Pensión de alimentos fijada en auto de medidas provisionales que después se ve incrementada o disminuida en la sentencia. ¿Tendría esta nueva cantidad efectividad desde la interposición de la demanda?

La cuestión que esta vez nos plantea nuestro Director en este...

La cuestión que esta vez nos plantea nuestro Director en este Foro Abierto gira en torno a la eficacia temporal que deben desplegar las resoluciones judiciales que establecen pensiones de alimentos o compensatorias por primera vez y aquellas otras que, una vez fijada la cuantía inicial de la pensión, la modifican, elevándola o reduciéndola, bien a través del procedimiento específico de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC -EDL 2000/77463-, bien en virtud de los recursos legalmente establecidos, bien, en fin, por medio del mecanismo de la sustitución prevenido en los arts. 106 y 91 CC -EDL 1889/1-. en relación con los arts. 771 y 773 LEC en base al cual, en los procesos de familia, las medidas adoptadas con carácter provisional, tanto en sede de las medidas provisionales previas como de las coetáneas, quedan sin efecto cuando son sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la sentencia.

La doctrina existente sobre el particular se ha construido a partir de la interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el art. 148.1 CC, en relación con los arts. 91 y 106 del mismo cuerpo legal y los arts. 771, 773 y 774.5 LEC.

La Sentencia del TS, Sala 1ª, 389/2015, de 23 de junio -EDJ 111115-, enuncia y reitera la doctrina jurisprudencial del TS sobre el particular en su FJ 3º del siguiente modo:

&ldquo&hellipno cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada -y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores y lo que se discute es la modificación de la cuantía -este sería el presente caso-.

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda -porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación-, no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía -sea al alza o a la baja-, las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.&rdquo

Esta doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS ha sido completada en las sentencias 113/2019, de 20 de febrero -EDJ 513826-, la 371/2018, de 19 de junio -EDJ 109033 o la 600/2016, de 6 de octubre -EDJ 171339-, señalando que los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda y si el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentos entre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó se descontarán las cantidades que conste probado como pagadas.

La jurisprudencia del TS también ha establecido que los alimentos solo se adeudan desde la fecha de presentación de la demanda en que se reclaman y no puede retrotraerse la eficacia de la resolución que los concede por primera vez a un momento anterior al de la presentación de la demanda ni siquiera en aquellos casos en que la filiación se establece mucho tiempo después del nacimiento. Así lo establece la Sentencia del TS, Sala 1ª, 573/2016, de 29 de septiembre -EDJ 163344-, en un caso en que la madre ejercitaba una acción de reembolso frente al padre, tras la declaración judicial de paternidad, reclamando las cantidades satisfechas por aquella para el mantenimiento y educación del hijo menor común desde su nacimiento. Y, en el mismo sentido, el Auto del TS de 17 de mayo de 2017, rec. 3114/2015 -EDJ 196377-.

En el presente Foro Abierto la cuestión que se nos plantea se refiere exclusivamente al supuesto en que, fijada una pensión alimenticia en el auto de medidas provisionales, previas o coetáneas, la sentencia que se dicte posteriormente en el procedimiento principal establezca una cuantía superior o inferior a dicha pensión tal hipótesis, cuando se produce, obliga a dilucidar si, de modificar la sentencia al alza la cuantía de la pensión, la pensión incrementada será exigible desde la fecha de presentación de la demanda o solo desde la fecha en que se dicte la sentencia, y, de modificarse a la baja la cuantía de la pensión, si la misma desplegará eficacia desde la fecha en que se dicte o desde la fecha de presentación de la demanda, con la obligación en este último caso de devolver al alimentante el exceso percibido cuantificado en la diferencia entre lo realmente percibido y lo que, según la sentencia, debió abonarse.

La Sentencia del TS, Sala 1ª, 86/2020, de 6 de febrero -EDJ 507463-, se refiere a un caso -coincidente con uno de los supuestos de hecho planteados en la cuestión de este Foro en que, fijada la pensión alimenticia en un auto de medidas provisionales previas, la sentencia recaída en el subsiguiente proceso de relaciones paterno filiales, incrementa la cuantía de la pensión, fijada en 700 euros mensuales en el auto, hasta la suma mensual de 1268 euros, retrotrayendo sus efectos a la fecha de presentación de la demanda. Se planteaba en el recurso si la pensión había de abonarse desde la fecha de presentación de la demanda o desde la fecha del dictado de la sentencia al estar vigente, hasta dicho momento, la pensión establecida en el auto de medidas provisionales previas.

La discrepancia tenía una gran importancia, por cuanto el auto de medidas provisionales previas, dictado por un juzgado de Primera Instancia de Ibiza con fecha 28 de octubre de 2014, había acordado la custodia materna, fijando un régimen de visitas de una menor a favor del padre, y estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre de 700,00 euros mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. El 9 de diciembre de 2014 se presentó ante un juzgado de primera instancia de Madrid la demanda de fijación de medidas paterno filiales definitivas sobre guarda y custodia de la hija no matrimonial de las mismas partes, recayendo en dicho proceso sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, en la que se ratifica la custodia materna acordada en las medidas previas, y se eleva el importe de la pensión de alimentos fijada en dicho auto a 1268,00 euros, a abonar desde la interposición de la demanda.

El TS entiende en la sentencia 86/2020 que cuando la pensión se fija en la primera instancia, la misma se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda -art. 148 CC, y, por tanto, tal doctrina jurisprudencial es aplicable al caso porque no puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, que son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. El razonamiento completo se contiene en el FJ 2º de la sentencia, que dice:

&ldquoEsta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije -si es diferente a la de primera instancia-, opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.       

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda -art. 148 del C. Civil-.        

-&hellip No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.      

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere -art. 726.1.1.º LEC-.       

Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.      

Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil.&rdquo

Como es de ver, el criterio del TS, que no constituye doctrina jurisprudencial al no haber sido reiterado, sostiene como ratio decidendi de la solución que adopta la consideración de que el procedimiento de medidas provisionales, sean previas o coetáneas a la demanda, no constituyen un proceso diferente y autónomo del proceso principal de adopción de medidas definitivas, sino que se trata de medidas provisionales cautelares y conexas con el procedimiento principal que carecen de autonomía e independencia y sustantividad propia y son accesorias de las definitivas estando condicionada su validez y alcance a lo acordado en las medidas definitivas.

No comparto este criterio decisorio del TS asentado en la premisa de entender que el de medidas provisionales y el principal son un mismo procedimiento y que lo acordado cautelarmente depende por naturaleza de lo que se decrete definitivamente en la sentencia, y ello por las razones que ya expuse con detalle al contestar al Foro Abierto publicado en la Revista de Derecho de familia nº 91 correspondiente a diciembre de 2020 -EDO 2020/733094-, referido a la determinación del momento de inicio de la fase de juicio oral a efectos de competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -art. 49 bis.1 LEC-, en que se nos preguntaba acerca de si la celebración de la comparecencia de medidas provisionales ha de considerarse como el inicio de la fase de juicio oral a que se refiere el apartado 1 del art. 49 bis LEC, cuyas razones doy aquí por reproducidas.

Mi opinión se alinea con quienes sostienen que esa lectura de la legalidad por el Tribunal Supremo no es viable ya que vulneraría, no sólo el espíritu del art. 148 CC al existir una pensión vigente, sino la firmeza y efectividad de las medidas provisionales, que sólo pueden ser sustituidas por las definitivas desde el momento en que éstas se dicten, no pudiendo la sentencia invadir, por seguridad jurídica, los parámetros de vigencia de un auto que tiene su propia entidad legal.

En mi modesta opinión, cuando se dicta un auto de medidas provisionales, previas o coetáneas, en que se reconoce una pensión alimenticia, esa es la resolución judicial en que se reconocen por primera vez alimentos y, por ende, en aplicación de lo dispuesto en el art. 148, párrafo 1º CC, la pensión alimenticia establecida en dicha resolución es la que se devengará y será exigible desde la fecha de presentación de la demanda. La pensión alimenticia establecida en la sentencia definitiva se devengará y será exigible desde la fecha en que se dicte, no antes de esa fecha, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106 CC, a cuyo tenor &ldquolos efectos y medidas previstos en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo&rdquo. No hay duda de que si la efectividad de las medidas provisionales previas o coetáneas terminan al ser sustituidas por las de la sentencia principal es porque, hasta el dictado de esta última, conservan plena vigencia, pues no cabe interpretar el verbo &lsquoterminan&rsquo a que se refiere el precepto en el sentido que se desprende de la Sentencia del TS 86/2020, ya que terminar equivale a poner fin o acabar y eso cabalmente significa que las medidas provisionales mantienen vigencia hasta el momento de su finalización que no es otro que el del dictado de la sentencia en que se contienen las medidas definitivas.

La interpretación que hace el TS en la sentencia 86/2020 convierte, de facto, en normas vacías de contenido las establecidas en los arts. 772.2, párrafo 2º y 773.3, párrafo 2º LEC, en cuanto la irrecurribilidad del auto de medidas provisionales previas o coetáneas se convierte en una disposición meramente formal o simbólica, sin aplicación real en la práctica, al poder modificar la sentencia las medidas provisionales con efectos de la fecha de presentación de la demanda.

En la práctica, eso significa que, si nos encontramos ante un auto de medidas provisionales coetáneas, la efectividad de sus pronunciamientos sobre pensión alimenticia quedan totalmente supeditados a lo que disponga la sentencia, puesto que los efectos de las medidas definitivas acordadas en ésta se pueden retrotraer a la fecha de presentación de la demanda, privando así de valor y eficacia alguna al pronunciamiento sobre pensión alimenticia contenido en el auto de medidas provisionales coetáneas.

Y si nos hallamos ante una pensión alimenticia fijada en sede de medidas provisionales previas, la vigencia temporal de la pensión fijada en el auto será efímera, pues, debiendo presentarse la demanda principal dentro de los 30 días siguientes a su adopción y pudiendo las medidas definitivas sobre pensión alimenticia retrotraer su vigencia a la fecha de presentación de la demanda, lo habitual será que la vigencia de la pensión alimenticia subsista tan solo durante el plazo en que debe presentarse la demanda principal, tal como ocurrió en el caso resuelto en la Sentencia del TS 86/2020, en que la pensión fijada en el auto de medidas provisionales previas extendió su vigencia tan solo desde su dictado el 28 de octubre de 2014 al 9 de diciembre del mismo año -no se dice en el supuesto si el auto reconoció la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales previas-, fecha de presentación de la demanda.

En definitiva, la tesis sostenida por el TS en la sentencia 86/2020 supone desconocer paladinamente la firmeza y efectividad de las medidas provisionales, que sólo pueden ser sustituidas por las establecidas en la sentencia a partir del momento en que esta se dicta, en cuanto la misma implica admitir la posibilidad de modificar una resolución judicial firme al margen de los recursos y procedimientos legalmente establecidos.

Por no decir la completa inseguridad jurídica en que las partes quedan sumidas tras el dictado del auto de medidas provisionales, en especial, el progenitor que debe afrontar el pago de una pensión alimenticia, expuesto a la posibilidad de que la cuantía de la misma sea notablemente incrementada en la sentencia, tal como ocurrió en el caso del que trae causa el recurso de casación resuelto en la sentencia del TS 86/2020, y se encuentre, inopinadamente, obligado a hacer frente a una importante deuda por atrasos de la pensión alimenticia fijada con efectos retroactivos -en el caso del recurso de casación examinado, a una deuda de 568 euros mensuales desde el 9 de diciembre de 2014 al 18 de mayo de 2017-.

La interpretación del TS contenida en la sentencia 86/2020 supone también desconocer la vigencia de lo dispuesto en el art. 772.2 LEC que regula un procedimiento especial destinado a modificar o completar, cuando se estime necesario, las medidas provisionales previas acordadas con anterioridad, que pierde su sentido y razón de ser si, como se deriva de la mencionada doctrina del TS, las medidas definitivas de la sentencia pueden modificar las medidas provisionales previas anteriores en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, sin seguir previamente procedimiento especial alguno.

En conclusión, mi respuesta a las dos preguntas formuladas es la misma para las dos: en ningún caso la pensión fijada en la sentencia del proceso principal que modifique al alza o a la baja la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el auto de medidas provisionales, puede desplegar sus efectos con anterioridad a la fecha de la sentencia, al estar en vigor hasta entonces las medidas establecidas con carácter provisional.

Ello sin perjuicio de que, si la doctrina contenida en la Sentencia del TS 86/2020 se convirtiere, de ser reiterada, en jurisprudencia, hubiere de ser aplicada en el futuro.

La respuesta a las cuestiones planteadas debe ser con total seguridad l...

La respuesta a las cuestiones planteadas debe ser con total seguridad la centrada en que la cuantía de los alimentos debe fijarse siempre desde la interposición de la demanda. Y ello, con independencia de que se hayan adoptado decisiones en las medidas provisionales con respecto a la fijación de una cuantía que es de carácter provisional. No lo olvidemos. Precisamente, este carácter provisional es el que dota de entidad propia a una fijación de devengo de alimentos en una cuantía que es a los efectos provisionales del auto, toda vez que la esencia y naturaleza de estas medidas provisionales son lo que son, es decir, a expensas, y solo a expensas, de lo que se diga en la sentencia definitiva, que es la que transformará el carácter de provisional de las medidas adoptadas siempre, claro está, a expensas de lo que diga la sentencia.

Precisamente, es esta provisionalidad en la fijación de la cuantía por alimentos la que es sustituida por la certeza y carácter definitivo de la cuantía fijada en la sentencia.

Por ello, la definitiva conformación de la cantidad que se fija por alimentos tiene que tener siempre el presupuesto de tener en cuenta cual ha sido la cantidad que se ha fijado en las provisionales y se ha estado pagando. Así, en el caso de que se hubiera fijado en la sentencia cantidad superior a la cantidad fijada provisionalmente habría que completar esas mensualidades pagadas en las provisionales en la cifra que se ha fijado en la sentencia definitiva, ya que el cómputo lo es desde la interposición de la demanda. De esta manera habría que adecuar la deuda por alimentos desde la fecha de la interpelación judicial con el marco de referencia de la cuantía de la sentencia mediante el complemento de lo que faltare completar las mensualidades hasta la fecha de la sentencia, pero desde la demanda.

Y si la cuantía fijada en medidas provisionales ha sido superior a la fijada en la sentencia definitiva habría que proceder al cálculo a la inversa, ya que las mensualidades abonadas son superiores a las que deben tenerse en cuenta siempre desde la interposición de la demanda, pudiendo calcularse esas cantidades pagadas por encima de la cuantía fijada en sentencia hasta establecer la deuda real acomodada desde la interposición de la demanda en la cuantía que se ha fijado en la sentencia.

Este debe ser el criterio a tener en cuenta, dado que el derecho a los alimentos existe al momento de la interpelación judicial y no puede fijarse de momento del dictado de la sentencia, ni tampoco desde el auto de medidas provisionales, ya que ni el auto ni la sentencia fijan la necesidad, sino la interposición judicial de la demanda ante la concurrencia de una causa justa que legitima al acreedor a presentar el ejercicio de la acción civil correspondiente, la cual no puede retrasarse hasta el dictado de un auto de medidas provisionales, y, mucho menos, hasta el dictado de la sentencia definitiva que mantiene o modifica al alza o a la baja la cantidad fijada en las medidas provisionales

Lo correcto, pues, para llevar a cabo en el caso que se plantea es que deberá procederse a una actualización de las cantidades correspondientes en razón a tener en cuenta el parámetro de la cantidad fijada en sentencia definitiva y posteriormente adaptarlo a la cuantía fijada en el auto de medidas provisionales, de tal manera que si se va al alza o a la baja la decisión contenida con carácter provisional, se recuerda que el cómputo debe llevarse a cabo desde la interpelación judicial con relación a las cantidades fijadas en la sentencia definitiva, porque esta es la necesidad que tenía la parte reclamante conforme se ha acomodado en la sentencia definitiva a esa cuantía que debe tener el cómputo inicial desde la reclamación judicial que se conecta con la necesidad de quien tiene derecho a los alimentos.

Debe hacerse notar, además, que es deseable que esa &ldquoretroacción&rdquo de cantidades a la fecha de la interpelación judicial se fije en el suplico de la demanda y sea acordado en la sentencia definitiva, a fin de proceder al exacto cálculo de la cifra a pagar contando la suma que se fijó en el auto de medidas provisionales. Si nada dijera la sentencia de la retroacción debería instarse por medio del escrito de aclaración de sentencia.

Así se fijó en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia sobre Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia, celebrado en Madrid los días 17 a 19 de noviembre de 2003 al establecer que "las pensiones se podrán reclamar desde el momento en que exista una resolución judicial que las establezca", añadiendo que "en los procedimientos de mutuo acuerdo, si el convenio fija el momento desde el que se devengan las pensiones, se retrotraerá la eficacia de la sentencia a ese momento" y que "en los contenciosos la exigencia se podrá retrotraer, en caso de alimentos, al momento de presentación de la demanda -artículo 148 del Código Civil si así se ha solicitado y se recoge en la resolución correspondiente" -Lo recuerda a tal efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª 792/2018 de 27 Sep. 2018-.

También se fijó así en el Seminario sobre implicaciones civiles de la Ley 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, celebrado en Madrid los días 21 a 23 de junio de 2006, que concluyó diciendo, a propósito de la exigibilidad de los alimentos desde la interpelación judicial, que "deberá estarse al contenido del título ejecutivo, es decir, se estimará la reclamación de los alimentos desde la presentación de la demanda cuando de forma expresa se establezca en la sentencia"

Con claridad se refiere a ello en cuanto a la obligación de abonar alimentos a los hijos el artículo 148 del Código Civil, que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.&rdquo

Incluso, el TS en sentencia 573/2016 de 29 de septiembre -EDJ 163344 que:

La pregunta que se plantea en el día de hoy es enmarcable den...

La pregunta que se plantea en el día de hoy es enmarcable dentro de un proceso principal de divorcio, en el que se han solicitado medidas coetáneas o provisionales, o bien en su caso, si se hubiesen solicitado previas con anterioridad a la presentación de la demanda.

En principio, el marco de las medidas previas o medidas provisionales o coetáneas, es diferente pero si bien, a veces coincidente como veremos, dado que con las previas es necesario formalizar el escrito de demanda en el plazo de 30 días, y con respecto a las coetáneas, mantendrán su vigencia hasta que se dicte la sentencia definitiva en la primera instancia, dado que, obsérvese que las medidas acordadas en sentencia son ejecutivas desde que se dictan, y así lo establece el propio art. 774.5 LEC -EDL 2000/77463-, puesto que los Recursos no suspenderán las medidas definitivas que hubiesen sido acordadas en la Resolución judicial.

Para resolver la cuestión controvertida en el día de hoy, es necesario destacar que hay una nueva sentencia a la que más tarde haremos mención, y nos referimos a la de 6 de febrero de 2020 -EDJ 507463-, que unifica los criterios interpretativos que a tal efecto ha ido realizando el TS y que se introduce de lleno en la pregunta que se formula en el día de hoy.

No obstante, para llegar a donde hemos llegado, es necesario analizar la Sentencia de la inolvidable Magistrada del TS, doña Encarna Roca Trías, en la cual en fecha 14 de junio de 2011 -EDJ 113789-, ya se sentó doctrina en los siguientes términos:

&ldquoDebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC. De modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. &ldquo

Tampoco podemos olvidar la también sentencia de la Sala 1ª del TS que establece como doctrina reiterada por las sentencias de 18 de noviembre de 2014 -EDJ 204304 y de 19 de noviembre de 2014 -EDJ 222758 la siguiente:

&ldquoCada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.&rdquo

Como ya se ha anticipado, la sentencia del TS 86/2020, de 6 de febrero -EDJ 507463 suscitó controversia precisamente con respecto a unas medidas previas y de paso, el TS también zanjó la cuestión para el supuesto que se hubiese planteado en medidas provisionales o coetáneas.

Así, entendió el TS que las medidas previas no son diferentes a las medidas que puedan acordarse en sentencia definitiva, pues considera que son unas medidas cautelares previas y conexas con el proceso principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. Por ello, tratándose del mismo proceso, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencia en el sentido de que los alimentos fijados en la primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional y entendiendo asimismo que los arts. 106 CC -EDL 1889/1 y el propio art. 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las provisionales o coetáneas a lo que definitivamente se establezcan en Sentencia y por tanto se impone el criterio del art. 148 CC.

Por ello, considero, a la vista de todo lo expuesto, que la pensión de alimentos establecida en el juzgado de primera instancia en los autos principales, tendrá efecto retroactivos desde el momento en que se interpuso la demanda, pero sí que habrá que tener en cuenta, independientemente de que nos hallemos ante unas medidas previas o provisionales coetáneas, que es una cantidad fijada de forma provisional y por tanto las diferencias entre lo satisfecho y lo establecido en sentencia, se podrá reclamar sin ningún inconveniente.

El debate jurídico siempre es enriquecedor pues es el germen ...

El debate jurídico siempre es enriquecedor pues es el germen que provoca cambios legislativos y que sirve de base para la evolución de la jurisprudencia del TS. El debate surge cuando abogados en sus demandas plantean cuestiones jurídicas que se salen de la normalidad y que luego se ven resueltas en sentencias de juzgados y audiencias provinciales que dan una solución jurídica distinta a lo que comúnmente viene entendiéndose como &ldquojurídicamente correcto&rdquo.

El debate jurídico que se somete a deliberación en el presente foro abierto es muy interesante dado que incide sobre una cuestión, como es la retroactividad de las resoluciones judiciales, que plantea innumerables dudas y que sobre todo crea inseguridad jurídica.

Era constante la jurisprudencia del TS que acogía la regla general de que las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. En la Sentencia del TS de 26 de marzo de 2014 -EDJ 42773 se razonaba que &ldquoNo se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de 1ª Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente»".

Sin embargo, posteriormente el TS en sus sentencias de 6 de febrero de 2020 -EDJ 507463 y de 4 de noviembre de 2020 -EDJ 718629 ha modificado esta jurisprudencia al considerar que cuando la pensión alimenticia se fija en un Auto de medidas previas o en un Auto de medidas provisionales, se trata de una cuantía meramente provisional y hay que estar a la que se determine finalmente en la sentencia definitiva. Dicho en otros términos, la pensión que se establece en el Auto de medidas provisionales es una especie de pago a cuenta de la pensión definitiva que se fije en la Sentencia, y precisamente por ello, esta nueva pensión desplegará sus efectos, por aplicación de lo establecido en el art. 148 CC -EDL 1889/1-, desde la fecha de interposición de la demanda en la que se solicita la fijación de la pensión alimenticia.

Desde nuestro punto de vista, si la pensión alimenticia debe estar en función de la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de los hijos, y en fase de medidas previas o provisionales no han llegado a evaluarse de forma definitiva estos parámetros, y no ha sido hasta la sentencia, tras haberse practicado las pruebas oportunas, cuando se han conocido los datos reales de ingresos de los progenitores y gastos de los hijos, la pensión que se establece en la Sentencia definitiva debe tener efectos desde la fecha de interposición de la demanda.

En los casos analizados por el TS en las sentencias que hemos reseñado anteriormente se daba la circunstancia de que la pensión que se fijó en la Sentencia era de superior cuantía a la que se fijaba en el auto de medidas provisionales. Por tanto, la aplicación de esta jurisprudencia implica que el progenitor obligado al pago de la pensión debe abonar la pensión fijada en la Sentencia desde la fecha de interposición de la demanda, y las cantidades que haya pagado en cumplimiento del auto de medidas provisionales se les descontarán para evitar un doble pago -Sentencias del TS de 30 de noviembre de 2020, EDJ 731896, y de 6 de octubre de 2016, EDJ 171349-.

Sin embargo, ¿qué pasa si la pensión que se fija en la Sentencia es de inferior cuantía a la que se estableció en medidas provisionales? Los efectos serán los mismos, pero, lógicamente, al tener los alimentos carácter consumible no habrá que devolver nada.

La doctrina consolidada del TS sobre los diferentes supuestos a pondera...

La doctrina consolidada del TS sobre los diferentes supuestos a ponderar en relación al de exigibilidad de la pensión de alimentos y, en particular, sobre la incidencia al respecto de la previa fijación de pensión de alimentos en sede de medidas provisionales parece firme, y es reiterada en la conocida STS 573/2020, de 4 de noviembre -EDJ 718629 y, a su vez, corrobora la previamente definida en la STS 8/2020, de 6 de febrero -EDJ 500557-, señalando:

&ldquoAquel en el que la misma se instaura por primera vez: siguiendo la doctrina sentada en sentencia de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 «debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda dicha regla, añade referida sentencia «podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estaría pagando dos veces»:

Aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada -y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores y lo que se discute en la modificación de la cuantía: la respuesta se encuentra en la Sentencia de 26 de marzo 2014, que fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podía imponer el pago desde la fecha de la interpretación de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

Aquel en el que la pensión alimenticia a favor de los hijos se determina como medida definitiva, consecuencia del divorcio, en la sentencia que disuelve el matrimonio, pero le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación: la respuesta o lo que ocurre en estos casos la encuentra el Tribunal en su Sentencia 8/2020 de 6 de febrero, que sienta lo siguiente:

«No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional -&hellip-».

Por último, informa que tal accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda y refiriéndose a las medidas provisionales propiamente dichas o coetáneas a la demanda, añade que "los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil....".

La tesis del TS se cimenta sustancialmente en consideraciones de carácter sustancialmente formal y procesal: la primera resolución judicial que fija la pensión de alimentos de manera &ldquodefinitiva&rdquo es obviamente la sentencia y no el Auto de medidas provisionales y a su vez el proceso en que se dicta la sentencia no es diferente de las medidas provisionales coetáneas y tanto estas como las previas tienen un carácter accesorio cautelar y de eficacia temporal por su misma naturaleza -arts. 106 CC EDL 1889/1, y 770.4 y 773.5 LEC EDL 2000/77463-.

Parece razonable considerar que semejante tesis del TS -exquisita desde un punto de vista procesal y formal obvia o al menos atenúa la firmeza y efectividad automática de las medidas provisionales -art. 774.5 LEC y el alcance de la sustitución prevista de las mismas por las medidas definitivas dictadas en sentencia y, en consecuencia, aminora la importancia y eficacia real y práctica de las medidas provisionales en general y sobre todo de la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales en particular, soslayando la vigencia de tal pensión de alimentos y atenuando el espíritu del art. 148 CC.

Semejante tesis jurisprudencial parece definitiva y estable aun cuando el propio T.S con la máxima actualidad en STS 355/2022, de 31 de enero, y STS 58/2022 -EDJ 504506-, al reiterar la limitación de la eficacia de la decisiones adoptadas en segunda instancia en esta materia a la fecha del dictado de la referida resolución de apelación vuelve a insistir en que solo la primera resolución judicial -si bien no especifica sentencia o decisión definitiva ni excluye expresamente el auto de medidas provisionales que fija la pensión de alimentos puede imponer su pago desde la fecha de interposición de la demanda y que no pueden sustituirse las cantidades con efectos desde la sentencia de primera instancia -art. 774.5 LEC-, con cita de la STS 689/2021, de 8 de octubre .

Podría aludirse a que la propia STS de 17 de enero de 2019 -EDJ 500889, al referirse a que solo la primera resolución judicial que fija la pensión de alimentos puede imponer su pago desde fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148 CC, tampoco explicitaba que dicha resolución fuera definitiva -sentencia ni excluía expresamente el auto de medidas provisionales pero tras la mencionada STS las posteriores -SSTS 6 de febrero de 2020, EDJ 507463, y de 4 de noviembre de 2020 EDJ 718629 antes enunciadas parecen fijar una doctrina consolidada al respecto de la vigencia ahora limitada de las medidas provisionales en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos y a la retroacción a fecha de demanda de la pensión de alimentos fijada por sentencia.

En todo caso, lo relevante desde un punto de vista práctico es precisar las consecuencias de semejante doctrina jurisprudencial y en este sentido parece razonable diferenciar:

1. Si la sentencia incrementa la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales, el acreedor de la pensión de alimentos una vez transcurrido el plazo de pago voluntario, podrá instar una demanda de ejecución de título judicial:

a Para el abono de la diferencia entre una y otra pensión de alimentos, si hubo abono -voluntario o forzoso de la pensión de alimentos establecida en sede de medidas provisionales, como señala las STS citadas, &ldquosin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago&rdquo.

b Para reclamar el abono integro de la pensión de alimentos establecida en sentencia con efectos retroactivos a fecha de interposición de la demanda si no hubo cumplimiento alguno previo siquiera parcial -voluntario o por vía de apremio de la pensión de alimentos establecida en sede de medidas provisionales.

2. Si la sentencia reduce la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales hay que diferenciar dos supuestos:

a Si no hubo cumplimiento alguno previo siquiera parcial -voluntario o por vía de apremio de la pensión de alimentos establecida en sede de medidas provisionales, una vez dictada sentencia, el acreedor de la pensión de alimentos podrá instar ejecución de título judicial por la cantidad fijada en sentencia, con efecto retroactivo a fecha de interposición de la demanda.

b Si hubo cumplimiento total previo de la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales, no puede ser exigido al acreedor de la pensión de alimentos el reintegro de la diferencia entre la pensión de alimentos fijada en sentencia y la pensión de alimentos fijada en auto de medidas provisionales por dos motivos, uno sustantivo y otro procesal

El sustantivo por tratarse de alimentos ya consumidos, máxime cuando se trate de pensión de alimentos para menores de edad.

Y el procesal porque el pago previo efectuado se realizó en cumplimiento de una resolución judicial -auto de medidas provisionales de plena eficacia y vigencia hasta su sustitución por las medidas definitivas como supuesto de ejecución automática -art. 774.5º LEC-.

Es decir, en general la eventual reclamación de devolución de los alimentos &ldquoabonados de más" no es admitida por la jurisprudencia por la naturaleza esencialmente consumible de la pensión de alimentos, con la sola excepción de que se acreditara un abuso de derecho de imposible apreciación en estos casos al limitarse el acreedor de la pensión de alimentos a solicitar el cumplimiento de una previa resolución judicial -el auto de medidas provisionales-

La conocida STS, Sala 1ª, de 24 de abril de 2015 EDJ 74647, respecto a la reclamación con objeto de obtener la devolución de los alimentos abonados por quien se creía progenitor y posteriormente resultó no serlo, dispuso "la no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan".

Además, al tratarse de una ejecución automática -art. 774.5º LEC y no de una ejecución provisional -art. 525 LEC no cabría exigir el reintegro de lo abonado de más si la sentencia reduce la pensión de alimentos fijada en sede de medidas provisionales.

La respuesta a las cuestiones Se formula pregunta en orden a si tras la...

La respuesta a las cuestiones Se formula pregunta en orden a si tras la fijación de una cuantía alimenticia en el auto de medidas provisionales, tendría efectividad a la fecha de la presentación de la demanda la ulteriormente determinada al alza, o incrementada en la sentencia que recaiga en el principal, o regiría esta desde su fecha, así como sobre las consecuencias de haberse fijado provisionalmente aporte superior al definitivo.

A este respecto, se venía sosteniendo en la Sección 22ª de AP Madrid, que la retroactividad de la pensión alimenticia, existiendo auto en el que se regulaban las medidas provisionalmente, no podía constituir objeto del proceso principal de divorcio, separación o determinación de medidas provisionales, siendo en sede de ejecución donde podría reclamarse la pensión que en el auto se fijó con efectos desde la fecha de la interpelación judicial, no obstante computando, lógicamente, todas aquellas cantidades que hubiere abonado el obligado en el interregno por conceptos estrictamente alimenticios, en evitación de un evidente enriquecimiento injusto o sin causa, con el consiguiente empobrecimiento y perjuicio de contrario.

No obstante este criterio entra en abierta contradicción con lo resuelto por el TS en sentencia 86/2020, de 6 de febrero -EDJ 507463-, que trata la problemática por la que se pregunta, entendiendo el Alto Tribunal que el importe de la pensión de alimentos fijado en la sentencia de primera instancia, la cual aumenta en cuantía, tiene eficacia retroactiva a la interpelación judicial de los alimentos, por quedar establecida en dicha primera instancia por aplicación de lo dispuesto en el art. 148 CC -EDL 1889/1 -sentencias 483/2017, de 20 de julio, EDJ 149843, 183/2018, de 4 de abril, EDJ 37343, o, entre otras, 32/2019, de 17 de enero, EDJ 500899-.

Razona el Tribunal Supremo que no puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en proceso diverso del de medidas provisionales previas, medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC, EDL 2000/77463 siendo así el mismo proceso, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial en el sentido de que los alimentos determinados en la sentencia de instancia se han de devengar desde la fecha de la interposición de la demanda, sin perjuicio de que se compute lo ya abonado en méritos al auto de medidas, en evitación de un doble pago, expresando que dichas medidas tan solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Y añade que la medida cautelar tiene la condición de accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción, por lo que debe responder al criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue, careciendo de autonomía e independencia, quedando condicionada por el objeto del litigio al que se refiere -art. 726.1.1º LEC-, haciendo referencia a la confirmación de la accesoriedad en el art. 770.4 LEC, al permitir su subsistencia solo si en el plazo de 20 días se interpone la demanda, sin que los arts. 106 CC y 773.5 LEC, recojan planteamiento diferente, en cuanto supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se regule en sentencia, cuyos efectos, de ser la primera, se despliegan desde la fecha de la interpelación judicial de los alimentos, criterio que impone el artículo 148 CC.

A mi juicio, estos razonamientos mal se compadecen para con el signo de las sentencias del TS de 3 de octubre de 2008 -EDJ 185056 y de 26 de marzo de 2014 -EDJ 42773-, entre otras, en las que se afirma respecto de las dictadas en procesos entablados para la modificación de medidas:

&ldquo&hellipcada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente&rdquo.

En este sentido se ha pronunciado desde entonces la Sección 22ª de AP Madrid, haciéndose eco de esta fundamentación jurídica, sentencia, entre otras muchas, de 13 de mayo de 2014 -EDJ 86790-.

Y ello en todo caso entendiendo que tampoco un proceso de modificación de medidas, desenvuelto en el marco procesal y sustantivo regulado en los arts. 775 LEC, 90 y 91, in fine, 100 y 101 CC, de carácter especial, es absolutamente autónomo, principal y totalmente desligado del de divorcio, separación o determinación de medidas provisionales, resuelto por la sentencia de cuya modificación se trate.

Así las cosas, desde mi punto de vista, dictado el auto de medidas provisionales en el que se determina el aporte alimenticio, este habría de subsistir en tanto no se sustituye por el que se establezca en sentencia definitiva, que produciría efectos desde su fecha.

En cuanto a las consecuencias de, si seguimos el criterio del TS expresado en la sentencia dicha, donde no sienta doctrina, fijarse en sentencia aporte superior al determinado en el auto de medidas provisionales, lógicamente en sede de ejecución podrían reclamarse las diferencias entre lo abonado en méritos al auto de medidas provisionales y la cantidad establecida en la sentencia definitiva, más de concretarse en esta contribución alimenticia inferior, habríamos de volver, a mi juicio, al criterio seguido con anterioridad a la sentencia del TS de 3 de octubre de 2008 -EDJ 185056-, considerando, caso de no haberse abonado las pensiones, ni debidas ni reclamables, esto es, no susceptibles de ejecución, y, de haberse satisfecho por el obligado, consumidas por el alimentista todas las devengadas en el interregno, sin que proceda tampoco en ejecución su reclamación por el exceso, entendiendo que en el periodo en cuestión, redundo la superior aportación en exclusivo beneficio de la calidad de vida del alimentista, y en aras al principio de seguridad jurídica.