Casación 2092/2011 considera que, declarada la nulidad de los instrumentos de planeamiento –ya fuera por defectos formales o sustantivos- no es posible la conservación ni convalidación de trámites. La STS de 2 de noviembre de 2011, rec. Casación 5084/2007 recuerda que los defectos de procedimiento en la elaboración de disposiciones de carácter general tienen naturaleza sustancial. La STS de 28 de septiembre de 2012, rec. Casación 2092/2011, ya citada, determina también la imposibilidad de subsanación posterior, mediante la adopción de actos administrativos que complementen la memoria de la disposición anulada, de la invalidez de disposiciones generales (y por ende, del planeamiento). La declaración de nulidad del planeamiento de cobertura determina la del planeamiento de desarrollo, según la STS de 18 de octubre de 2011, rec. Casación 3655/2008.
Uno de los efectos más perniciosos se produce de forma automática. Se trata de la reviviscencia del plan previo al que es declarado nulo. De tal forma que, dada la duración de la tramitación de los planes, el que revive puede tener una antigüedad de veinte o treinta años. Por ejemplo, tras la anulación del Plan general de ordenación urbana (PGOU) de Marbella por las SSTS de 28 de octubre de 2015, 4380/2015, rec. Casación 1346/2014; de 22 de julio de 2015, 4379/2015, rec. Casación 313/2014; y de 27 de octubre de 2015, 4378/2015, rec. Casación 2180/2014, revive el Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de1986.
En definitiva, se produce la nulidad radical con reviviscencia de la norma precedente y con efecto en cascada sobre los actos derivados del instrumento anulado, si bien la propia jurisprudencia ha sido consciente de la gravedad de las consecuencias de este efecto dominó, atemperándolo en ocasiones, como en la STS de 11 de abril de 2002, en la que se resuelve recurso de casación de unificación de doctrina en materia de planeamiento urbanístico, y se declara que la nulidad radical produce efectos ex tunc, es decir, que se retrotraen al momento en que se dictó la disposición general anulada, pero esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de procedimiento administrativo –hoy 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- en el que se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula.
V. La propuesta de la nueva norma
En aras de la seguridad jurídica como principio fundamental que impregna todo el ordenamiento jurídico, la proposición de ley modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación urbana, para permitir la delimitación de la naturaleza de los instrumentos de ordenación y de los efectos que tiene su nulidad; y modifica, en consecuencia, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para introducir a modo de corolario de las anteriores, las reformas precisas de carácter procesal, puntuales, para evitar consecuencias anulatorias desproporcionadas.
De esta forma solo son nulas de pleno derecho las normas que contienen los instrumentos de ordenación territorial y urbanística cuando incurran en alguno de los vicios referidos en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Mientras que las determinaciones no normativas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, como cualquier acto, serán nulas o anulables conforme a lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común y la específica aplicable. Es decir, se permite que en las determinaciones no normativas se aplique el concepto de acto administrativo en su naturaleza y por ende, la anulabilidad como regla general, con sus beneficios de conversión, conservación, subsanación, convalidación o nulidad parcial. Se conservarán, en todo caso, los actos firmes y consentidos que se hubieren dictado en aplicación del instrumento, antes de que su anulación alcance efectos generales conforme a lo dispuesto en los artículos 106.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Incluso cuando se trate de las normas, es decir, la parte de los instrumentos con condición de disposición de carácter general, la nulidad podrá ser parcial cuando el vicio afecte solo a determinados preceptos de la disposición o a una parte de su ámbito de aplicación, o a un área territorial específica.
Se permite, igualmente, que la invalidez de un instrumento de ordenación territorial y urbanística no afecte, por si sola, al resto de instrumentos de ordenación y de ejecución urbanística que lo hayan desarrollado, que serán considerados independientes a los efectos previstos en el art. 49.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
Todo ello sin que desaparezca la posibilidad de ser declarados nulos cuando proceda, tanto las normas en su condición de disposiciones de carácter general, como las determinaciones no normativas de los instrumentos y sin restar un ápice del control de los tribunales, quienes conservan sus facultades revisoras al respecto. Para tal fin, se actualiza la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en orden a acompasar los preceptos procesales al cambio sustantivo que pretende introducir la nueva regulación.
Si bien la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular habrá de conocerse definitivamente en forma de ley cuando culmine su tramitación parlamentaria, con lo que en este momento actual no procede desgranar su contenido como definitivo, sí permite afirmar que constituye un avance jurídico muy anhelado, tanto por los expertos en la materia, quienes llevan años advirtiendo de las graves consecuencias de la concepción presente, como por los operadores jurídicos y administrativos, así como los ciudadanos, quienes en última instancia han venido sufriendo las verdaderas consecuencias de la nulidad de los instrumentos de planeamiento.
En definitiva, se trata de una apuesta por la seguridad jurídica como exigencia fundamental del derecho y, tratándose de la ordenación del territorio y urbanismo, un requisito indispensable para la estabilidad económica y social.
[1] Véase “Los efectos de la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico”, G. SORIA, M. BASSOLS (coordinadores) en Thomson Reiters, Aranzadi. 2017.
[2] Sirve para conocer el contenido del sistema de planeamiento la enumeración el artículo 3.2 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Según el mismo los instrumentos sirven para:
(i) emplazar los centros de producción y residencia del modo conveniente para la mejor distribución de la población;
(ii) dividir el territorio municipal en áreas de suelo urbano, urbanizable, o en su caso apto para urbanizar, y no urbanizable, o clases equivalentes establecidas por la legislación autonómica;
(iii) establecer zonas distintas de utilización según la densidad de la población que haya de habitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos en toda la zona;
(iv) formular el trazado de las vías públicas y medios de comunicación; establezcan espacios libres para parques y jardines públicos en proporción adecuada a las necesidades colectivas;
(v) señalar el emplazamiento y características de los centros y servicios de interés público y social, centros docentes, aeropuertos y lugares análogos;
(vi) calificar terrenos para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública;
(vii) determinar la configuración y dimensiones de las parcelas edificables; limiten el uso del suelo y subsuelo y de las edificaciones; y
(viii) orientar la composición arquitectónica de las edificaciones y regular, en los casos que fuera necesario, sus características estéticas.
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