PENAL

Nuevas formas de violencia contra las mujeres. Redes sociales. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos

Tribuna 15-02-2013

Cuando el 29 de junio del año 2005 entró en vigor la totalidad de la LO 1/2004 de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-, hubo que concretar a que nos estábamos refiriendo con ese nuevo concepto (violencia de género) que por primera vez se incorporaba a la normativa española. La Exposición de Motivos (1) y el art. 1 de la citada Ley (2) especificaban de forma clara el objeto de la misma, detallando en el apdo. 3 de este precepto los delitos en que podía concretarse.

En los primeros pasos de andadura de la Ley Integral se relacionaba la violencia de género con la agresión física o psicológica y sexual que sufría una mujer cuando era golpeada por la pareja o se la sometía a amenazas reiteradas y permanentes, vejaciones o humillaciones continuadas. Ambas manifestaciones de violencia siguen participando de un claro objetivo por parte del agresor: someter a la mujer a una situación de dominio. Pues bien, en la actualidad este marco se ha ampliado: el auge de las nuevas tecnologías en sus diferentes manifestaciones (correos electrónicos, chats, mensajes en Twiter, Tuenti, Facebook) que constituyen las nuevas formas de relación y socialización, ha provocado que se genere una nueva violencia que antes se ejercía por otros medios menos sofisticados.

En alusión a ello, veremos como en este contexto conviven conductas que tradicionalmente se configuran como delitos de amenazas, coacciones o maltrato psicológico, con los delitos contra la intimidad cuando se cometen a través de las redes sociales... Puesto que este tema se encuentra íntimamente relacionado con la intimidad -Derecho Fundamental consagrado en el art. 18 CE (EDL 1978/3879)-, analizaremos también la reforma que se pretende incorporar en la Ley de Reforma del Código Penal en relación a determinados delitos.

I. Formas de ciberacoso vinculado a la violencia sobre la mujer

Las nuevas formas de interacción en la sociedad actual que se genera en los entornos en los que la sociedad participa activamente, ha dado lugar a una nueva forma de violencia a través de las TIC que golpea, sobre todo, a adolescentes o menores de edad, pero no sólo.

Se concreta, no sólo en acoso sexual por parte de desconocidos a través de Tuenti o Facebook, sino también en el control que llegan a ejercer las parejas de estas jóvenes en su teléfono móvil o en sus contactos en la red. Aunque citamos a las menores de edad como el sector más afectado por este tipo de conductas, debe entenderse que cualquier mujer puede ser víctima de estas conductas de acoso, y que del mismo modo que el sujeto pasivo de un delito relacionado con la violencia de género puede ser menor de edad, también pueden ser víctimas de estos delitos de acoso.

Esta precisión viene a colación de las respuestas de algunos Tribunales que, en ocasiones niegan la tutela penal a las adolescentes víctimas de violencia de género, con criterios, a juicio de la Fiscalía General del Estado, no asumibles (3).

Porque aunque la plena capacidad se concede con la mayoría de edad, las mujeres que no la han alcanzado gozan de capacidad para decidir el inicio de una relación sentimental que las sitúa, sin duda alguna bajo la esfera de tutela penal que se otorga a las mujeres víctimas de violencia de género. En primer lugar porque el art. 17 LO 1/04 -EDL 2004/184152-, así lo recoge, al disponer que "todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley. "Y, además, porque los sujetos pasivos de los tipos penales relativos a la violencia que se ejerce sobre la mujer están perfectamente definidos, sin que la norma exija, condicione o defina las circunstancias que deben concurrir para tener por acreditada una relación sentimental.

Centrándonos ya en los delitos que a través de estos medios telemáticos pueden llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones sentimentales presentes o pasadas entre un hombre y una mujer, es preciso afirmar que generalmente este tipo de conductas delictivas se llevan a cabo cuando la relación está en riesgo de finalizar o cuando ya ha terminado. Sus variadas manifestaciones, como apuntábamos al inicio de estas líneas, pueden consistir en amenazas, coacciones, delitos contra la intimidad, injurias, calumnias, trato degradante, y otros.

Al tratarse de un tema emergente no hay estudios específicos que aborden la cuestión, ni tampoco Jurisprudencia pacífica que analice estas conductas. Las redes sociales, que son las nuevas formas de socialización entre los jóvenes, le están dando una magnitud diferente a un tipo de violencia que antes se ejercía por otros procedimientos. El punto débil de las redes es la salvaguardia de la intimidad, porque el usuario publica su información personal, sus fotografías y sus pensamientos en la red. Esto hace al navegante vulnerable a la manipulación, a las infamias y al descrédito.

[[QUOTE2:"Es violencia porque está afectando la integridad moral y emocional de la mujer dejándola expuesta ante conocidos y desconocidos."]]

Un caso frecuente es el del individuo que busca el resguardo de las redes sociales para actuar de forma anónima y ejercer este tipo de violencia. Se da, sobre todo, en casos de infidelidad o de separación, colgando fotos comprometidas de las víctimas en la red después de la ruptura. Es violencia porque está afectando la integridad moral y emocional de la mujer dejándola expuesta ante conocidos y desconocidos. Y la intención del agresor es dañar la reputación de su pareja o ex pareja, generándole un tipo de presión psicológica y moral que tiene implicaciones muy serias para la víctima. Pero también son manifestación del poder controlando las relaciones que mantiene su pareja obligándolas a dar de baja en sus redes sociales a personas que no son de su agrado, o controlando las llamadas y mensajes que reciben en el móvil. El problema es que estas conductas se perpetúan en el tiempo porque las mujeres no son conscientes de que están siendo sometidas a una forma de violencia, confundiendo estas conductas con manifestaciones de celos por el "amor" que las profesan.

Algunas conductas llevadas a cabo en el ámbito de relaciones de pareja podrían ser las que a continuación se detallan. No todas las citadas pueden ser constitutivas de delito, pero pueden ser el preámbulo de su comisión, y pueden servir de voz de alerta.

A título de ejemplo, podrían citarse:

-Vigilar los comentarios que hacen en las redes sociales.

-Revisar las publicaciones y fotos de los amigos o amigas y utilizarlas para hacer reproches o cuestionar sus relaciones.

-Publicar las fotos de la mujer o incluir mensajes cariñosos sin el consentimiento de ésta con el fin de que sus contactos conozcan que mantienen una relación.

-Buscar en el perfil evidencias de engaño.

-Presionar para que den de baja de la lista de contactos a personas que no son de su agrado.

-Exigir que le incluya en sus redes sociales.

-Buscar la manera de obtener sus contraseñas para controlar los perfiles y leer sus mensajes.

-Exigir que elimine fotos de su perfil porque no le gusta cómo te ve.

-Si publican fotos donde aparecen con otros hombres, atosigar para que le explique quiénes son y dónde los conoció.

-Insistir en que actualice su situación sentimental en su perfil de Facebook.

-Presionar para que lea los correos en su presencia.

-Amenazar con publicar fotos o información íntima en las redes sociales con el propósito de chantaje.

II. Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Penal

Una de las modalidades de comisión afecta a la reforma que se pretende en el CP -EDL 1995/16398-, incorporando una conducta que se distingue de lo establecido en la norma vigente (art. 197 CP) en que la difusión de imágenes o grabaciones audiovisuales que lleve a cabo el sujeto activo, se lleve a efecto sin autorización de la persona afectada, aunque aquél las hubiera obtenido con su consentimiento.

El citado Anteproyecto de Ley de Reforma del CP, incorpora un nuevo apdo. 4 bis en el art. 197 -EDL 1995/16398-, según el cual: "Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona".

La Exposición de motivos lo justifica del siguiente modo: "Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión sin el consentimiento de la persona afectada lesione gravemente su intimidad".

III. Delito de descubrimiento y revelación de secretos

Íntimamente ligado con el tema que estamos tratando son los Delitos contra la Intimidad comprendidos en el Capítulo I del Título X del Código Penal, y, en concreto el art. 197 -EDL 1995/16398- "Del descubrimiento y revelación de secretos", cuyo requisito de procedibilidad se encuentra recogido en el art. 201 del mismo texto legal (4), al exigir denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Atribuyendo tal legitimidad al Ministerio Fiscal cuando la agraviada sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. Ahora bien, en relación a este requisito la STS 1219/2004 de 10 diciembre -EDJ 2004/197316- establece que la inexistencia de la denuncia es convalidable, expresándolo de este modo: "La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas y esta convalidación se admite incluso cuando aquéllas comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa. Más recientemente, la STS 1689/03 -EDJ 2003/182202- ha ratificado la doctrina anterior cuando expone que dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento".

Pues bien, la última reforma del Código Penal- ya mencionada en apartados anteriores- operada por LO 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204- ha llevado a cabo la creación de nuevos tipos penales -según reza la Exposición de Motivos- "tendentes a dar respuesta a la evolución de la tecnología acorde con las nuevas circunstancias criminológicas presentes en el ámbito social y que han tenido importante repercusión colectiva, reduciendo en la medida de lo posible la impunidad de muchas conductas". Un claro ejemplo de ello lo constituye la incorporación del nuevo apdo. 3 del citado art. 197 CP -EDL 1995/16398- (reenumerando los apdos. 3, 4, 5 y 6 que pasan a ser los apdos. 4, 5, 6 y 7 e introduciendo un apdo. 8).

IV. Tipo Básico. Art. 197,1 CP -EDL 1995/16398-

Decíamos que el art. 197 CP -EDL 1995/16398- se encuentra ubicado en el Capítulo I bajo la denominación "Del descubrimiento y revelación de secretos", estableciendo en su primer apartado:

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Este apdo. 1º constituye el tipo básico del delito, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el art. 18,1 CE (EDL 1978/3879) -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-.

Dice el precepto: "el que para descubrir los secretos..."Por "secreto" se ha de entender "lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es sólo conocido por su titular o por quien él determine" según reza la STS 574/2001 de 4 de abril -EDJ 2001/3341-. Esta misma Sentencia establece, en relación al secreto que "...Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica pues lesiona la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana (STC 28/2/94 -EDJ 1994/1755-)".

Y, en cuanto a la conducta típica el precepto distingue dos modalidades:

a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y

b) la interceptación de las telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.

Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".

[[QUOTE2:"...es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención,..."]]

Respecto al iter criminis, es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito cometido en dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del art. 197,1 -EDL 1995/16398-, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, está constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, ya que no contempla la comisión imprudente, exigida conforme al art. 12 CP (5), que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para".

V. Dimensión familiar de la intimidad

La invocada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona otorga el art. 18 CE -EDL 1978/3879-, tanto en el ámbito individual como en el familiar.

En relación a este tema es necesario citar una resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Una sentencia que tuvo indudable eco popular en su momento la bautizada como sentencia del «espionaje» de las actividades del cónyuge, a fin de comprobar si era infiel. STS 14-5-2001, rec. 2122/99 -EDJ 2001/4722- dictada en relación a la figura delictiva contemplada en el art. 197 CP -EDL 1995/16398-, que regula el descubrimiento de secretos, entre otros medios, a través -como sucedió en este caso- de la instalación de mecanismos de interceptación y grabación de conversaciones telefónicas, en el aparato situado en el dormitorio conyugal.

El marido, que según parece, tuvo éxito en sus pesquisas, alegaba que la intimidad en el matrimonio tiene una dimensión familiar, que no personal, y que se trataba de un derecho frente a terceros, esto es, que protege las injerencias ajenas, pero no las de un cónyuge respecto a otro pues en el matrimonio los secretos relativos a la infidelidad conyugal no son personales sino que forman parte de la aludida dimensión familiar de la intimidad.

El Tribunal Supremo rechazó tales argumentos recordando que el art. 18 CE -EDL 1978/3879- reconoce un Derecho Fundamental de toda persona, por el que no se autoriza, ni siquiera al cónyuge, a vulnerar el secreto a las comunicaciones.

Y ello, porque se trata de un derecho básico, del ámbito de la «personalísima privacidad» que en absoluto cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, "ya que la única excepción a esos espacios íntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros se establece erga omnes, la constituye la autorización judicial rigurosamente fundamentada y motivada en poderosas razones de interés público, que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de un particular y menos aún cuando se dirige a la satisfacción de un interés privado".

Por eso, "el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales" tendrá las consecuencias que establece el ordenamiento jurídico pero, "en absoluto permite habilitar a la parte perjudicada para la comisión de acciones tipificadas como delito por la Ley Penal". Lo que evidencia que "ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que no sólo afectaría al cónyuge del acusado, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado "(STS 694/2003, de 20 junio -EDJ 2003/49583-).

VI. Intimidad compartida

En algunas ocasiones se alegan por las defensas que en los casos de intimidad compartida no existe vulneración del derecho a la intimidad por cuanto una de las partes puede disponer libremente de ella y la otra está sujeta a esa decisión en la medida que acepta compartir su intimidad con la primera.

La STC 114/1984 -EDJ 1984/114- ya se ocupó de esta cuestión, exponiendo que "quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea en su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera íntima del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-. Otro tanto cabe decir respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18,1 CE)". Pero en el presente caso de lo que se trata es de vulnerar directamente el art. 18,1 CE, con el alcance penal tipificado en el art. 197 CP -EDL 1995/16398-, en su dimensión relativa a la intimidad, que es lo que se protege, y no el secreto de la misma como sucede con las comunicaciones.

También la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ocupó de esta cuestión. Según la STS 1219/2004, de 10 diciembre -EDJ 2004/197316-, que resolvía un caso en que se lleva a cabo la filmación de una relación sexual entre un hombre y una mujer, a instancia de ésta y sin conocimiento ni consentimiento del hombre, para luego posteriormente divulgar la mujer su contenido, la recurrente alegaba el argumento de que esa intimidad había sido compartida, y, por ello, siendo ella uno de los sujetos que habían sido grabados, podía disponer de sus imágenes. El Tribunal Supremo es contundente en negar validez a esta tesis al disponer: "... Este argumento es erróneo, por cuanto lo que se comparte es una actividad personal desarrollada reservadamente, en el presente caso de carácter sexual, pero no propiamente la intimidad de la otra parte puesto que ésta corresponde exclusivamente a cada uno de los partícipes y no es susceptible de ser compartida porque es un derecho personalísimo".

VII. Art. 197,3 CP -EDL 1995/16398-

3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.

La redacción del nuevo apdo. 3 del art. 197 -EDL 1995/16398-, por LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, incorpora un nuevo tipo que pretende proteger la intimidad a través del castigo expreso de la conducta de quien acceda a datos o programas contenidos en sistemas informáticos. Con esta modificación se trata, una vez más, de dar respuesta a las normas armonizadoras de la Unión Europea que en esta materia ya se ha pronunciado. Concretamente se responde a los compromisos derivados de lo dispuesto en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, 2005/222 JAI, de 24 febrero, relativa a los Ataques sobre los Sistemas de Información -EDL 2005/11631-. El legislador español opta por imponer la sanción penal sólo a quien para obtener los datos debe superar alguna medida de seguridad.

Este delito lleva implícito el elemento subjetivo de descubrir secretos, ya que éstos sólo requieren que los datos estén protegidos por algún mecanismo que demuestre la voluntad de que no sean accesibles a los demás.

[[QUOTE2:"El legislador español opta por imponer la sanción penal sólo a quien para obtener los datos debe superar alguna medida de seguridad."]]

Se introduce por tanto una nueva conducta cuya sanción resultaba precisa y necesaria en el actual sistema de tecnología y medios telemáticos. Nos estamos refiriendo no a los tradicionales ataques informáticos que causan daños en los diversos equipos, sino al acceso no autorizado a datos o programas informáticos o mantenerse en los mismos en contra de la voluntad de la persona titular de ese derecho a la intimidad.

Estas conductas delictivas frecuentes en el ámbito de la violencia de género como medio o instrumento para controlar los contactos y demás datos de la víctima, requerían una regulación específica más allá del tipo consistente en apoderarse o modificar datos personales registrados en soportes informáticos.

VIII. Algunas Resoluciones de la Audiencias Provinciales en relación a estos delitos

Puesto que la última reforma del CP -EDL 1995/16398- es relativamente reciente solo existe "jurisprudencia menor" en relación con la interpretación de este apartado. Seguidamente haremos referencia a algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que, en el ámbito de las relaciones de pareja o expareja han condenado o absuelto por conductas inicialmente comprendidas en el art. 197,1 y 3 CP.

La primera Sentencia corresponde a la AP Madrid, sec. 27.ª, 781/2011, de 30 septiembre -EDJ 2011/310479- (6), en la que considera que coger el teléfono móvil de su expareja para revisar los mensajes y comprobar si tiene una nueva relación configura el tipo penal de vulneración de la intimidad del art. 197,1 CP -EDL 1995/16398-.

Por su parte la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 5.ª, en la Sentencia 373/2011, de 18 octubre -EDJ 2011/309033- (7), resuelve que "Valerse de una identidad ficticia para lograr que la víctima realizara a través de la web determinados actos de contenido sexual que fueron grabados sin su consentimiento y colgados en Internet, supone la comisión del delito del art. 197.1 CP -EDL 1995/16398-".

En dicha sentencia -EDJ 2011/309033- se declaran probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Dámaso, mayor de edad, con DNI no NUM000 y sin antecedentes penales, contactó a mediados del año 2004 con María Cristina quien residía en Tejina, a través de un servicio de chat en Internet. Ante el rechazo de María Cristina a cualquier relación con él, el acusado resolvió vengarse de la misma mediante la creación de un correo electrónico con el que emplearía una personalidad ficticia, adjudicándole fotografías de un varón musculoso que respondía al nombre de Carlos, vivía en Málaga y trabajaba de "streaper", para de esa forma lograr que María Cristina accediera a realizar a través de la Web cam actos de contenido sexual que el acusado grabaría y posteriormente difundiría a través de internet.”

Más reciente es la Sentencia dictada por la AP Alicante, sec. 1.ª, 63/2012, de 2 febrero -EDJ 2012/151246- (8), que aplica la reforma operada por LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, pues los hechos se cometieron estando en vigor. La conclusión es "Colgar en Tuenti una fotografía de la expareja del acusado semidesnuda, realizada en la intimidad de la pareja cuando tenían una relación, supone la comisión del delito de difusión de imágenes del art. 197.3 CP -EDL 1995/16398-. Retirar las imágenes de la red social de forma rápida no es una reparación del daño, sino una disminución, puesto que terceras personas pudieron verla y la acusada lo supo a través de una amiga."

La AP Madrid dictó la Sentencia 714/2011, de 7 noviembre -EDJ 2011/310209- en la que desestimó el recurso de reforma contra el auto, que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, tras la denuncia interpuesta por el recurrente, padre de la menor Laura por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, acordada por el juzgado de instrucción núm. 3 de Alcobendas, el 24 octubre 2009, en la que se incluía entre otras la prohibición a Tomás de comunicarse por cualquier medio por la denunciante. Los Fundamentos Jurídicos en que basa su resolución son los siguientes: Expuso el denunciante como Tomás se comunicó con Laura a través de la red social Tuenti, enviándole mensajes los días: 25 octubre 2009; 3 noviembre 2009; y 11 noviembre 2009 y adjunta copia de los mismos.

El denunciado negó los hechos y afirmó no sólo no haber puesto mensaje alguno sino que no tenía portátil, pues Laura se quedó con él, su wifi y el ratón.

Laura declaró que los mensajes denunciados, no eran mensajes privados. No obstante, si le aparecían a ella en el ordenador fue debido a un problema de Tuenti, pues a Tomás lo tenía bloqueado para que no le apareciese nada sobre el mismo. Igualmente afirmó que los mensajes, aunque no eran privados para ella, Tomás sabía que los iba a recibir.

Las testificales practicadas con amigas comunes utilizadas por el imputado para hablarse sobre él a Laura, Custodia, Olga y Araceli negaron que eso se hubiera producido

La agenda escolar de Laura tiene una única anotación de Tomás pero de agosto de 2009, es decir anterior a la orden de alejamiento.

La policía judicial, constata a través del informe, obrante al folio 128 Y 154, que el histórico de Tomás ha desaparecido al tratarse de un protocolo habitual cuando se cancela la cuenta. Con relación al destinatario de los citados mensajes se debe entender que los mismos se realizaron en lo que se denomina tablón de anuncios personal, por lo tanto no existe un destinatario concreto sino que en realidad los mensajes son leídos por aquellas personas que entrando en el perfil de "Tomás amigo", lean su tablón de anuncios personal, accesible a todas las personas de Tuenti.

La policía, por tanto, constata la declaración de Tomás en el sentido de que los mensajes aparecen en la pestaña" estado" y sólo pueden ser leídos por personas que entrando en el perfil de Tomás lean su tablón de anuncios personal. Laura dijo haber bloqueado el perfil de Tomás y que si apareció el mensaje fue por un problema de Tuenti. Tal problema, no solamente no resulta probado sino que es bastante difícil se produzca.

Por lo tanto, si los mensajes fueron escritos por Tomás, hecho que no resulta tampoco probado. Se accedió a ellos al entrar la recurrente en su perfil, pues de otra forma la menor no tenía acceso al tablón personal de Tomás.

Por la razón expuesta, el recurso no puede prosperar, al haberse practicado múltiples diligencias para la investigación de los hechos y haberse llegado a la convicción de no estar suficientemente justificada la perpetración del delito imputado para continuar la causa abierta.

Otro pronunciamiento absolutorio en el que el Tribunal decide que Acceder a una cuenta de correo electrónico, aunque sea sin consentimiento, no encaja en los tipos previstos en los apdos. 1 y 2 del art. 197 CP -EDL 1995/16398-, es la dictada por la AP Madrid, sec. 2ª en Sentencia 402/2012, de 17 julio -EDJ 2012/177663- (9). El supuesto era que la acusada reconoció haber accedido a la cuenta de correo electrónico de Maite utilizando las claves de esta última, al habérsele permitido esta acceder al mismo revelando su contraseña. Así pues, negó la acusada haber accedido sin el consentimiento de su titular y que una vez accedió borrase la lista de contactos, fotografías, documentos y mensajes.

Notas

1.- “... La violencia de género se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.”

2.- Artículo 1 (EDL 2004/184152).- 1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. 3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

3.- Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado “Sobre criterios para la Unidad de Actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la Mujer” -EDL 2011/287159-.

4.- Art. 201 -EDL 1995/16398-. 1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

5.- Art. 12 CP -EDL 1995/16398-. Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.

6.- Fundamento Jurídico: "... el acusado con la finalidad de comprobar si su ex pareja Estrella mantenía una relación sentimental con otra persona aprovechó su estancia en el domicilio de aquélla después de haberla acompañado el día de los hechos al dermatólogo, cogió su teléfono móvil y utilizando el PIN de acceso que conocía durante transcurso de la relación, accedió a la memoria del teléfono con la finalidad de comprobar si existían mensajes de esta persona y conseguir saber de quién se trataba. Hechos que han quedado debidamente acreditados no ya por la declaración de la denunciante sino por el propio reconocimiento del acusado quien únicamente discrepa del primer en cuanto que ésta mantuvo que la relación sentimental ya se había terminado, el segundo que no se había roto del todo y querían darse un tiempo.

Pues bien, con dichos antecedentes en los que se aprecia en principio elementos integrantes el tipo penal, el recurrente alude que el acusado no actuó en contra del consentimiento de la denunciante, refiriendo que estando vigente la relación del acusado existía un acuerdo tácito de poder mirar el contenido del móvil de la otra pareja. Argumentaciones que no podemos compartir ya que, en primer lugar, el que estuviera o no vigente la relación del acusado y la presunta víctima sin perjuicio de que esta última afirmó con contundencia que estaba rota, ya que en el mes de octubre en que se sitúan los hechos, como hemos visto, el Tribunal Supremo ha reiterado que la invocada dimensión familiar de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los integrantes de la pareja a violar el secreto de las comunicaciones que a toda persona otorga el artículo 18 de la Constitución Española -EDL 1978/3879- tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia. Y por otra parte en cuanto el supuesto consentimiento de la presunta víctima a que el acusado leyera los mensajes que tenía en su teléfono, aquella lo negó con contundencia, señalando que ni siquiera le había facilitado el PIN, durante la relación, reflejando la propia actitud del acusado con la finalidad de descubrir una información que la presunta víctima no le facilitaba como es si mantenía una relación sentimental o no con otra pareja, cogiendo el teléfono de la denunciante sin que esta se diera cuenta, aprovechando que tras regresar del médico se había acostado en la cama (ella no se dio cuenta que él le había cogido el móvil... Estrella estaba acostada, refirió) la falta de autorización de tal acción, corroborando lo manifestado por la denunciante en este sentido.

Concurren, pues, todos los elementos del tipo penal aplicado".

7.- Fundamento Jurídico 4ª.- Sobre la aplicación indebida del artículo 197.1 del Código Penal -EDL 1995/16398-, debemos recordar que el citado precepto castiga como delito al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Analizando este precepto legal, debe ponerse de manifiesto que el tipo objetivo del delito consiste precisamente en apoderarse de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, en los que consten hechos que puedan calificarse de secretos o relativos a la intimidad de otro. En cuanto al tipo subjetivo, además del dolo genérico, de la existencia de una voluntad de apoderamiento de los documentos o efectos, es necesario que el sujeto tenga intención de descubrirlos, como elemento especial de lo injusto. Volviendo al contenido de los hechos probados, debe ponerse de manifiesto que el sujeto activo del delito se valió de una identidad ficticia, creando al efecto una personalidad para lograr que la víctima realizara a través de la web, determinados actos de contenido sexual que, además, fueron grabados sin su consentimiento.

En este extremo, el relativo al consentimiento y voluntariedad de la acción de la víctima, incide el recurrente para entender que se ha aplicado indebidamente el referido tipo penal. Olvida el recurrente que, aun cuando efectivamente el sujeto pasivo del delito pudiera ejecutar estos actos voluntaria y conscientemente en presencia de su interlocutor, a través del sistema de videoconferencia utilizado, no consta ni se desprende que tal acción comprendiera también la autorización para que estas imágenes fueran grabadas y conservadas por el destinatario. En cualquier caso, cualquier posibilidad de consentimiento queda disipada, configurándose al tiempo el acto de apoderamiento, cuando como parte esencial del artificio tramado por el acusado, utiliza una identidad ficticia para entablar este contacto con la víctima, valiéndose de este procedimiento para hacerse con imágenes de actos de contenido sexual que afectan directamente a la intimidad personal de la víctima.

En estas circunstancias, ha de entenderse que concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal invocado, sin que exista una indebida aplicación del mismo.

8.- Fundamentos Jurídicos .Alega el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no son encuadrables en un delito del art. 197,2 y 3 CP -EDL 1995/16398-. Si bien es cierto que no hubo apoderamiento ilícito de las fotos, al encontrarse las mismas lícitamente en poder del acusado, también lo es que el art. 197,2, en su último inciso, impone la misma pena a "quien, sin estar autorizado, utilice dichos datos de carácter personal o familiar en perjuicio de su titular".

Dicho precepto tutela el derecho fundamental a la intimidad personal, siendo el bien jurídico protegido garantizado por el art. 18,1 CE -EDL 1978/3879-, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Respecto a que una fotografía no es un "dato" no pudiendo concretarse en el tipo penal.

El apdo. 4º del art. 197 -EDL 1995/16398- impone la pena de prisión de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros no solo datos o hechos si no también expresamente hace referencia a las imágenes captadas.

En el caso concreto se trata de fotografías que pertenecen al reducto de lo que, una persona media de nuestra cultura, pretende que no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve su privacidad. Se trata de fotos hechas en la intimidad de la pareja que el acusado, tras romper su relación con la perjudicada, colgó en un portal de Internet, siendo evidente el perjuicio causado a la misma, toda vez que aparece semidesnuda, permitiendo que pudieran ser observadas e incluso descargadas por todos persona que accediera al portal, siendo incardinable dicha conducta en el apdo. 3º del artículo 197 -EDL 1995/16398-.

También opone que no se hallaba registrado en ficheros o soportes informativos, etc. sin embargo, es evidente que si no hubieran estado las fotografías en un lugar almacenadas es decir en un soporte informático como un C.D, tarjeta S.D, pendrive, no hubiera podido colgarlas en un portal de Internet (Twenty).

Segundo.- Con carácter subsidiario interesa el recurrente que se sancione el hecho como falta de injurias o vejaciones del art. 620.2 del CP -EDL 1995/16398- extremo que con razón desestima la sentencia apelada.

La conducta del acusado no debe incardinarse en una falta de vejaciones pues, las fotos colgadas por él en Twenty atentan directamente contra la intimidad de la afectada pues ha dado a conocerlas a terceros pero invadiendo la esfera de privacidad e intimidad de su persona.

El hecho de difundir a terceros mediante Internet una imagen de un momento de la vida privada de la denunciante cuando estaba semidesnuda en la cama, vulnera su derecho a la intimidad y su esfera de privacidad pero, no conlleva que ante si misma ni ante terceras personas sea menospreciada.

Por último postula que se aprecia la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Basando su petición en que se ha reparado totalmente el daño debido al escaso tiempo que estuvieron colgadas las imágenes impidiendo, a su decir, que ningún tercero las visionase.

Sin embargo la perjudicada declara que se entera que están colgadas las fotos en Twenty gracias a una tercer persona, y no cabe duda que es una de las redes sociales más populares en el panorama nacional. El principal atractivo de dicha red es la posibilidad de compartir fotografías y comentarios con otros usuarios.

En consecuencia, entendemos, como la juzgadora de instancia, que no se ha realizado una reparación del daño sino exclusivamente una disminución, siendo adecuada la imposición al penado de la pena en su mínima expresión.

9.- "... concluye la sentencia dictada en la Instancia cómo la conducta de la acusada acreditada en el acto del juicio de acceder a la citada cuenta, incluso sin el consentimiento de la titular de la cuenta de correo electrónico es atípica, pues no tiene encaje ni en el artículo 197,1 -EDL 1995/16398- ni en el artículo 197.2 del Código Penal. Explicando el juzgador las razones para no considerar tal comportamiento en ambos preceptos, pues las conductas: apoderamiento de documentos; interceptar una telecomunicación, escuchar y grabar una comunicación, no puede ser considerada, en sentido amplio y por analogía incluir el acceso a la citada cuenta. Máxime cuando la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204- introdujo un nuevo apartado tercero referente a lo que la doctrina denomina "el intrusismo informático" consistente en "el que por cualquier medio; procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo", considerando el juzgador que ésta es precisamente la conducta que realizó la acusada; y que la necesidad de haber creado el legislador una sanción específica para el "acceso sin autorización" revela que esta conducta no podía subsumirse en los dos apartados anteriores.

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida...".

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de febrero de 2013.

Nuevas formas de violencia contra las mujeres. Redes sociales. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos
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