La cuestión que esta vez nos plantea nuestro Director en este Foro Abierto gira en torno a la eficacia temporal que deben desplegar las resoluciones judiciales que establecen pensiones de alimentos o compensatorias por primera vez y aquellas otras que, una vez fijada la cuantía inicial de la pensión, la modifican, elevándola o reduciéndola, bien a través del procedimiento específico de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC -EDL 2000/77463-, bien en virtud de los recursos legalmente establecidos, bien, en fin, por medio del mecanismo de la sustitución prevenido en los arts. 106 y 91 CC -EDL 1889/1-. en relación con los arts. 771 y 773 LEC en base al cual, en los procesos de familia, las medidas adoptadas con carácter provisional, tanto en sede de las medidas provisionales previas como de las coetáneas, quedan sin efecto cuando son sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la sentencia.
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La doctrina existente sobre el particular se ha construido a partir de la interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el art. 148.1 CC, en relación con los arts. 91 y 106 del mismo cuerpo legal y los arts. 771, 773 y 774.5 LEC.
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La Sentencia del TS, Sala 1ª, 389/2015, de 23 de junio -EDJ 111115-, enuncia y reitera la doctrina jurisprudencial del TS sobre el particular en su FJ 3º del siguiente modo:
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&ldquo&hellipno cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada -y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores y lo que se discute es la modificación de la cuantía -este sería el presente caso-.
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En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
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En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda -porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación-, no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía -sea al alza o a la baja-, las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.&rdquo
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Esta doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS ha sido completada en las sentencias 113/2019, de 20 de febrero -EDJ 513826-, la 371/2018, de 19 de junio -EDJ 109033 o la 600/2016, de 6 de octubre -EDJ 171339-, señalando que los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda y si el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentos entre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó se descontarán las cantidades que conste probado como pagadas.
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La jurisprudencia del TS también ha establecido que los alimentos solo se adeudan desde la fecha de presentación de la demanda en que se reclaman y no puede retrotraerse la eficacia de la resolución que los concede por primera vez a un momento anterior al de la presentación de la demanda ni siquiera en aquellos casos en que la filiación se establece mucho tiempo después del nacimiento. Así lo establece la Sentencia del TS, Sala 1ª, 573/2016, de 29 de septiembre -EDJ 163344-, en un caso en que la madre ejercitaba una acción de reembolso frente al padre, tras la declaración judicial de paternidad, reclamando las cantidades satisfechas por aquella para el mantenimiento y educación del hijo menor común desde su nacimiento. Y, en el mismo sentido, el Auto del TS de 17 de mayo de 2017, rec. 3114/2015 -EDJ 196377-.
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En el presente Foro Abierto la cuestión que se nos plantea se refiere exclusivamente al supuesto en que, fijada una pensión alimenticia en el auto de medidas provisionales, previas o coetáneas, la sentencia que se dicte posteriormente en el procedimiento principal establezca una cuantía superior o inferior a dicha pensión tal hipótesis, cuando se produce, obliga a dilucidar si, de modificar la sentencia al alza la cuantía de la pensión, la pensión incrementada será exigible desde la fecha de presentación de la demanda o solo desde la fecha en que se dicte la sentencia, y, de modificarse a la baja la cuantía de la pensión, si la misma desplegará eficacia desde la fecha en que se dicte o desde la fecha de presentación de la demanda, con la obligación en este último caso de devolver al alimentante el exceso percibido cuantificado en la diferencia entre lo realmente percibido y lo que, según la sentencia, debió abonarse.
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La Sentencia del TS, Sala 1ª, 86/2020, de 6 de febrero -EDJ 507463-, se refiere a un caso -coincidente con uno de los supuestos de hecho planteados en la cuestión de este Foro en que, fijada la pensión alimenticia en un auto de medidas provisionales previas, la sentencia recaída en el subsiguiente proceso de relaciones paterno filiales, incrementa la cuantía de la pensión, fijada en 700 euros mensuales en el auto, hasta la suma mensual de 1268 euros, retrotrayendo sus efectos a la fecha de presentación de la demanda. Se planteaba en el recurso si la pensión había de abonarse desde la fecha de presentación de la demanda o desde la fecha del dictado de la sentencia al estar vigente, hasta dicho momento, la pensión establecida en el auto de medidas provisionales previas.
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La discrepancia tenía una gran importancia, por cuanto el auto de medidas provisionales previas, dictado por un juzgado de Primera Instancia de Ibiza con fecha 28 de octubre de 2014, había acordado la custodia materna, fijando un régimen de visitas de una menor a favor del padre, y estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre de 700,00 euros mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. El 9 de diciembre de 2014 se presentó ante un juzgado de primera instancia de Madrid la demanda de fijación de medidas paterno filiales definitivas sobre guarda y custodia de la hija no matrimonial de las mismas partes, recayendo en dicho proceso sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, en la que se ratifica la custodia materna acordada en las medidas previas, y se eleva el importe de la pensión de alimentos fijada en dicho auto a 1268,00 euros, a abonar desde la interposición de la demanda.
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El TS entiende en la sentencia 86/2020 que cuando la pensión se fija en la primera instancia, la misma se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda -art. 148 CC, y, por tanto, tal doctrina jurisprudencial es aplicable al caso porque no puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, que son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. El razonamiento completo se contiene en el FJ 2º de la sentencia, que dice:
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&ldquoEsta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije -si es diferente a la de primera instancia-, opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.
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Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda -art. 148 del C. Civil-.
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-&hellip No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal -arts. 771.5 y 772.1 LEC-. Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.
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La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere -art. 726.1.1.º LEC-.
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Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.
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Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil.&rdquo
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Como es de ver, el criterio del TS, que no constituye doctrina jurisprudencial al no haber sido reiterado, sostiene como ratio decidendi de la solución que adopta la consideración de que el procedimiento de medidas provisionales, sean previas o coetáneas a la demanda, no constituyen un proceso diferente y autónomo del proceso principal de adopción de medidas definitivas, sino que se trata de medidas provisionales cautelares y conexas con el procedimiento principal que carecen de autonomía e independencia y sustantividad propia y son accesorias de las definitivas estando condicionada su validez y alcance a lo acordado en las medidas definitivas.
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No comparto este criterio decisorio del TS asentado en la premisa de entender que el de medidas provisionales y el principal son un mismo procedimiento y que lo acordado cautelarmente depende por naturaleza de lo que se decrete definitivamente en la sentencia, y ello por las razones que ya expuse con detalle al contestar al Foro Abierto publicado en la Revista de Derecho de familia nº 91 correspondiente a diciembre de 2020 -EDO 2020/733094-, referido a la determinación del momento de inicio de la fase de juicio oral a efectos de competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -art. 49 bis.1 LEC-, en que se nos preguntaba acerca de si la celebración de la comparecencia de medidas provisionales ha de considerarse como el inicio de la fase de juicio oral a que se refiere el apartado 1 del art. 49 bis LEC, cuyas razones doy aquí por reproducidas.
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Mi opinión se alinea con quienes sostienen que esa lectura de la legalidad por el Tribunal Supremo no es viable ya que vulneraría, no sólo el espíritu del art. 148 CC al existir una pensión vigente, sino la firmeza y efectividad de las medidas provisionales, que sólo pueden ser sustituidas por las definitivas desde el momento en que éstas se dicten, no pudiendo la sentencia invadir, por seguridad jurídica, los parámetros de vigencia de un auto que tiene su propia entidad legal.
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En mi modesta opinión, cuando se dicta un auto de medidas provisionales, previas o coetáneas, en que se reconoce una pensión alimenticia, esa es la resolución judicial en que se reconocen por primera vez alimentos y, por ende, en aplicación de lo dispuesto en el art. 148, párrafo 1º CC, la pensión alimenticia establecida en dicha resolución es la que se devengará y será exigible desde la fecha de presentación de la demanda. La pensión alimenticia establecida en la sentencia definitiva se devengará y será exigible desde la fecha en que se dicte, no antes de esa fecha, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106 CC, a cuyo tenor &ldquolos efectos y medidas previstos en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo&rdquo. No hay duda de que si la efectividad de las medidas provisionales previas o coetáneas terminan al ser sustituidas por las de la sentencia principal es porque, hasta el dictado de esta última, conservan plena vigencia, pues no cabe interpretar el verbo &lsquoterminan&rsquo a que se refiere el precepto en el sentido que se desprende de la Sentencia del TS 86/2020, ya que terminar equivale a poner fin o acabar y eso cabalmente significa que las medidas provisionales mantienen vigencia hasta el momento de su finalización que no es otro que el del dictado de la sentencia en que se contienen las medidas definitivas.
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La interpretación que hace el TS en la sentencia 86/2020 convierte, de facto, en normas vacías de contenido las establecidas en los arts. 772.2, párrafo 2º y 773.3, párrafo 2º LEC, en cuanto la irrecurribilidad del auto de medidas provisionales previas o coetáneas se convierte en una disposición meramente formal o simbólica, sin aplicación real en la práctica, al poder modificar la sentencia las medidas provisionales con efectos de la fecha de presentación de la demanda.
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En la práctica, eso significa que, si nos encontramos ante un auto de medidas provisionales coetáneas, la efectividad de sus pronunciamientos sobre pensión alimenticia quedan totalmente supeditados a lo que disponga la sentencia, puesto que los efectos de las medidas definitivas acordadas en ésta se pueden retrotraer a la fecha de presentación de la demanda, privando así de valor y eficacia alguna al pronunciamiento sobre pensión alimenticia contenido en el auto de medidas provisionales coetáneas.
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Y si nos hallamos ante una pensión alimenticia fijada en sede de medidas provisionales previas, la vigencia temporal de la pensión fijada en el auto será efímera, pues, debiendo presentarse la demanda principal dentro de los 30 días siguientes a su adopción y pudiendo las medidas definitivas sobre pensión alimenticia retrotraer su vigencia a la fecha de presentación de la demanda, lo habitual será que la vigencia de la pensión alimenticia subsista tan solo durante el plazo en que debe presentarse la demanda principal, tal como ocurrió en el caso resuelto en la Sentencia del TS 86/2020, en que la pensión fijada en el auto de medidas provisionales previas extendió su vigencia tan solo desde su dictado el 28 de octubre de 2014 al 9 de diciembre del mismo año -no se dice en el supuesto si el auto reconoció la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales previas-, fecha de presentación de la demanda.
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En definitiva, la tesis sostenida por el TS en la sentencia 86/2020 supone desconocer paladinamente la firmeza y efectividad de las medidas provisionales, que sólo pueden ser sustituidas por las establecidas en la sentencia a partir del momento en que esta se dicta, en cuanto la misma implica admitir la posibilidad de modificar una resolución judicial firme al margen de los recursos y procedimientos legalmente establecidos.
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Por no decir la completa inseguridad jurídica en que las partes quedan sumidas tras el dictado del auto de medidas provisionales, en especial, el progenitor que debe afrontar el pago de una pensión alimenticia, expuesto a la posibilidad de que la cuantía de la misma sea notablemente incrementada en la sentencia, tal como ocurrió en el caso del que trae causa el recurso de casación resuelto en la sentencia del TS 86/2020, y se encuentre, inopinadamente, obligado a hacer frente a una importante deuda por atrasos de la pensión alimenticia fijada con efectos retroactivos -en el caso del recurso de casación examinado, a una deuda de 568 euros mensuales desde el 9 de diciembre de 2014 al 18 de mayo de 2017-.
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La interpretación del TS contenida en la sentencia 86/2020 supone también desconocer la vigencia de lo dispuesto en el art. 772.2 LEC que regula un procedimiento especial destinado a modificar o completar, cuando se estime necesario, las medidas provisionales previas acordadas con anterioridad, que pierde su sentido y razón de ser si, como se deriva de la mencionada doctrina del TS, las medidas definitivas de la sentencia pueden modificar las medidas provisionales previas anteriores en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, sin seguir previamente procedimiento especial alguno.
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En conclusión, mi respuesta a las dos preguntas formuladas es la misma para las dos: en ningún caso la pensión fijada en la sentencia del proceso principal que modifique al alza o a la baja la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el auto de medidas provisionales, puede desplegar sus efectos con anterioridad a la fecha de la sentencia, al estar en vigor hasta entonces las medidas establecidas con carácter provisional.
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Ello sin perjuicio de que, si la doctrina contenida en la Sentencia del TS 86/2020 se convirtiere, de ser reiterada, en jurisprudencia, hubiere de ser aplicada en el futuro.
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