CIVIL

De nuevo sobre el concepto de consumidor y su repercusión en la situación de los garantes

Tribuna

I. Consideración general sobre la intervención de los garantes en el procedimiento ejecutivo hipotecario

Una de las cuestiones que con interés se plantea al afrontar el estudio de la situación de los garantes en el procedimiento ejecutivo hipotecario es la atinente a la aplicación a los mismos del concepto de consumidor bien en los supuestos en los que dicha cualidad se predica del obligado principal o bien en aquéllos casos en los que el deudor principal incuestionablemente resulta ser un empresario o profesional, usualmente por ello no consumidor.

Ciertamente, atendida la situación de crisis económica por la que todavía transitamos, no resulta infrecuente constatar la necesidad que afecta al sujeto que requiere de la obtención de un crédito de recurrir a garantías crediticias –personales o reales- que trascienden su propio patrimonio, presentando ante el prestamista –usualmente por exigencia de éste- bien fiadores o avalistas que «con sus bienes presentes y futuros» (art.1911 CC -EDL 1889/1-) aseguren su crédito (garantía personal) o bien una garantía hipotecaria sobre inmuebles pertenecientes a terceras personas (garantía real) (art.1857, párr. 2º CC). Y así, en el señalado contexto, llegado el momento de la ejecución de la garantía real hipotecaria, pueden aparecer en escena sujetos diversos del deudor (ya personal o, incluso, hipotecario) que, de una manera u otra, se van a ver afectados por el procedimiento ejecutivo hipotecario. Son los que cabría denominar «actores secundarios del drama». No obstante, a pesar de la antedicha mención de los garantes como «actores secundarios del drama», por tratarse de sujetos que, al menos de un modo aparente, probablemente fundado en el principio de accesoriedad que rige la noción de garantía(1), resultan implicados de una manera no principal o inmediata en el quebranto que la ejecución hipotecaria supone para quienes la padecen, lo bien cierto es que en muchas ocasiones tal calificación -de «actor de reparto»- resulta no ajustada a la realidad, considerando que los intervinientes cuya situación me propongo revisar no siempre participan de una manera subsiguiente o subsidiaria en el procedimiento ejecutivo que se desencadena desde la garantía real hipotecaria. Para respaldar esta primera reflexión basta considerar algunas situaciones.

(i) En el supuesto de que la fianza se constituya con el carácter de solidaria (cfr. art.1822, párr.2º CC -EDL 1889/1-), lo cual sucede en la mayoría de los casos, al no resultar operativo el beneficio de excusión, el garante personal, obligado al pago de una deuda ajena, responde en primera línea, como si del deudor principal se tratara, si bien por tratarse de un tercero interesado y no de un obligado final al pago o cumplimiento de la obligación, siempre va a contar con la posibilidad a su favor de poder ejercitar una acción de subrogación (cfr., con carácter general, el art.1210.3º CC -EDL 1889/1-, con su específica concreción en el art.1839 del mismo cuerpo legal -EDL 1889/1-) frente a la acción de reembolso que, en su caso, pudiera corresponder al deudor solidario, figura con la que claramente, por lo indicado, se diferencia. En este ámbito conviene significar que, como ya he indicado, la fianza, como garantía adicional exigida por la entidad bancaria prestamista, usualmente se constituye como solidaria.

(ii) En el supuesto de que el deudor se encuentre en situación de concurso el procedimiento de ejecución hipotecaria se va a dirigir únicamente frente al hipotecante no deudor(2).

(iii) Es posible que la escritura de constitución de la hipoteca integre una condición general abusiva, por incorporar una cláusula que suponga la imposición de una dejación o limitación de los derechos del consumidor o usuario (art.86.7 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), implicando la renuncia del fiador a los beneficios de excusión, división y orden, que determinan su constitución como deudor solidario(3). En este supuesto, y en tanto resulte declarada la abusividad de la estipulación y, por consiguiente, su nulidad, el garante personal va a tener que responder ante el acreedor como si de un deudor principal se tratara.

En todo caso, la cuestión relativa a la repercusión que la ejecución hipotecaria va a tener sobre sujetos diversos del deudor, singularmente en orden a la determinación de su legitimación pasiva en el procedimiento ejecutivo hipotecario, plantea una materia en cuyo ámbito la doctrina no ha encontrado solución pacífica, señaladamente como consecuencia de la regulación legal existente(4). En el ámbito señalado la cuestión atinente a la consideración de consumidor de quien no es deudor se presenta como uno de los temas de mayor interés que la materia abordada nos plantea. Al respecto, inicialmente, conviene señalar, siquiera con brevedad, cual es la tipología subjetiva a la que ahora nos referimos, que determina las posiciones de los diversos sujetos que, como terceros a la relación personal asegurada mediante la garantía real hipotecaria, pueden verse afectados por la ejecución hipotecaria.

Los sujetos que pueden asegurar la obligación dineraria que, dimanante del contrato de préstamo, incumbe al prestatario presentan una triple tipología, a último reconducible a dos supuestos: garantes personales, entre los que se incluyen los avalistas y fiadores; y garante real, que no es otro que el hipotecante no deudor, en definitiva sujeto pasivo de la hipoteca -es decir, titular dominical del inmueble, o derecho real inmobiliario, ofrecido en garantía- (junto con el deudor hipotecante y el tercer poseedor de bienes hipotecados).

La consideración separada de estos sujetos y su concreta situación jurídica en el ámbito en la ejecución hipotecaria no resulta baladí, pues la ley presta singular atención a la concreta situación de los mismos al regular algunos aspectos de la ejecución hipotecaria. Así, en el art.685.5 LEC -EDL 2000/77463-, al establecer, en su párrafo segundo, una disposición sobre el límite de la responsabilidad de los fiadores respecto de los intereses de demora, declarando que «a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579» -de la LEC- y «para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda» la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva inicial será la que sirva de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores «sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial».

1. Avalistas y fiadores

El fiador es el sujeto que, de manera personal y por tanto universalmente, es decir, con todo su patrimonio, garantiza el cumplimiento de la obligación de pago del obligado. Se denomina también avalista, si bien la utilización de este último término suele restringirse al ámbito de los contratos mercantiles. No me refiero, pues, ahora al fiador calificado por algún sector de la doctrina como real o hipotecario (5) que no compromete más que un concreto bien de su patrimonio al eventual cumplimiento de la obligación afianzada, es decir el hipotecante no deudor, sobre el que expondré seguidamente.

Tanto avalista como fiador son garantes personales y se comprometen a asumir la obligación de pago del deudor, usualmente para el caso de no hacerlo éste (subsidiariamente; cfr. art.1822, párr.1º CC -EDL 1889/1-), aunque es posible que se obliguen de manera solidaria con el deudor (art.1822, párr.2º CC), supuesto en el que el acreedor se va a poder dirigir indistintamente contra el deudor o contra el garante. En definitiva, se trata de un tercero que se obliga a cumplir la obligación, subsidiaria o solidariamente, pero sin gravar específicamente ningún bien de su patrimonio sino respondiendo de manera personal, lo mismo que el deudor, por consiguiente «con todos sus bienes presentes y futuros» (art.1911 CC) en el supuesto de que el obligado principal no cumpla.

En el esquema ofrecido por la garantía personal resulta que al patrimonio del deudor se adiciona otro sustrato patrimonial que también va a responder del cumplimiento de la obligación: el del garante. Y si el prestamista no viera satisfecha la totalidad de la deuda mediante la subasta del inmueble podrá exigir al fiador personal el pago de la diferencia entre el precio por el que el bien resultó adjudicado en la subasta y el importe total de la deuda afianzada.

2. El hipotecante no deudor

Es requisito esencial de las garantías reales que el constituyente de la misma tenga -supuesta la libre disposición de la cosa- la titularidad dominical del bien sobre el que la garantía se va a constituir (art.1857.2º CC -EDL 1889/1-), sin que, contrariamente, sea consustancial a su posibilidad de constitución la circunstancia de que el otorgante de la garantía real deba ser, además, sujeto pasivo de la obligación asegurada (deudor personal), toda vez que «las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes» (art.1857, párr.2ºCC).

El hipotecante no deudor es el sujeto que ofrece un inmueble –o derecho real inmobiliario; cfr. arts 106 y 107 de la LH- de su propiedad en garantía del cumplimiento de la obligación de pago que incumbe a otra persona, de manera que su responsabilidad queda circunscrita al propio bien hipotecado sin que pueda extenderse a la universalidad de su patrimonio pues no es un garante personal.

Junto con el deudor hipotecante, que grava con hipoteca un bien propio como garantía de su deuda, y el tercer poseedor, que adquiere el bien hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen real y, por consiguiente, con la carga que grava a la finca, el hipotecante no deudor es un sujeto pasivo de la hipoteca(6). Por tal circunstancia le va afectar directamente la ejecución hipotecaria (cfr. art.685.1 LEC -EDL 2000/77463-).

Con precisa referencia a la consideración de este concreto garante -hipotecante en garantía de la deuda de otro-, despejadas las dudas acerca de su legitimación pasiva en el procedimiento ejecutivo hipotecario -que le corresponde, atendida su condición de sujeto pasivo de la hipoteca- y, presupuesta su necesaria condición de consumidor, no debe desatenderse la circunstancia de que para que le sea de aplicación la legislación tuitiva del consumidor en el ámbito de la ejecución hipotecaria también hay que considerar la calificación de vivienda habitual(7) del bien ofrecido en garantía que, en definitiva, se va a realizar para dar cumplimiento a la obligación de pago del crédito, de la misma manera que esta circunstancia se debe constatar en el caso de que el hipotecante fuera, a su vez, el deudor principal de la obligación asegurada mediante la garantía real hipotecaria.

II. El concepto de consumidor en la doctrina más reciente del TJUE

Usualmente, en el seno del procedimiento ejecutivo –ordinario o hipotecario- los garantes defienden su condición de consumidores a los efectos de poder ser tutelados por la normativa tuitiva de los mismos y, en consecuencia, poder invocar el carácter abusivo de determinadas cláusulas predispuestas en las escrituras o pólizas de préstamo en los supuestos en los que la demanda ejecutiva también se ha dirigido contra ellos(8), o bien, de una u otra manera, les afecte.

Los art.3 y 4 RD Leg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias –EDL 2007/205571- disponen la distinción entre consumidor y profesional a los efectos de aplicación de la norma, dictada con una finalidad protectora de los primeros y cuyo origen inmediato en el Derecho de la Unión Europea es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, cuyo periodo máximo de transposición era el 31 de diciembre de 1994. Los referidos preceptos resultaron alterados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre –EDL 2014/35453- (9). Entre las novedades de la reforma se localiza la modificación de las definiciones armonizadas recogidas en los precitados artículos 3 y 4 con la finalidad de transponer el contenido de otra relevante directiva afectante al ámbito de la materia que nos ocupa. En efecto, en el art.2 de la Directiva 2011/83/UE -EDL 2011/260927- se establecen las definiciones de consumidor y comerciante en el sentido de la actual redacción de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido, si bien limitándose el concepto de consumidor a las personas físicas. A pesar de lo indicado, la regulación española amplia el concepto de consumidor a determinadas personas jurídicas no recogidas en la norma comunitaria(10).

Con carácter general conviene anticipar que la regulación preexistente que fija el concepto de consumidor vino a consolidar una posición doctrinal en nuestro Tribunal Supremo en el sentido de excluir del mismo a determinadas personas y, específicamente, a lo que ahora nos interesa, a los avalistas y fiadores.

Ciertamente, la interpretación del concepto de consumidor nunca se ha presentado carente de incertidumbres en la jurisprudencia y en la doctrina del TJUE y también en los diversos estudios generados sobre la materia, si bien en un principio resultó acogida una noción muy estricta del concepto de consumidor y usuario(11).

En el mismo sentido apuntado nuestras Audiencias Provinciales ofrecen un amplio repertorio de resoluciones en las que de manera prevalente se rechaza aplicar la condición de consumidor en el ámbito de los contratos de afianzamiento, contexto ordinario –el del fiador- en el que se debate la referida condición(12). Ello es así por considerar que el garante, ya sea fiador o hipotecante no deudor, con fundamento en el carácter accesorio de la garantía, debe mantener la misma condición -de consumidor o, en su caso, profesional o empresario- que caracteriza al obligado principal, de tal manera que es precisamente la calificación de la relación jurídica afianzada -de la que trae causa la de garantía- como de consumo la que, a último, determina la aplicación de la normativa tuitiva del consumidor al garante que, en suma, nunca es un consumidor de un bien ni usuario de un servicio, sino que su intervención se concreta a la prestación de la garantía.

La doctrina del TJUE en principio adoptó un criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor. Así, en las Sentencias 20-1-05 (caso Gruber) –EDJ 2005/141-, 14-3-91 (caso Di Pinto) –EDJ 1991/22742- o 3-7-97 (caso Benincasa) –EDJ 1997/15423- en las que se exigía que los bienes adquiridos se dirigieran a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o se imponía la condición de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. En la STJUE 17-3-98 (asunto Dietzinger –EDJ 1998/1993-, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), se declara que la Directiva «no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado». En definitiva, en la doctrina del TJUE prevalecía la condición o destino de los bienes sobre la condición del contratante en posición más débil. Y esta misma constituía la posición mayoritaria de nuestros órganos jurisdiccionales y la que asimismo se localizaba en la doctrina española, aunque excepcionalmente se encontrara alguna manifestación menos favorable a limitar la aplicación del concepto de consumidor.

No obstante lo expuesto, la doctrina del TJUE se altera significativamente a partir de la Sentencia de 3-9-15 en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România –EDJ 2015/145407-, en la que, después de exponer la doctrina consolidada en la Sentencia Di Pinto (C 361/89) –EDJ 1991/22742-, en los parágrafos 26 al 30 se declara que un abogado puede tener la condición de consumidor si el contrato es ajeno a la actividad del bufete, en cuanto que se encuentra en condición de inferioridad respecto al profesional (apartado 26). Y en el parágrafo siguiente (el 27) se admite que aun cuando se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas «ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil». El TJUE considera irrelevante la circunstancia «de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete» (párrafo 28). Y consolida una destacada conclusión: la condición de la persona en el contrato accesorio, no determina su condición en el contrato principal. En concreto, se declara lo siguiente: «(...) el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito». La manifestación precedente viene a alterar la doctrina defendida previamente por el propio Tribunal de Luxemburgo relativa a que en un contrato no podían tener la condición de consumidores quienes asumían la obligación accesoria si no la ostentaban ya quienes asumían la obligación principal. También se modifica la consideración de que en un mismo contrato no pueden concurrir dos regímenes jurídicos de protección diferentes. La resolución ahora considerada concluye afirmando que, «el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.»

Sin duda, la trascendencia práctica de la STJUE 3-9-15 –EDJ 2015/145407- es esencial. Y es que en reiterados supuestos, cuando una entidad financiera otorga un crédito a una sociedad mercantil, frente las dudas de solvencia que puede plantear la sociedad, de ordinario se exige la fianza solidaria de todos o algunos de los socios. También en numerosas ocasiones, en el supuesto de una sociedad de reducidas dimensiones con un único administrador, resulta frecuente el afianzamiento no únicamente de éste, sino que sucede que la prestamista exija el de su cónyuge, padres e incluso algún otro allegado, que usualmente se encuentran desvinculados de la actividad profesional o comercial de su próximo. Y carece de todo sentido negar al fiador la condición de consumidor por el sólo hecho de que el contrato principal, el préstamo, resulte vinculado, como principal obligado, una sociedad mercantil. Como ya he apuntado, en estos supuestos la mera consideración de contrato accesorio de la fianza o aval, determinaba que el juzgador negara la cualidad de consumidor al garante, con independencia de que su intervención se localizara o no fuera de la actividad profesional o comercial del deudor principal.

La cuestión se aclara definitivamente por el TJUE (Sala Sexta) a través de su auto 19-11-15, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcău e Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros) –EDJ 2015/282647-, por el que se resuelve la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los art.1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores –EDL 1993/15910-. En la solicitud de cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta al TJUE acerca de si la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad. A este respecto el TJUE resuelve en los parágrafos 20 al 29 (después de citar su propia doctrina en las sentencias Šiba, C 537/13 –EDJ 2015/419-; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 –EDJ 2013/71556-; Dietzinger, C 45/96 –EDJ 1998/1993-) que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la Directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, resultando que «dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (párrafo 25).

En definitiva, a la cuestión de si puede considerarse consumidor al fiador de un profesional, a pesar de que el contrato de garantía o fianza sea accesorio al contrato principal, la respuesta del TJUE es afirmativa, al considerar el Tribunal Europeo que estamos ante contratos diversos desde el punto de vista de las partes contratantes, toda vez que la fianza se perfecciona entre sujetos distintos de quienes son parte en el contrato principal, y «por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza» (párrafo 26), resultando que «en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» (párrafo 29). Y, para concluir, se declara lo siguiente: «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores –EDL 1993/15910-, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

En definitiva, atendida la jurisprudencia emanada del Tribunal de Luxemburgo, en el supuesto de personas físicas o jurídicas sin ánimo de lucro que actúen en un ámbito ajeno a la actividad comercial, resulta que a los mismos les resultará de aplicación la legislación tuitiva en materia de protección de consumidores y usuarios, y en el caso en el que el profesional contrate con otro profesional o empresario, tal circunstancia no implicará necesariamente la pérdida de la condición de consumidor cuando el contrato en cuestión no aparezca vinculado con la actividad profesional del referido profesional, aunque sí en el caso contrario(13).

Más recientemente se localiza una manifestación del Centro Directivo que se hace eco de la doctrina del TJUE precedentemente expuesta. En efecto, la Resolución de la DGRN, 31-10-17 –EDD 2017/236266-. Registro de la Propiedad (14), trae causa del recurso de une entidad bancaria contra la calificación del Registrador de la Propiedad por la que deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por considerar abusiva la cláusula de interés moratorio, con efectos obligacionales, que disponía un tipo porcentual aplicable del 29%, en el contexto de un préstamo que tenía carácter mercantil toda vez que fue concedido a una sociedad con la finalidad de invertir en activos. En tal situación, y como garantes del préstamo convenido, los padres de la representante de la sociedad mercantil hipotecaron dos inmuebles de su propiedad, uno de los cuales constituía su vivienda habitual. Así las cosas, el Registrador de la Propiedad denegó la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario al considerar que, a pesar de que el referido contrato presentaba carácter mercantil sin encontrarse por ello sujeto a la normativa de protección de consumidores, el interés moratorio pactado en la escritura resulta abusivo conforme las SSTS 23-12-15 y 22-4-15, por superar en dos puntos el tipo del interés remuneratorio. De esta manera, la entidad bancaria recurrió la calificación del Registrador con fundamento en que el préstamo no fue otorgado a una persona consumidora, por lo que no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se refiere a los intereses de demora de préstamos al consumo y con garantía hipotecaria sobre viviendas. En el contexto fáctico descrito, la DGRN considera que resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores puesto que en la relación jurídica han participado dos personas físicas, los hipotecantes de deuda ajena, que intervienen con la indiscutible cualidad de consumidores, puesto que ni se dedican al ejercicio profesional de la concesión de garantías ni tampoco mantienen vinculación funcional con la sociedad prestataria. A pesar de lo cual, según el Centro Directivo, declarada la aplicabilidad de la legislación tuitiva de los consumidores, falta por precisar el ámbito y alcance de su consideración o, dicho de otro modo, si tal aplicación de la normativa de consumidores únicamente se proyecta sobre el contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o bien debe extenderse también al contenido mismo del contrato principal de préstamo o crédito garantizado. A este respecto la DGRN entiende que, como previsión general, si nos hallamos antes dos relaciones jurídicas diferenciadas e independientes, y si la determinación de la aplicación de la regulación sobre cláusulas abusivas debe aplicarse, de conformidad con la doctrina STJUE 19-11-15 –EDJ 2015/282647-, en atención a la condición con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía, el control de abusividad o de contenido del mismo debe limitarse a sus concretas cláusulas, pero no ampliarse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo asegurado, estipulaciones a las que les será aplicable la normativa que corresponda en atención, asimismo, a la condición de sus partes contratantes. Y de igual modo considera la DGRN que si la persona que asume el contrato de garantía ostenta la condición de profesional, tal circunstancia no debe afectar a la condición, en su caso, de consumidor del prestatario del contrato principal ni, obviamente, excluirá el control de abusividad de sus cláusulas ni el resto de la normativa que le resulte aplicable. En consecuencia, considera el Centro Directivo que la apreciación de la condición de consumidor del garante del préstamo hipotecario no condiciona la extensión del control de abusividad respecto de las cláusulas del contrato principal de préstamo asegurado. Por consiguiente, se concluye que, en este supuesto, no resulta de aplicación la limitación que respecto a los intereses moratorios previstos para un préstamo hipotecario ha determinado el Alto Tribunal, toda vez que se trata de una operación de crédito entre profesionales en la cual el prestatario se desenvuelve en el ámbito de su actividad empresarial y, por tanto, al margen de la normativa tuitiva de los consumidores. De este modo se concluye señalando que cuando no resulta de aplicación la legislación protectora de los consumidores, con carácter general la relación jurídica generada debe ubicarse en el ámbito del contrato por negociación –que no celebrado con condiciones generales- en el que la valoración de los presupuestos del equilibrio de las prestaciones se realiza de acuerdo con los criterios interpretativos de los contratos que se disponen de manera ordinaria en nuestro Código Civil -EDL 1889/1-(15) y que esencialmente atienden al sentido de la voluntad exteriorizada por los contratantes, resultando en consecuencia ajeno a la competencia del Registrador de la Propiedad la fijación de un criterio objetivo para calibrar la validez del interés moratorio, pauta que, en todo caso, corresponde determinar al órgano jurisdiccional. Y por todo lo expuesto, la DGRN acuerda estimar el recurso planteado por la entidad bancaria con revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad en el sentido de acordar la procedencia de la inscripción de la escritura del referido préstamo hipotecario(16).

III. La extrapolación de la condición de consumidor del obligado principal al garante. El auto de la AP Pontevedra, sec 1ª, 6-4-16 –EDJ 2016/58744-

La unidad de criterio que -frente a la doctrina emanada del TJUE- en orden a la condición de (no) consumidor del garante aparecía consolidada en nuestra jurisprudencia menor resulta quebrada con el Auto de la AP Pontevedra 6-4-16 –EDJ 2016/58744-, resolución que, por tal circunstancia, merece una consideración separada y especial, a la que dedico las siguientes páginas.

En el supuesto de hecho de la resolución ahora considerada, la entidad prestamista, mediante póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable de fecha 3 de febrero de 2012, abrió una línea de crédito a la sociedad Lelut Ponteareas S.L, hasta un límite máximo de 30.000 euros, con vencimiento en fecha 28 de febrero de 2013, a un interés nominal inicial del 6,40%, revisable trimestralmente conforme a las variaciones del Euribor incrementado en 3,950 puntos porcentuales, con un interés remuneratorio mínimo del 5,00%, pactándose un interés de demora resultante de incrementar el interés remuneratorio en 20 puntos porcentuales. En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato intervinieron, como fiadores solidarios, Dña. Leocadia y D. Fernando, titulares de Lelut Ponteareas, S.L. y, además, la primera, administradora única de dicha entidad, así como Dña. Celestina y D. Antonio, padres de D. Fernando. Llegado el vencimiento pactado, ni la sociedad prestataria ni los fiadores hicieron frente al crédito dispuesto, por lo que el 27 de noviembre de 2014, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor a favor de la entidad de 46.585,38 euros. Como consecuencia de la falta de pago de la anterior cantidad, la entidad prestamista presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales contra Dña. Leocadia, D. Fernando, Dña. Celestina y D. Antonio, en reclamación de 46.585,38 euros de principal, más 13.975,61 euros que se calcularon provisionalmente para intereses y costas. La indicada demanda determinó la incoación por el JPI núm. 1 de Ponteareas del procedimiento de ejecución ordinaria, en el que por Auto de 13 de marzo de 2015, se despachó ejecución por las sumas interesadas contra Lelut Ponteareas S.L., Dña. Leocadia, D. Fernando, Dña. Celestina y D. Antonio, si bien con ocasión del requerimiento se constató que la sociedad Lelut Ponteraeas, S.L. había sido declarada en concurso y Dña. Celestina había fallecido. Por otra parte, mediante sendos escritos presentados el 14 de abril de 2014, D. Fernando (deudor principal y fiador) y D. Antonio (fiador) se opusieron a la ejecución alegando la nulidad por abusivas de varias de las cláusulas incluidas en la póliza de crédito: (i) el primero interesó la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses moratorios; (ii) y el segundo la cláusula que contenía el pacto de liquidez, la cláusula suelo y la cláusula de intereses moratorios. Como consecuencia de lo indicado, por Auto 15-10-14, el Juzgado a quo analizó las cláusulas impugnadas y, tras rechazar el carácter abusivo de las referidas al pacto de liquidez –por entender que cumplía los requisitos exigidos en los art.572,2 y 573 LEC -EDL 2000/77463-, al vencimiento anticipado –dado que no consta pago alguno desde el cierre de la cuenta, y a los intereses de demora –ya que el préstamo estaba destinado a financiar una actividad empresarial, lo que privaba a la parte ejecutada de la condición de consumidor y, en consecuencia, de la protección prevista en la normativa de consumo, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo con base en la doctrina sentada por la STS 9-5-13. De manera que se desestimó la oposición planteada por D. Fernando y se estimó parcialmente la deducida por D. Antonio (fiador), en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución, previo recalculo por la entidad financiera de la cantidad reclamada excluyendo la aplicación de la cláusula suelo. En desacuerdo con esta resolución, el codemandado/ejecutado y fiador, D. Antonio, interpuso recurso de apelación, articulado sobre tres motivos, a saber: (i) error en la valoración de la prueba al no aplicar al recurrente la condición de consumidor, cuando su intervención en el contrato fue la de mero avalista, derivada de la relación parental que unía al apelante y a su esposa Dña. Celestina con D. Fernando, y que vino impuesta por la entidad bancaria como exigencia para conceder el crédito, sin que ni el recurrente ni su esposa tuvieran relación alguna con la empresa Lelut Ponteareas, S.L., ni como administrador, ni como socios, ni como trabajador o partícipe en los beneficios; (ii) como consecuencia del motivo anterior, se denuncia error en la aplicación del derecho, al no haber aplicado la normativa de protección del consumidor, que determinaría la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora, en tanto que superan en más de tres veces el interés remuneratorio y, en todo caso, resultan desproporcionados; y (iii) se insiste –aunque carece de importancia para este comentario, en el carácter abusivo de la cláusula que contiene el pacto de liquidez al no recoger cuál es la forma pactada por las partes para practicar la liquidación, lo que impide al juzgador examinar si se ha practicado conforme a lo acordado.

Tal y como señala la Sala, la cuestión esencial objeto de controversia es la relativa a la condición en la que el recurrente, D. Antonio (fiador), intervino en la relación contractual de préstamo, esto es, si como consumidor o como profesional, pues tal circunstancia se erige como presupuesto de aplicación de la normativa protectora de los consumidores que se alega como fundamento de la solicitud de nulidad de las cláusulas señaladas como abusivas (pacto de liquidez e intereses de demora). A tal efecto, la AP realiza una revisión del concepto de consumidor en la vigente normativa nacional, atendiendo al contenido de los art.3 y 4 RD Leg 1/2007 –EDL 2007/205571-, por el que se aprueba el TRLGDCU -EDL 2007/205571-, tras la modificación operada por la L 3/2014, de 7 marzo –EDL 2014/35453-, a la que asimismo ya he hecho referencia precedentemente. Y, partiendo de la anterior premisa legal, la AP expone las dificultades que plantea la interpretación del concepto de consumidor revisándolas desde el prisma de la jurisprudencia comunitaria, también repasada anteriormente, si bien considerando que, aunque el concepto de consumidor tiene en el entorno comunitario un innegable carácter restrictivo, esta interpretación restrictiva de la noción determina la exclusión de la normativa protectora de algunos supuestos que, a criterio de la Sala, merecen ser incluidos en la misma, y por tal razón la AP opta por rechazar la línea de interpretación restrictiva. Y para ilustrar acerca de la conveniencia de una interpretación más relajada del concepto de consumidor, la Sala se refiere a una de sus resoluciones, la SAP Pontevedra, sec 1ª, 14-10-14 –EDJ 2014/226205- (17), en la que consta declarado que «la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, ya sea para revenderlo, ya para obtener un lucro mediante cualquier forma de explotación, realizada por un particular, al margen de su actividad empresarial o profesional resultaría incluida en el concepto comunitario de consumidor, mientras que en la medida en que ese bien se adquiere para una finalidad diversa del destino o consume puramente privado, excluiría la aplicación de la normativa de consumo si se exigiera que el consumidor ostentara la condición de destinatario final»-que, en definitiva, es lo que sucedía con la anterior regulación del art.3 RD Leg, por el que se aprueba el TRLGDCU -EDL 2007/205571-(18).

Con fundamento en la jurisprudencia comunitaria que menciona, en la Sentencia 14-10-14 la AP de Pontevedra –EDJ 2014/226205- considera que, de igual modo, si una persona física, al margen de su actividad empresarial o profesional, adquiere un bien para arrendarlo, y esta actividad no se realiza de forma habitual formando parte de su profesión u oficio, tal actuación puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En concreto se afirma que «el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección de las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio». En mi opinión, conviene precisar que tal aseveración resulta aceptable respecto de las personas físicas, pero no para las personas jurídicas, toda vez que el art.3, párr 2, del RD Leg 1/2007 -EDL 2007/205571-, dispone que las mismas deben actuar sin ánimo de lucro a los efectos de que les pueda ser de aplicación la normativa tuitiva de los consumidores. Pues bien, a los efectos de asentar la interpretación que permite considerar consumidor a la persona física que obtiene un lucro con determinada actividad siempre que dicha labor sea ajena a la suya empresarial o profesional habitual, la AP de Pontevedra se refiere a la jurisprudencia del TJUE que sustenta tal criterio y a la que ya me he referido anteriormente, en concreto, la STJUE de 3 de septiembre de 2015(19) y ATJUE de 19 de noviembre de 2015(20), para concluir que para valorar la condición de consumidor de una persona física que interviene como parte en algún negocio jurídico y pretende la protección normativa del consumidor, es preciso revisar si la finalidad de la operación contractual se presenta vinculada, o no, con la actividad habitual que la misma desempeña.

Y es precisamente con apoyo en el ATJUE (Sala Sexta) 19-11-15 –EDJ 2015/282647- que la AP de Pontevedra se desvincula de la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales españolas para, en armonía con la del Tribunal de Luxemburgo, considerar un criterio de índole funcional a los efectos de ponderar si la relación contractual accesoria se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión con el propósito de determinar la condición de consumidor, o no, del garante de la obligación principal. Y de esta manera la discusión se desplaza a determinar si, al constituirse en garante de las obligaciones de la mercantil Lelut Ponteraeas, S.L. –que había solicitado la apertura de la línea de crédito para el giro o tráfico mercantil, D. Antonio (fiador) actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos profesionales que pudiera mantener con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si por el contrario, actuó con fines de carácter privado. Llegados a este punto del razonamiento la AP de Pontevedra considera que la prueba practicada permite inferir lo siguiente: (i) que D. Antonio intervino como fiador del contrato de apertura de crédito celebrado entre la prestamista y Lelut Ponteareas, S.L; (ii) que los socios de esta última sociedad eran Dña. Leocadia. y D. Fernando; (iii) que Dña. Leocadia era además administradora única de la citada mercantil; (iv) que D. Antonio no tenía participación en Lelut Ponteraeas, S.L., ni consta que mantuviese relación laboral con la misma; que (v) D. Antonio era funcionario y; (vi) que Dña. Celestina y D. Antonio eran los progenitores de D. Fernando. De esta manera la AP de Pontevedra concluye que si el fiador, D. Antonio, trabajaba como funcionario, no tiene por tanto relación o vinculación funcional con la mercantil destinataria del crédito, siendo únicamente el padre de uno de los dos socios y suegro de la otra socia y administradora única de la empresa, y por esta circunstancia el tribunal considera que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le vinculaba con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para asegurar el cumplimiento del contrato, en definitiva, sus legítimas expectativas de cobrar el principal prestado y sus correspondientes intereses.

Como conclusión final la Sala considera que el garante actúo en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, y ello con independencia de la tipificación -de consumidor o no consumidor- que merecieran los intervinientes en el contrato principal.

Como ya he indicado, la resolución recién considerada resulta sustancial en el contexto de nuestra jurisprudencia menor, pues hasta su dictado los garantes de obligaciones dinerarias en los procedimientos de ejecución hipotecaria difícilmente podían alegar su condición de consumidores a los efectos de interesar su protección por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios con el claro propósito de oponerse al despacho de ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas (ex art.557.1.7º y 695.1.4º LEC -EDL 2000/77463-) si el obligado principal carecía de la condición de consumidor que se desprende del art.3 RD Leg 1/2007 -EDL 2007/205571-, como acontecía en los casos en que el prestatario era una sociedad mercantil o, en suma, un profesional o empresario. A partir de este relevante cambio de criterio, con fundamento esencial en la SAP Pontevedra 6-4-16 –EDJ 2016/58744- y el ATJUE 19-11-15 –EDJ 2015/282647- que sirve de apoyo a aquélla, los garantes de la obligación principal, ya sean fiadores o hipotecantes no deudores, encuentran abierta una posibilidad para poder invocar la existencia de cláusulas abusivas como motivo de oposición en los procedimientos ejecutivos, siempre que los mismos hayan actuado con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional y no presenten vínculos funcionales con el obligado principal, incluso en el supuesto de que el prestatario no reúna la condición de consumidor.

Puede decirse, al respecto, que las soluciones jurisprudenciales revisadas responden a razones de justicia material, pero si bien tal consideración resulta cierta no lo es menos que ningún impedimento legal concurre para poder calificar como de consumo la actuación del garante, cuya relación con la obligación principal asegurada se articula a través del vínculo de la accesoriedad, de una obligación asumida por una entidad mercantil, o un profesional en general, que actúa con un «propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», tal y como establece tanto el RD Leg 1/2007 -EDL 2007/205571- como la propia Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-.

IV. La protección al particular que con su vivienda garantiza hipotecariamiente un préstamo mercantil. La STCo 75/2017, de 19 junio –EDJ 2017/136868-

Las circunstancias fácticas en las que se funda la STCo 75/2017 de 19 junio –EDJ 2017/136868- se pueden resumir en los siguientes datos. Por la entidad Bankia se ejercitó acción hipotecaria en diciembre de 2012 contra la mercantil Excavaciones Díaz Nicolás S.L. en calidad de prestataria, y contra los recurrentes en amparo D. J. L.A. Díaz A. y Dña. J. Nicolás M. quienes habían hipotecado su vivienda habitual en garantía del préstamo de la mercantil, por consiguiente, hipotecantes no deudores. Aunque no consta claramente señalado en la sentencia, de la misma parece inferirse que D. J.L. A Díaz era administrador de la empresa. Ambos ejecutados se opusieron a la ejecución alegando como motivo la nulidad de algunas cláusulas del préstamo hipotecario, fundada en su carácter abusivo. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición a la ejecución al considerar que la legislación en materia de consumo no resultaba aplicable al supuesto enjuiciado atendido el carácter mercantil del préstamo, toda vez que la prestataria era una sociedad limitada y el objeto del préstamo, por tanto participaba de dicho carácter mercantil. Por los hipotantes no deudores se interpuso recurso de apelación al amparo de la posibilidad que otorga el art.695.4 LEC -EDL 2000/77463-, y la AP La Rioja dictó Auto desestimatorio del referido recurso, en fecha 29-1-16, por considerar que los recurrentes no eran consumidores, a pesar de ser personas físicas, ya que el préstamo que garantizaba la hipoteca se concertó con una entidad mercantil, por lo que el préstamo hipotecario perfeccionado no se podía considerar como un contrato celebrado con consumidores. El 17 de febrero de 2016 se insta, por los recurrentes en apelación, incidente excepcional de nulidad de actuaciones invocando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los art.10.2, y 93 Const –EDL 1978/3879- y también con el principio de primacía del Derecho de la UE. El motivo planteado se centra en que el auto de la AP no había aplicado la doctrina procedente de la Sala Sexta del TJUE en su auto 19-11-15 en el asunto Dumitru Tarcău, C-7472015 –EDJ 2015/28264-, de conformidad con la cual la normativa europea en materia de consumidores y usuarios resulta de aplicación a los contratos de garantía inmobiliaria o fianza celebrados entre personas físicas y entidades de crédito en garantía de obligaciones contraídas por entidades mercantiles «si la persona física actúa con propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la citada sociedad». Mediante Providencia de 19-12-16, la AP inadmite el trámite de incidente de nulidad al considerar que la jurisprudencia exige, para la admisión del incidente, la concurrencia de circunstancias especialmente anómalas o insólitas que no concurren en el caso. Resulta de interés señalar que por parte de la misma entidad Bankia, y contra los mismos ejecutados, se siguió otra ejecución hipotecaria posterior, y se planteó un recurso idéntico por parte de la esposa del matrimonio recurrente en amparo, ante la AP de Logroño. En este caso la AP de Logroño -mediante Auto de 8 de julio de 2016- acogió los argumentos expuestos por la recurrente, con referencia a su condición de consumidora, aplicando la doctrina declarada por el TJUE. Llegados a este punto los hipotecantes no deudores interponen recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que imputan tanto al auto 29-1-16 como a la Providencia de 19 de diciembre de 2016. Los recurrentes en amparo consideran que la AP no ha seleccionado correctamente la norma aplicable, vulnerando así el sistema de fuentes establecido, al no haber entrado a valorar en calidad de qué se concedieron los contratos de garantía por parte de las personas físicas, en contra de lo declarado en el precitado Auto del TJUE. Y así, los recurrentes en amparo solicitan que se declare la nulidad de las resoluciones dictadas por la AP de la Rioja y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo al auto 29-1-16. Admitido el recurso de amparo por la Sala Primera del TC, se da traslado al Ministerio Fiscal quien informe favorablemente a su estimación, con fundamento en las propias alegaciones de los recurrentes. Y el Tribunal Constitucional otorga el amparo. En definitiva, el motivo de recurso de amparo planteado se localiza en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una sentencia motivada y a la selección razonable de la norma aplicable, por parte de la AP de Logroño. El TCo acoge la doctrina sentada por el Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015 –EDJ 2015/282647-, según la cual el contrato de garantía, aunque accesorio del contrato de préstamo, no deja de ser un contrato independiente con precisa referencia a las partes que lo convinieron, de manera que la condición de consumidor o no de los intervinientes debe ser valorada en relación al específico tipo contractual, respecto del cual el juez nacional está obligado a valorar si la persona que intervino lo hizo o no en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. En definitiva, el TC otorga el amparo, y reconoce que el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva ha resultado vulnerado toda vez que la AP no resolvió atendiendo a la posible concurrencia de la condición de consumidor en los recurrentes desde la perspectiva ofrecida por la doctrina consolidada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015. En virtud de lo expuesto, el TC declara la nulidad del auto 29-1-16 y de la Providencia 19-2-16, ambos dictados por la AP de Logroño, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones.

En principio, para justificar la dimensión constitucional del asunto, el TCo entiende que las cuestiones que se plantean a su consideración no pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria, sobre las que no tendría competencia el propio Tribunal, toda vez que si bien es cierto que no le incumbe al TCo el control de la adecuación de las resoluciones de los jueces y tribunales al Derecho de la Unión, ya que el Derecho de la Unión carece de dimensión constitucional, «sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando (...) exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea», ya que en tales supuestos «el desconocimiento y preterición de esa norma así interpretada puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso» y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva; y a este respecto se citan las sentencias del propio TCo 145/2012 –EDJ 2012/167215- y 232/2015 –EDJ 2015/207061-. Además, el TCo aduce la doctrina del TJUE sobre la primacía del Derecho de la Unión y la obligación que incumbe a los jueces nacionales de inaplicar una norma nacional cuando contradiga la norma comunitaria y su interpretación por el TJUE.

Volviendo a la cuestión de fondo que nos ocupa, ciertamente, con anterioridad a la STCo 75/2017 –EDJ 2017/136868-, y en relación al contrato de fianza accesorio del préstamo mercantil, la mayor parte de nuestras Audiencias Provinciales se decantaban por entender que la persona física avalista o fiadora no podía ser considerada «consumidor» habida cuenta del carácter accesorio del contrato de garantía respecto al crédito, al que debe aplicarse, en virtud de la indicada accesoriedad, el mismo régimen jurídico que al contrato principal(21). No obstante, como ya se ha explicado, la doctrina del TJUE respecto al hipotecante persona física que garantizaba un préstamo mercantil no ha compartido tal premisa, sino que con fundamento en el carácter objetivo de la condición de consumidor, es decir, resultando significativo que el contrato celebrado sea ajeno a cualquier propósito empresarial o profesional del hipotecante, no otorga ninguna relevancia a la circunstancia de que dicho contrato sea accesorio o no a un contrato mercantil. Así se concluye del ya revisado TJUE auto 19-11-15 recaído en el asunto C 74/2015 Dumitru Tarcău –EDJ 2015/282647-, cuyas circunstancias fácticas no reitero y cuya contextualización rebasaría el límite de la pretensión de este trabajo(22).

Si bien conviene recordar que en el auto 19-11-15 el TJUE –EDJ 2015/282647- declara que la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- no establece su ámbito de aplicación atendiendo al objeto del contrato sino en consideración a la condición de consumidor de una de las partes, en definitiva, atendida la condición de los contratantes, en función de que los mismos actúen o no en el marco de su actividad profesional o empresarial, toda vez que ése y no otro es el fundamento que sustenta la protección de la normativa: la circunstancia de que el sujeto que actúa al margen de su actividad profesional o empresarial está en inferioridad de condiciones tanto en lo relativo a la información de la operación como a la hora de negociar el contrato de adhesión. Y, como ya indiqué, viene a concluir que el contrato de garantía es un contrato diverso respecto al principal de préstamo, aunque se caracterice también por su carácter accesorio, resultando que el concepto de consumidor, en el sentido del art.2, letra b), de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, presenta un marcado carácter objetivo. Y por tal circunstancia el carácter de consumidor debe valorarse según un criterio funcional, consistente en considerar si la relación contractual de que se trata se ubica en el marco de las actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Y, como expliqué, es justamente partir del Auto del TJUE ahora considerado que algunas Audiencias Provinciales variaron su criterio con el propósito de adaptar su doctrina a la del TJUE(23).

Precisamente es el juicio consistente en verificar que la persona física actúa como administradora o bien carece de vínculos con la entidad mercantil prestataria el que obvia el Juzgador de instancia y también el tribunal de apelación en el Auto recurrido en amparo, que determina la STCo 75/2017 –EDJ 2017/136868- ahora considerada, pues el órgano jurisdiccional se limita a declarar que por tener el préstamo garantizado un objeto mercantil, resulta en todo caso que el contrato de garantía celebrado por un particular también es mercantil. Y por tal circunstancia las resoluciones cuya nulidad se acuerda por parte del TCo se distancian de la doctrina declarada por el TJUE acerca del concepto de consumidor.

V. Bibliografía

Beluche Rincón, I., El fiador hipotecario, Valencia, 2002.

Castillo Martínez, C.C, Prelación de créditos, en «Revista General de Derecho», nº 582, marzo 1993, pp. 1279-1317.

- Responsabilidad personal y garantía hipotecaria, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.

- Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria. Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016.

Cerdeira Bravo de Mansilla, G., El hipotecante no deudor: ¿Un «fiador real», cobijado por la analogía en el régimen de la fianza, en «Anuario de Derecho Civil», núm. LIX-4, octubre 2006.

- El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real, en «Ejecución hipotecaria, solución a tiempos de conflicto», Navarra, 2012.

Roca Sastre, R. Mª, y Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho Hipotecario, IV-2º, 7ª, ed., Barcelona, 1979.

NOTAS:

1.- En efecto, cuando se constituye una garantía en sentido estricto, para el cumplimiento de la obligación, se está tratando de reforzar la seguridad del cumplimiento de una deuda ante la contingencia de que la responsabilidad del deudor, materializada en los bienes que componen su patrimonio, no permita una íntegra satisfacción del derecho del acreedor. La relación jurídica de garantía surge, precisamente, para dotar de una seguridad específica al cumplimiento de la obligación en la hipótesis de que la seguridad genérica que ofrecen los bienes que integran el patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer efectiva la satisfacción del crédito. De este modo, a diferencia de la responsabilidad, que constituye una cualidad intrínseca de la obligación, la garantía propiamente dicha, es una relación jurídica externa a la relación obligatoria, que se adhiere o yuxtapone a ésta confiriendo al acreedor un poder jurídico distinto del que le corresponde como sujeto activo de la relación obligatoria, y que le da una seguridad completamente singular al cumplimiento de la deuda. En definitiva, la garantía supone una adición, sin duda útil pero jurídicamente prescindible, a la conexión institucional, en todo caso imprescindible, existente entre deuda y responsabilidad, con la que se vincula a través del eslabón de la accesoriedad (cfr. Castillo Martínez, C.C, Responsabilidad personal y garantía hipotecaria, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 40-41).

2.- Cfr. Resolución de 15 de octubre de 2014, de la DGRN –EDD 2014/187084-. Registro de la Propiedad. En el recurso resuelto se debate la inscripción de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución directa de hipoteca, entablado exclusivamente contra los hipotecantes no deudores, siendo así que el deudor se encuentra en situación legal de concurso, extremo que se acredita mediante certificación del Registro Mercantil.

3.- Con precisa referencia a esta situación la SJM nº 1 de Donostia nº 65/2015, 9-3-15, resuelve sobre la inclusión de una cláusula de fianza abusiva por imponer una renuncia de derechos.

4.- Y ello incluso a pesar de la consideración de la previsión contenida en el art.3 bis, RDL 6/2012, de 9 marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos –EDL 2012/24887-, introducido por el art.8 de la L 1/2013, de 14 mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social –EDL 2013/53763-, a cuyo tenor: «Fiadores e hipotecantes no deudores: Los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de exclusión». Ciertamente, una primera conclusión que se extrae del precitado precepto es que, para el legislador, aunque en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca el fiador y el hipotecante no deudor hubiesen renunciado expresamente a la excusión, e igualmente si se han obligado solidariamente con el deudor, podrán hacer valer frente al acreedor ese beneficio legal previsto para la fianza. Ahora bien, el problema procesal que se plantea es de qué forma puede hacer valer el hipotecante no deudor ese beneficio en el proceso de ejecución hipotecaria instado por el acreedor hipotecario contra el deudor principal y contra el mismo hipotecante no deudor, teniendo en cuenta que en la expresa regulación del art.695 LEC -EDL 2000/77463- no se menciona ni se contempla esta posibilidad.

5.-Cfr., al respecto, Beluche Rincón, I., El fiador hipotecario, Valencia, 2002, p. 13, que califica de fiador al hipotecante no deudor. Contrariamente a esta posición Cerdeira Bravo de Mansilla, G., El hipotecante no deudor: ¿Un «fiador real», cobijado por la analogía en el régimen de la fianza, en «Anuario de Derecho Civil», núm. LIX-4, octubre 2006 y El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real, en «Ejecución hipotecaria, solución a tiempos de conflicto», Navarra, 2012, p. 379, indica que la «fianza real» no es más que una inviable quimera nacida del incesto, de la unión contra naturam de dos especies filiales del mismo género paterno: la fianza, como garantía personal, y la hipoteca, como garantía real, por lo que no cebe confundir o unir dos figuras netamente distintas.

6.-Nuestro Derecho positivo, especialmente la LH, configura la hipoteca como un derecho de naturaleza real, y así lo considera la generalidad de los autores. Ello supone que el bien inmueble hipotecado, desde el mismo momento en que la hipoteca se constituye, queda vinculado a la seguridad del cumplimiento de la obligación, cualquiera que sea su titular, presente o futuro que, de un modo u otro, se verá afectado por el derecho real de hipoteca, precisamente por su condición de titular del bien o derecho hipotecado (sobre este particular, vid., por todas, la Resolución 3-4-98, de la DGRN –EDD 1998/5128-, en la que, desde la consideración de la hipoteca como derecho de naturaleza real que pasa a integrar el patrimonio del acreedor garantizado, se distingue entre la «mera» preferencia de un crédito y la especial afección de un bien hipotecado o pignorado a la seguridad de la deuda garantizada, pues aquélla se desenvuelve únicamente cuando hay concurrencia de acreedores que intentan hacer valer la responsabilidad patrimonial universal de su común deudor; en cambio, cuando un acreedor hipotecario ejercita su acción real en modo alguno pide el desenvolvimiento de la responsabilidad patrimonial universal del deudor sino la aparición de un derecho real que integra su propio patrimonio. Al respecto, cfr., Castillo Martínez, C.C, Prelación de créditos, en «Revista General de derechos», marzo 1993, pp. 1300-1301). Por ello, tradicionalmente, la doctrina ha venido aplicando a este sujeto la denominación de sujeto pasivo de la hipoteca, expresión que, sin embargo, no hallamos en ningún texto legal. Es doctrina común considerar que el sujeto pasivo de la hipoteca es «el propietario de la finca o titular del derecho real limitado hipotecados, independientemente de si a la vez es o no deudor personal del crédito garantido» (cfr. Roca Sastre, R. Mª y Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho Hipotecario, IV-2º, 7ª, ed., Barcelona, 1979, p. 308).

7.- Sin entrar en mayores disquisiciones sobre este punto, en su consideración debe tenerse en cuenta el contenido del art.21.3 LH –EDL 1946/59-, conforme a la nueva regulación introducida por la L 1/2013, de 14 mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios –EDL 2013/53763-, reestructuración de deuda y alquiler social, que establece lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». Por su parte el art.129.2-b) de la misma LH, en el mismo sentido, dispone que: «La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución».

8.-Tal circunstancia se constata no sólo en el ámbito de la ejecución sino también en procedimientos declarativos atinentes a contratos de financiación, tales como el arrendamiento financiero o leasing. Cfr. al respecto, entre otras AP Pontevedra, sec 6ª, nº 79/2016, de 15 febrero –EDJ 2016/15430- y de Cantabria, sec 4ª, nº 360/2014, de 23 octubre –EDJ 2014/231477-.

9.- Esta reforma es consecuencia de la publicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2011/260927-. Como se declara en el Preámbulo de la ley, el propósito de la modificación de la norma comunitaria es dar «un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior».

10.- Concretamente, resultando que el art.2 de la referida Directiva -EDL 2011/260927- establece que a efectos de la presente Directiva se entenderá por «consumidor», «toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión», en el ámbito de nuestra legislación el art.3 RD Leg 1/2007 -EDL 2007/205571- declara que: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

11.- Por poner un ejemplo, baste citar la STS, Sala 1ª, 15-12-05, núm 963/05 –EDJ 2005/230413-, en la que se declara que la L 26/1984, de 19 julio –EDL 1984/8937-, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. Conviene considerar que la precitada resolución se dicta al amparo de la normativa vigente en 1984. En el mismo sentido, si bien bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571-, la STS, Sala 1ª, 3-6-16, núm 380/2016 –EDJ 2016/80313-, en el supuesto de un préstamo solicitado para financiar un negocio establece que no es de aplicación la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios. Y la STS, de Pleno, 30-6-15, núm 323/2015 –EDJ 2015/116878-, asimismo rechaza la aplicación de la normativa protectora de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, declarando que no resulta suficiente con ser una persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por su parte, y participando de la misma consideración, el auto TS, Sala 1ª, 1-6-16, rec 595/16 –EDJ 2016/82011-, expresa que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que formaliza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial. Por cuanto se refiere a la fianza, la STS, Sala de lo Civil, 23-4-02, núm 351/2002 –EDJ 2002/9753-, en el supuesto de una póliza de afianzamiento mercantil por parte de dos personas físicas respecto a las operaciones de una sociedad anónima, declara que en esta situación no nos hallamos ante un supuesto de «consumidor» o «usuario» incardinable en el concepto legal.

12.- Así, por ejemplo, en el ámbito de la valoración de la implicación de los fiadores con el deudor principal, una mercantil de la que aquéllos son socios y la sociedad la titular del crédito, se niega a aquéllos la condición de consumidores (AP Barcelona, sec 4ª, auto 5-4-16, nº 135/2016, rec 499/15 –EDJ 2016/73778-).Y también al hipotecante no deudor que grava sus fincas interviniendo, además, como administrador único de una sociedad limitada le es negada la condición de consumidor (AP Asturias, sec 1ª, 14-3-16, nº 77/2016, rec 400/15 –EDJ 2016/46690-). Tampoco mencionan la doctrina del TJUE negando la condición de consumidor al fiador de un préstamo solicitado por una sociedad por la única circunstancia de que la fianza es solidaria y es contrato accesorio las siguientes resoluciones: AP Barcelona, sec 13ª, auto 25-2-16, nº 61/2016, rec 364/15 –EDJ 2016/57189- y sec 17ª, auto 17-2-16, nº 52/2016, rec 167/15 –EDJ 2016/80565-; AP Madrid, sec 14ª, auto 12-2-16, nº 27/2016, rec 707/15 –EDJ 2016/33616- y AP Madrid, sec 21ª, 6-10-15, nº 325/2015, rec 346/14 –EDJ 2015/210743-; AP Valencia, sec 7ª, auto 16-9-15, nº 189/2015, rec 295/15 –EDJ 2015/241900- y AP Granada, sec 4ª, auto 11-9-15, nº 165/2015, rec 277/15 –EDJ 2015/196687-. Asimismo se niega la condición de consumidor a los avalistas de una sociedad mercantil, siendo uno de ellos el administrador en el AP Las Palmas, sec 5ª, auto 22-1-16, nº 13/2016, rec 73/15 –EDJ 2016/28023-. Y también al fiador por el hecho de no ser consumidor o usuario el contratante principal (AP Pontevedra, sec 6ª, 1-9-15, nº 407/2015, rec 401/14 –EDJ 2015/164445-). Se declara también que la misma operación no puede simultáneamente someterse a la normativa de consumidores para los avalistas y no para la prestataria, toda vez que la naturaleza de la obligación no se desnaturaliza en función de que el fiador, ahora ejecutado, sea una persona física por lo que no tiene la condición de consumidor a los efectos de ese contrato de préstamo (AP Tarragona, sec 1ª, auto 2-11-15, nº 279/2015, rec 139/15 –EDJ 2015/251897-). No obstante lo cual, se aplica la condición de consumidor al particular que contrata un préstamo con garantía hipotecaria cuando la avalista es una sociedad mercantil (AP Córdoba, sec 1ª, auto 17-2-16, nº 68/2016, rec 1152/15 –EDJ 2016/40966-). Por su parte, La SAP Pontevedra, sec 1ª, 14-10-14, permitía extender la condición de consumidor en la adquisición de bienes y servicios por un particular empresario o profesional al margen de la actividad empresarial o profesional.

13.- Así, en la STS, Sala 1ª, 3-6-16, núm. 367/20166 (Roj: STS 2550/2016- ECLI:ES:TS:2016:2550) –EDJ 2016/78893-, se le niega la condición de consumidora a una persona que había formalizado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con el propósito de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia. En este contexto fáctico, planteada demanda para la supresión de la denominada cláusula suelo, el TS declara que el control de transparencia, diverso del mero control de incorporación o inclusión, se encuentra reservado en la legislación comunitaria y nacional, por lo que en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE -EDL 1993/15910- y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación –EDL 1998/43305-. Y la Sentencia del Pleno del TS 3-6-16 (Roj: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401) –EDJ 2016/76680-, con cita de la sentencia del TJUE 3-9-15, sienta la relevante doctrina en el supuesto de un préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de la vivienda habitual luego ampliado para atender a otra finalidad propia del tráfico mercantil, de que tal circunstancia «no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula».

14.-BOE núm. 286 de 24 de noviembre de 2017, Sec. III, p. 114024.

15.- Cfr. art.1281 a 1289 CC -EDL 1889/1-.

16.- En mi opinión, la decisión del Centro Directivo resulta atinada, tanto como rechazable la denegación de la inscripción por parte del calificador –pues, en todo caso, el interés de demora constante en la escritura de constitución del préstamo únicamente sería de aplicación a la mercantil deudora principal-, sin que quepa descuidar la circunstancia de que el tipo de interés moratorio establecido a efectos obligacionales en la escritura de préstamo no resulta de aplicación a la responsabilidad que afecta a la garantía hipotecaria otorgada por el no deudor consumidor, que se extenderá únicamente hasta el importe máximo y por el tipo límite de los intereses de demora que a efectos de la responsabilidad hipotecaria consten determinados en la parte de la escritura atinente a la constitución de la garantía hipotecaria, integrando este dato el patrón –de abusividad respecto de un consumidor- que el calificador debería haber revisado –pero que, sin embargo, no valoró- al considerar la procedencia o no de la inscripción. Y es que, no obstante lo indicado, el Registrador de la Propiedad realmente no acordó denegar la inscripción de la escritura por la cláusula que establecía el tope de intereses moratorios a los efectos de la responsabilidad hipotecaria, de manera que dicha estipulación no fue el objeto del recurso planteado por la entidad bancaria, por lo que el Centro Directivo no entró a considerarla en su Resolución.

17.- AP Pontevedra, sec 1ª, núm 336/2014, 14 octubre –EDJ 2014/226205-.

18.-En esta misma resolución la AP de Pontevedra declaró que el arrendamiento de un bien a terceros supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art.3.1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-. Para añadir que «no existen obstáculos en la jurisprudencia» comunitaria para asumir esta posición, como ejemplo de lo cual menciona las SSTJU en loa asuntos Hamilton (TJCCEE (Sala Primera), Caso Annelore Hamilton contra Volksbank Filder eG. Sentencia 10-4-08 –EDJ 2008/16670-), en la que no se cuestionó la condición de consumidora de la mencionada que había celebrado un contrato de crédito con un banco al objeto de financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria y Schulte (TJCEE (Gran Sala), Caso Elisabeth Schulte y otros contra Deutsche Bausparkasse Badenia AG. Sentencia 25-10-05 –EDJ 2005/157222-) en el que el Tribunal de Luxemburgo consideró consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquirían para revender o especular con su valor.

19.- STJUE (Sala Cuarta), de 15-9-15, Caso Ovidiu Costea Horace contra SC Volksbank Rumania S.A -TJCE 2015/330).

20.- ATJUE (Sala Sexta) en el asunto C 74/15, caso Dumitru Tarcâu y Ileana Tarcâu contra Banca Comercialâ Intesa Sanpeolo România S.A y otros (ECLI:EU:C:2015:772) –EDJ 2015/282647-.

21.- En tal sentido se declaran, entre otras, las SSAP Granada 3-10-14; de Pontevedra 1-9-15, o el AAP Barcelona 5-12-14.

22.- Con carácter general, sobre las cláusulas abusivas en el ámbito de la contratación bancaria, cfr. Castillo Martínez, C.C, Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria. Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016.

23.- Cfr., por todas, AP Pontevedra auto 6-4-16 –EDJ 2016/58744-. En el mismo sentido asimismo se hace eco de la doctrina del TJUE la RDGRN 14-7-17.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2019.

De nuevo sobre el concepto de consumidor y su repercusión en la situación de los garantes
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