Una persona suscribe un contrato-tipo de depósito y administración de valores con una entidad bancaria por el que se adquieren participaciones preferentes. El contrato manifiesta que puede resolverse con un preaviso de 15 días a pesar de ser indefinido a perpetuidad, ya que en la orden de compra de valores se establece que la fecha de vencimiento será en el año 3000.
La entidad es una Caja de Ahorros que posteriormente fue adquirida por un banco. La Caja de Ahorros no realizó el test de idoneidad que marca la Directiva 2004/39/UE -EDL 2004/44323- traspuesta a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre -EDL 2007/212884-, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Respuesta:
Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos.
Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido. En el caso de insolvencia del emisor se colocan por detrás de los acreedores comunes y subordinados (SJdo. 1º Instancia número 13 de Barcelona de 4 de abril de 2012 -EDJ 2012/69521-).
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha manifestado que se trata de instrumentos complejos y de riesgo elevado.
Se trata de dilucidar si en la relación jurídica se dan los requisitos que el artículo 1.124 del Código Civil -EDL 1889/1- exige para resolver el contrato. En particular, la mayoría de las sentencias se centran en examinar los siguientes aspectos: a) La experiencia previa del consumidor en la contratación de este tipo de productos financieros; b) naturaleza y características de los productos financieros y de las entidades emisoras; c) naturaleza de las relaciones contractuales; d) si la entidad financiera suministró la información suficiente según la normativa aplicable en el momento de la suscripción y e) si existe nexo causal entre el perjuicio y los incumplimientos que se reclaman.
Para determinar el grado de información exigible a la entidad bancaria suele diferenciarse entre si la relación contractual es de simple administración de valores o, además, de gestión que implique obligación de asesoramiento. A la primera se refiere el artículo 308 del Código de Comercio -EDL 1885/1- y a la segunda se le suele calificar de contratos mixtos entre el depósito y la comisión, pero especialmente este último aplicándose los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio.
La mayoría de los casos en la práctica suelen estar en esta última categoría. Pueden verse las STS de 11 de julio de 1998, la SJdo. 1º Instancia número 13 de Barcelona de 4 de abril de 2012 -EDJ 2012/69521- o la SAP de Baleares de 2 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/216164-.
En estos últimos casos se trata de contratos complejos denominados por la doctrina y jurisprudencia como contratos de gestión de carteras de valores o contratos de gestión de carteras de inversión cuya complejidad inherente exige una cualificación y un conocimiento especial que normalmente el inversor normal no puede hacer frente superando esta dificultad a través de la mediación profesional que asume la entidad financiera.
La SAP de Baleares de 2 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/216164- parte de la determinación del tipo de contrato suscrito destacando que se trata de un contrato de servicio de inversión en el cual la entidad bancaria debe prestar un servicio muy activo de asesoramiento (superior al exigido en el contrato de administración de valores), así como el contenido del derecho de información de los clientes, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación puede conllevar.
Sobre la calificación específica del contrato de depósito y administración de valores puede verse SJdo. 1º Instancia número 13 de Barcelona de 4 de abril de 2012 EDJ 2012/69521-; la SAP de Baleares de 2 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/216164-; la SAP de Valencia de 9 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/351265- y la SAP de Valencia de 24 de julio de 2006 -EDJ 2006/487633-.
En cuanto a la normativa específica habrá de estar a lo pactado entre las partes (artículo 1255 del Código Civil -EDJ 1889/1-), a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores -EDL 1988/12634-especialmente en cuanto a los deberes de información, en su caso a las normas sobre la comisión mercantil establecidas en el Código de Comercio -EDL 1885/1-, la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- y a la diversa regulación sectorial de carácter financiero (entre ellas, por ejemplo y en su caso el Real Decreto 693/93, de 3 de mayo sobre normas de actuación de los mercados de valores).
Con carácter general estas normas exigen un comportamiento específico y vinculante para las entidades que actúan en el mercado de valores (STS de 11de julio de 1998).
Por ejemplo, sobre la resolución contractual por incumplimiento del deber de información la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 distingue entre el momento de contratar y durante la pendencia del contrato, siendo lo relevante que en cada momento la labor de asesoramiento e información de las entidades financieras se ajuste a la normativa y, por tanto, teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas que concurren, y que les son expuestas por sus clientes, correspondiendo sobre esta base la decisión última de adquirir unos u otros productos al cliente (SJdo. 1º Instancia número 13 de Barcelona de 4 de abril de 2012). La decisión última corresponde al cliente por lo que el derecho de información se considera la forma más importante de la libertad contractual, por ello, las normas referenciadas intentan establecer en cada momento los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo, sean comprensibles por los clientes.
La demostración de una ineficiente información proporcionada puede suponer un incumplimiento contractual de la suficiente entidad para provocar la resolución contractual (artículos 1124 y 1101 del Código Civil -EDL 1889/1-).
Como declara la SAP de Baleares de 2 de septiembre de 2011, aplicado a un caso similar al consultado, el artículo 1265 del Código Civil -EDL 1889/1- declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente 1266 que, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe a) ser sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a cualidades esenciales de la cosa y b) que, a parte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza por las afirmaciones o la conducta de ésta, por lo que debe quedar cumplidamente probado.
En esta Sentencia, aunque desestima la petición de nulidad del contrato por vicio del consentimiento al no quedar probado suficientemente, analiza el incumplimiento del derecho de información declarando un incumplimiento contractual por esta causa de suficiente entidad como para provocar la resolución contractual.
En la SJdo. 1ª instancia número 9 de Zaragoza de 16 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/216194- la entidad bancaria omitió una obligación de información que concluyó con la compra por el cliente de un producto complejo y de elevado riesgo y, a pesar de que la actora ejercita la acción de nulidad de la orden de compra por error en el consentimiento, el Juzgado considera que nos encontramos ante una simple intermediación y que se omitió la obligación de información al cliente aplicando el artículo 1101 del Código Civil -EDL 1889/1-.
En cuanto a la legitimación pasiva corresponde en principio a la entidad con la que se contrataron los productos financieros como titular de la relación jurídica (artículo 10 LEC -2000/77463-) o, en su caso, a su sucesor por conversión de caja de ahorros en entidad bancaria, todo ello con independencia en este último caso de su integración en un grupo financiero.
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