Desde el punto de vista de la eficacia y de su proyección en el recurso contencioso administrativo resulta tenue la frontera entre u0022medida cautelaru0022 y u0022ejecución provisionalu0022
El estudio analítico del planteamiento que se nos presenta invita a enfatizar las siguientes premisas para el adecuado mantenimiento de la solución que al final se propondrá.
1ª) La accesoriedad constituye una de las características consustanciales de toda medida cautelar, lo que conlleva, como dispone el art. 731.1 LEC -EDL 1881/1-, el no mantenimiento de las medidas cautelares cuando el proceso o procedimiento principal haya terminado por cualquier causa.
En efecto, reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Autos de 13 diciembre 1989, 7 octubre 1996, 13 junio 1997, 5 diciembre 2007 -EDJ 2007/236737 y STS de 19 mayo 2011 (RC 271/2009) -EDJ 2011/99846-, permite mantener que la medida cautelar constituye un mecanismo precautorio para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los arts. 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 julio -EDL 1998/44323-, lo que determina que cuando en el recurso contencioso administrativo examinado haya recaído sentencia carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia.
Un caso, ciertamente particular, por las circunstancias concurrentes ha sido resuelto recientemente por la STSJ Cataluña 333/2013, de 22 marzo -EDJ 2013/85899-, en la que se abordó la problemática que si era posible -como pretendía la parte apelante mantener la medida cautelar de suspensión acordada por el juez de instancia, pese a haber recaído sentencia desestimando el recurso principal (confirmada en apelación e, incluso, tras rechazar el incidente de nulidad de actuaciones) cuando frente a dichas actuaciones jurisdiccionales se presentó un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Interesa destacar los siguientes extractos de la expresada STSJC 333/2013 -EDJ 2013/85899-:
u0022En este sentido, como se ha apuntado, difícilmente puede decretarse (o mantenerse) una medida cautelar de suspensión de un acto administrativo (por la vía de los artículos 129 y ss. LRJCA -EDL 1998/44323-) cuando el recurso contencioso administrativo dirigido contra el mismo ha sido ya resuelto por una Sentencia, además firme.u0022
u0022Habiendo recaído, en consecuencia, sentencia firme resulta yerma de razón la pretensión de la recurrente de que se mantenga una medida cautelar que, como ha quedado expresada, es accesoria a la propia Sentencia y que, además, al ser ésta desestimatoria, lo que procede es la ejecución del acto. Pero es que, además, con independencia del fumus o de los criterios en los que la aquí apelante hubiese fundado su recurso de amparo (cuya acreditación de su interposición resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan) lo cierto es que no corresponde pronunciarse a la jurisdicción ordinaria -obviamente, a mayor abundamiento de lo expresado al fundamento jurídico anterior sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de un recurso contencioso desestimado en virtud de Sentencia firme, por cuanto existe un cauce específico para ello en el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, del 3 octubre, del Tribunal Constitucional -EDL 1979/3888-u0022.
2ª) Cuando la sentencia que pone fin al proceso contencioso administrativo es desestimatoria no cabría acudir, en principio, a la ejecución judicial (arts. 103 y ss. LRJCA -EDL 1998/44323-), al tratarse, en puridad, de un supuesto de ejecución administrativa.
El pronunciamiento desestimatorio de la sentencia no añade nada al acto administrativo impugnado. En efecto, mientras que la atribución expresa, por el art. 103 LRJCA -EDL 1998/44323-, de la potestad de ejecución a los órganos jurisdiccionales, proyecta sus efectos sobre los privilegios de la autotutela ejecutiva de la Administración, debilitando la misma, hasta el punto de hacerla desaparecer con relación a los actos derivados de un pronunciamiento judicial que estime la pretensión eventualmente esgrimida es decir, en el ámbito de las Sentencias estimatorias del recurso, en el caso de Sentencias desestimatorias dicha potestad de autotutela ejecutiva queda indemne, por lo que no cabría hablar de ejecución judicial sino de ejecución administrativa.
En fin, como proclama, entre otros pronunciamientos, el muy ilustrativo de la STSJ Madrid (Sección Segunda) de 18 noviembre 1999 -EDJ 1999/53381-, “cuando la sentencia es desestimatoria, su parte dispositiva se limita a no anular una determinada actuación administrativa. Por otra parte, el hecho de desestimar un recurso no es igual a confirmar la actuación administrativa recurrida. No compete a los Tribunales de la jurisdicción u0022confirmaru0022 o u0022revocaru0022 actos administrativos. No existe una relación jerárquica entre aquéllos y las Administraciones públicas. No existe tutela de legalidad y mucho menos de oportunidad por parte de los Tribunales respecto de la Administración pública. Una sentencia desestimatoria se limita a no anular cierta actuación administrativa por considerar ésta ajustada a derecho [...] Siendo una sentencia desestimatoria o declaratoria de la inadmisibilidad del recurso no tiene el tribunal nada que hacer o ejecutar.u0022
3ª) El escenario jurídico que ofrece una sentencia que ha sido recurrida en casación resulta ajeno, en consecuencia, a la adopción ex novo o al mantenimiento de una medida cautelar, reconduciendo, en consecuencia, el planteamiento al ámbito de la ejecución provisional de la Sentencia.
En efecto, reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 23 septiembre -EDJ 1995/5971-, 21 noviembre 1995 -EDJ 1995/6872-, 28 octubre 2003 -EDJ 2003/147263 y 20 enero 2004 -EDJ 2004/260292-) mantiene que u0022en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipadau0022.
En consecuencia, el contexto esbozado nos situaría no en el ámbito de las medidas cautelares sino, en su caso, en el de la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación. A partir de aquí podrán dibujarse con mayor precisión esos difusos límites, a los que anteriormente eludía, entre medida cautelar y ejecución de sentencia pues -debe insistirse que la ejecución provisional es un verdadero proceso de ejecución si bien condicionado a la confirmación de la Sentencia recurrida en apelación o casación, sin que se pueda entender que su naturaleza jurídica se acerque al concepto de medida cautelar, tesis ésta insostenible a la luz de la Exposición de Motivos de la LEC -EDL 2000/77463-, que afirma que la ejecución forzosa provisional no es, por supuesto, ninguna medida cautelar y produce, de ordinario, efectos de más fuerza e intensidad que los propios de las medidas cautelares.
Pues bien, los tres aspectos que se acaban de destacar recrean un silogismo jurídico que, ciertamente, parece dejar desprotegido a una de las partes del proceso pues, al fin y al cabo, tras la sentencia desestimatoria recurrida en casación, el actor no podrá solicitar una medida cautelar o abogar por el mantenimiento de la adoptada con anterioridad y, por otra parte, tampoco cabrá acudir al expediente de ejecución jurisdiccional a los efectos de limar o depurar la proyección de efectos derivados del acto administrativo u0022confirmadou0022 por la sentencia recaída.
¿Qué le queda pues a ese recurrente? ¿Cabe aceptar, sin más, que nos encontramos ante una magra regulación jurídica que permite situaciones de cierta desprotección?
Veamos las posibles respuestas.
a) No parece posible mantener una interpretación puramente literal del art. 132.1 LRJCA -EDL 1998/44323 en el sentido de considerar que habida cuenta de que la medida cautelar estará en vigor hasta que recaiga sentencia firme, la sentencia que pone fin al proceso no es una sentencia firme sino definitiva y que, por tanto, la medida cautelar pervivirá hasta que recaiga dicha sentencia firme. Esta tesis, ya superada por la jurisprudencia, choca frontalmente con el carácter accesorio de la medida cautelar del que anteriormente se ha dado cuenta por lo que, entiendo que no resulta posible adscribirnos a esta primera posibilidad.
b) La segunda opción que podríamos manejar es la relativa a entender que en la medida que nos encontramos ante una ejecución administrativa, cabría reactivar las medidas cautelares propias del procedimiento administrativo. Esta posibilidad resultaría, no obstante, poco operativa desde el momento que el escenario que se nos plantea recrea ya el supuesto de ejecución de un acto dictado tras un procedimiento administrativo, avalado, además, por una sentencia judicial, por lo que las garantías al respecto (por no hablar de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada) no parecen dejar mucho resquicio de duda en torno a la legalidad de la acción administrativa.
c) La tercera posibilidad sería considerar que si bien frente a sentencias desestimatorias no cabe la ejecución judicial, determinados supuestos ciertamente patológicos (como el del planteamiento que se analiza), habilitarían a acudir a la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación. Me he mostrado favorable a esta posibilidad en unas reflexiones que bajo el título u0022Diagnosis de la ejecución de sentenciasu0022 fueron publicadas en Cuadernos de derecho judicial número 9/2005 (Ejemplar dedicado a: Diagnosis de la jurisdicción contencioso-administrativa. Perspectivas de futuro, pp. 161-208),
En dicho trabajo rememoraba una antigua línea jurisprudencial que, incluso, admitiría la posibilidad de la ejecución judicial de las sentencias desestimatorias, u0022pues... lo que se ejecutaría, una vez que hay sentencia, es la sentencia misma y no el acto administrativo” (AATS de 11 enero, 9 marzo, 10, 12, 14 y 15 julio y 22 octubre 1993 y STS de 9 octubre 1999).
A partir de esta última Sentencia cabría concluir -exclusivamente como un remedio excepcional a una posible situación de indefensión que con relación a la sentencia desestimatoria sólo sería posible acudir a su ejecución judicial (provisional) en tanto la misma no sea firme.
En este sentido, la STS de 7 octubre 2002 -EDJ 2002/42781 viene a reconocer expresamente que cuando se trata de la ejecución de lo decidido en Sentencias contra las que se encuentra pendiente un recurso de casación no es aplicable directamente el art. 103 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323 ni, por tanto, la Administración podía proceder por sí misma a la ejecución administrativa del acto, en el sentido de que “... la jurisprudencia de esta Sala Tercera, tomando en cuenta lo prevenido en el art. 98 LJ (según el cual, la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución de la resolución recurrida), y aplicando lo dispuesto en los arts. 1722, 1723 y 385 LEC 1881 -EDL 1881/1-, ha declarado que para la ejecución provisional de las sentencias recurridas en casación es imprescindible la solicitud de la parte dirigida al Tribunal sentenciador, la constitución de fianza o aval bancario suficiente, y que, cuando se trate de sentencias cuyo objeto no sea el pago de cantidad líquida o liquidable, el perjuicio que pudiera irrogarse con la ejecución no sea irreparable.“
Por tanto, resultaría posible de forma excepcional acudir a la ejecución judicial de sentencias desestimatorias, en tanto penda un recurso de apelación o de casación, mediante el supuesto de la ejecución provisional. Sólo en estos casos, como pone de manifiesto José Luis Requero “Ejecución de sentencias en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa Cuadernos de derecho local, Número 8, 2005, págs. 33-49”) la Administración demandada no goza aún de la autotutela que le brinda la estabilidad derivada de la firmeza, toda vez que si bien su acto o disposición, goza de legitimidad o vigencia, la misma es interina o provisional en la medida que será el Juez o Tribunal quien decida.
No obstante, de entrada, habría que vencer un obstáculo procedimental para acudir a la propia ejecución provisional pues el art. 91 LRJCA -EDL 1998/44323 únicamente habilita a las partes favorecidas por la Sentencia.