Con inmejorable sentido de la oportunidad por ser una cuestión jurídica trascendente, de la máxima actualidad y repercusión en la vida de muchos padres y madres separados y de sus hijos menores comunes, nos pide opinión nuestro director acerca de la incidencia que, desde una perspectiva jurídica, debe tener la situación de confinamiento, que vivimos desde el 14 de marzo pasado a consecuencia de la pandemia ocasionada por el COVID-19, sobre el cumplimiento de los regímenes de custodia compartida y de visitas y estancias establecidos en una resolución judicial, durante la vigencia del Estado de Alarma -en lo sucesivo EA-. Nos formula, a tal efecto, las dos preguntas siguientes:
1ª ¿Resulta aconsejable suspender íntegramente, mientras dure el estado crítico, la alternancia en los sistemas de custodia compartida y cualquier régimen de visitas -no de comunicaciones-, tanto en aquéllos como en los de guarda exclusiva?
2ª En caso positivo, ¿devendría oportuno arbitrar un sistema de recuperación de tiempos cuando termine el estado crítico?
Como la segunda de las preguntas es subsidiaria de la primera, pasaré a contestar, por seguir el necesario orden lógico, la primera.
En relación con la primera pregunta, para centrar debidamente la cuestión y profundizar en su análisis me permito apuntar que cabe abordar la cuestión de dos formas diferentes. Una es preguntarse si resulta aconsejable desde el punto de vista sanitario, o, si se prefiere, epidemiológico, suspender íntegra o parcialmente los regímenes de custodia compartida y los de visitas y estancias durante el EA, esto es, dejar en suspenso temporalmente los cambios de domicilio de los menores del domicilio de uno al del otro progenitor, para, de este modo, evitar o al menos minimizar el riesgo de contagio inherente a cualquier salida del domicilio y eventual contacto social con otras personas. Y, otra diferente, cuestionarse si, desde un punto de vista normativo, los menores pueden o no salir de su residencia habitual durante el EA para cumplir las resoluciones judiciales en los extremos referidos a los regímenes de custodia y/o visitas y estancias, tanto en las denominadas custodia compartidas como en las monoparentales o exclusivas. La primera pregunta nos aboca a un planteamiento estrictamente sanitario de la cuestión y conduce a unas conclusiones determinadas y la segunda nos obliga a movernos en el plano del deber ser jurídico y puede llevarnos a resultados o conclusiones no siempre coincidentes o convergentes con la contemplación sanitaria del problema.
Siendo esto así, parece evidente que la mejor solución será aquella que contemple ambas visiones del problema, la sanitaria y la jurídica, y concilie y cohoneste debidamente ambas de modo que la solución jurídica no obligue a hacer lo que sanitariamente es desaconsejable o, a la inversa, que aun siendo sanitariamente permisible y no desaconsejable algo, la norma impida realizarlo. Y esto solo puede hacerlo una norma clara, precisa y todo lo más detallada posible, que evite dudas, incertidumbres o interpretaciones divergentes cuando no abiertamente contradictorias. Esa es la tarea del legislador -en este caso el poder ejecutivo actuando como tal en funciones legalmente delegadas-, a quien corresponde precisar nítidamente el supuesto de hecho normativo y el efecto jurídico anudado al mismo, estableciendo su contenido, significado y alcance, porque es a él, y no al interprete, al que le corresponde ponderar los bienes jurídicos en conflicto y, previa identificación de cuál de ellos debe ser prevalente o preponderante, fijar la preferencia de la norma y trazar la línea de equilibrio entre unos y otros señalando lo permitido y lo prohibido. De no hacerlo, se corre el grave riesgo de dejar un amplio margen al intérprete para, ante el silencio o ambigüedad de la ley, hacer interpretaciones dispares, diversas y contradictorias.
En el caso que nos ocupa, la cuestión tiene, nadie lo duda, extraordinaria importancia: dado el número de padres y madres con hijos menores, separados o divorciados o no convivientes, con medidas judiciales paterno filiales, es fácilmente previsible que cada fin de semana y en días entre semana se producen en todo el territorio nacional cientos de miles de desplazamientos de menores desde el domicilio de uno al del otro progenitor para el cumplimiento de los regímenes de custodia, visitas y estancias, ida y vuelta en unos casos e ida tan solo en otros -como en casos de custodia compartida por semanas alternas, por ejemplo-, lo que supone un importantísimo flujo de movimientos de personas por las vías públicas y el consiguiente riesgo de que el mismo actúe como vector de contagio del COVID-19 , al ser posible, e incluso probable, según las circunstancias, bien que resulten infectados los menores o sus padres acompañantes, bien que transmitan el virus a otras personas si fueren portadores del mismo, hayan o no sido diagnosticados como positivos al COVID-19 y permanezcan o no asintomáticos a la enfermedad.
Pues bien, pese a la importancia de la cuestión y la consiguiente necesidad de regular con exquisita precisión en qué supuestos pueden abandonar los menores su domicilio para cumplir las resoluciones judiciales sobre custodia y visitas, y en cuáles no, la norma que debe regular la cuestión ni es clara ni precisa al respecto es más ni siquiera parece regular directa y expresamente la cuestión.
En efecto, ni el RD 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el Estado de Alarma -en adelante EA-, ni el RD 465/2020, de 17 de marzo, de modificación del anterior, ni el RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, que establecen las limitaciones a la libertad deambulatoria de las personas y de circulación de vehículos por las vías y espacios públicos como medidas de aislamiento social para contener el avance y propagación de la pandemia del COVID-19, hacen mención o referencia expresa alguna, entre las excepciones a las restricciones de movilidad, a las salidas de los menores del domicilio de los progenitores para trasladarse del domicilio de uno al del otro progenitor a fin de cumplir el régimen de custodia y visitas establecido en resolución judicial o convenio en los supuestos de padres no convivientes, sea por estar separados o divorciados, sea por ruptura de la unión no matrimonial.
Las excepciones al confinamiento domiciliario decretado están recogidas en el art. 7.1 RD 463/2020, reformado por el RD 465/2020, en sus apartados a a h-.
Los apartados en que se han pretendido amparar las salidas de los menores de los domicilios de los progenitores para los cambios necesarios para el cumplimiento del régimen de custodio y visitas son los constituidos por las letras d-, e-, g y h-, que autorizan las salidas para o por alguno de los fines o causas siguientes:
Retorno al lugar de residencia habitual.
Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
Ninguno de esos apartados del precepto está redactado “pensando” en el traslado de menores entre los domicilios de los progenitores, pues el retorno al lugar de la residencia habitual parece concebido para permitir que los ciudadanos que tienen autorizado salir a trabajar puedan regresar a su lugar de residencia, y la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, no parece contemplar el supuesto de cambio de domicilio de los menores del domicilio de uno al del otro progenitor para cumplir obligaciones derivadas del sistema de custodia o visitas, pues, por definición, existiendo un régimen de custodia exclusiva, ha de presumirse que los menores se encuentran debidamente cuidados y asistidos en el entorno del progenitor custodio y que éste satisface debidamente todas las necesidades materiales y afectivas del menor, y en caso de encontrarnos en un régimen de custodia compartida, ninguna necesidad hay tampoco de trasladar al menor del domicilio de uno al del otro progenitor para recibir asistencia y cuidado, ya que el menor está atendido y cuidado y tiene cubiertas todas sus necesidades materiales y afectivas con el progenitor con quien se encuentra.
De no ser así, nos encontraríamos en un escenario de posible aplicación de las medidas previstas en el art. 158 CC o, en su caso, de iniciación de un proceso de modificación de medidas. E igual debe decirse, para los regímenes de custodia compartida, respecto de los menores que al inicio del EA se encontraban con uno de sus padres.
Amparar los traslados domiciliarios en la fuerza mayor o en el estado de necesidad no parece que tenga fundamento sólido porque estando el menor cuidado y protegido con un progenitor nada obliga a su traslado al domicilio del otro e igual cabría decir de la posibilidad de entender incluidas dichas salidas domiciliarias en el cajón de sastre de la letra h porque el caso a que nos referimos no guarda analogía con ninguno de los casos contemplados en el art. 7.1.
Ante la insuficiencia, o por mejor decir ausencia, de regulación expresa del supuesto de hecho en la norma, dictado el Decreto de Alarma, enseguida se perfilaron en los juzgados de primera instancia, incluidos los especializados en familia, de toda España y diferentes foros de abogados -AEAFA, Sección de Derecho de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Ilustre colegio de Abogados de Barcelona, etc.-, tres grandes posiciones -prescindiendo de la posiciones de matiz derivadas de ellas sobre la cuestión, las cuales, dicho sucintamente, mantienen:
1ª Una primera niega que el RD 463/2020, de 14 de marzo, tenga incidencia alguna en el desarrollo y cumplimiento del régimen de custodia y visitas, sosteniendo en consecuencia que los regímenes de custodia y de visitas y estancias con el progenitor no custodio deben cumplirse en los términos establecidos en la sentencia o convenio y, por ello, que han de seguir produciéndose los intercambios o entregas de los niños de uno a otro progenitor para el desarrollo de las visitas o estancias, tanto de fines de semana, como de días inter semanales o periodos de alternancia -ordinariamente semanales en los casos de custodias compartidas.
En apoyo de esta posición puede esgrimirse el derecho fundamental de todos, incluidos padres y madres separados e hijos menores comunes, a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos. Se dice que el RD 463/2020 no puede dejar en suspenso lo establecido en una sentencia y, además, que tampoco lo establece expresamente.
Una variante de esta posición, sostenida por la Asociación de Abogados de Familia de España en su página web, mantiene que los movimientos o traslados del menor desde el domicilio de uno al del otro progenitor, vienen amparados por el apartado e del art. 7 RD 463/2020, que admite los desplazamientos para asistencia y cuidado a menores.
Yendo aún más allá, podría también sostenerse que los desplazamientos de los menores desde el domicilio de uno al del otro progenitor, para cumplir los sistemas de custodia o visitas establecidos en la resolución judicial, tiene cobertura y amparo en el apartado g del art. 7 del Decreto, que permite que las personas o vehículos circulen por la vía pública a causa de estado de necesidad, si se entiende que el traslado del menor es necesario para cumplir la sentencia.
E, inclusive, también podría invocarse lo dispuesto en el apartado h del Decreto -que se refiere a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza”-.
2ª Una segunda posición, situada en el extremo opuesto a la anterior, entiende que los menores solo podrán trasladarse desde el domicilio o residencia habitual de un progenitor al del otro en los casos previstos en el art. 7, apartado d del Real Decreto, es decir para retornar al lugar de su residencia habitual. Y ello impide que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva se cumpla el régimen de visitas con el progenitor no custodio, al implicar el mismo un desplazamiento del menor a un lugar que no constituye su residencia habitual.
3ª Por último, entre una y otra posición encontramos una variada gama de posturas intermedias que abogan:
Bien por considerar, analógicamente, que el periodo de vigencia del estado de alarma puede asimilarse a los periodos vacacionales escolares y que, por tanto, los mismos deben repartirse por mitad entre ambos progenitores, siguiendo al efecto lo que la sentencia establezca sobre el particular para vacaciones de verano, por ejemplo.
Bien por estimar que la decisión de cada caso concreto ha de hacerse valorando el riesgo de contagio del menor, en el entorno familiar materno o paterno, en atención a las circunstancias concurrentes, debiendo permanecer el menor durante la vigencia del estado de alarma bajo la custodia de aquel progenitor con quien el menor corra menos riesgo de contagio del COVID-19
A tales efectos, se dice, no es lo mismo que el régimen de visitas exija el traslado del menor de una ciudad a otra o que tenga lugar en la misma población tampoco que el régimen de visitas exija el traslado del menor a una ciudad en que hay un elevado índice de infectados o no que la familia del progenitor no custodio esté muy próxima a la del custodio o en el otro extremo de la ciudad que en la familia de un progenitor haya población de riesgo -abuelos, p.e. y en la del otro no, etc.. En definitiva, toda una variada gama de posiciones que pretenden soluciones de caso en función de criterios estrictamente sanitarios.
Mi posición sobre el particular, que ya tuve ocasión de dar a conocer en un artículo publicado en una revista jurídica el día 18 de marzo, fue ésta:
“Es importante señalar que nos encontramos, como acertadamente señala la exposición de motivos del Decreto, ante una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos -principalmente el derecho a la vida, el más preciado de todos-, y por tanto, es necesario adoptar medidas para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública ante el imparable avance de la pandemia, que ya ha causado centenares de muertes en nuestro país.
Se destaca que la finalidad de todas las medidas establecidas en el Decreto no es otra que la de proteger la salud pública general porque es fundamental en este caso interpretar las restricciones a la libre circulación de movimiento de personas y vehículos impuestas en el art. 7 de forma finalista, haciendo una interpretación teleológica del precepto.
En este sentido, parece indiscutible que en caso de conflicto entre la protección de la salud pública general, que es la que pretende garantizar la declaración del estado de alarma, y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de la sentencia en sus propios términos debe imponerse el de salvaguarda del interés público general concretado en la consecución de la salud pública. E igual cabe decir en el conflicto entre el interés superior del menor, concretado en este caso en la protección de su salud y en el derecho de éste a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores, y la protección del salud pública general y detención del avance de la pandemia.
Con estos criterios interpretativos, parece claro que los menores solo pueden salir y circular por las vías o espacios públicos en los supuestos expresamente permitidos en el artículo 7 del Decreto, y no en otros, y ello porque en la situación excepcional y temporal en que nos encontramos el cumplimiento de las resoluciones judiciales queda supeditado, en cuanto a los sistemas de custodia y visitas, a su compatibilidad con la escrupulosa observancia de las normas restrictivas vigentes durante el estado de alarma.
En los casos de custodia monoparental o exclusiva, puesto que el art. 7.1.d del Decreto autoriza la circulación de personas por las vías o espacios de uso público para “retorno al lugar de residencia habitual”, ello permite que, en caso de hallarse los menores con el progenitor no custodio al inicio del Estado de Alarma puedan regresar al del custodio, que es el lugar de su residencia habitual.
Así cabe deducirlo con meridiana claridad de lo dispuesto en el art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD 1690/1986, de 11 de julio, y modificado por RD 2612/1996, de 20 de diciembre. Este precepto establece que los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio.
El art. 7.1º.d no permite, en cambio, el traslado del menor desde el domicilio del progenitor custodio al del no custodio, porque el mismo supone la salida del menor de su residencia habitual, no su retorno a ella.
Tampoco puede ampararse la salida del domicilio del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, en caso de custodia exclusiva, en el apartado e del art. 7 del Decreto, que autoriza la circulación de personas para “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”, pues, por definición, existiendo un régimen de custodia exclusiva, ha de presumirse que los menores se encuentran debidamente cuidados y asistidos en el entorno del progenitor custodio y que éste satisface debidamente todas las necesidades materiales y afectivas del menor. De no ser así, nos encontraríamos en un escenario de posible aplicación de las medidas previstas en el art. 158 CC o, en su caso, de iniciación de un proceso de modificación de medidas.
Finalmente, en mi opinión, tampoco permite dar cobertura legal a la salida de los menores del domicilio del progenitor custodio para cumplir el régimen de visitas lo dispuesto en el apartado 1, letra g del art. 7 del Decreto -“Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad” en tanto la situación de necesidad a que se refiere el precepto, en este contexto de pandemia, ha de referirse no a la necesidad de cumplir una resolución judicial, sino a situaciones de necesidad de salir del domicilio por causas ajenas a la voluntad del menor o del progenitor con quien se encuentra, de forma perentoria o inaplazable, como pueden ser asistir al entierro de un familiar, abandonar el domicilio en caso de agresión o intento de robo de un tercero, acudir al hospital para recibir asistencia en caso de enfermedad ajena al coronavirus COVID-19 u otros similares.
Así pues, como conclusión, en el supuesto de custodias monoparentales o exclusivas, durante la vigencia del estado de alarma, los regímenes de visitas de fin de semana y de días inter semanales, y también, por supuesto, de los días especiales, como el día del padre, por ejemplo, no son susceptibles de cumplimiento o, lo que es lo mismo, quedan en suspenso por imposibilidad legal de hacerlos efectivos.
Y es que el cumplimiento del régimen de visitas de fines de semana o días inter semanales con el progenitor no custodio no puede justificar en modo alguno poner en serio riesgo la salud del menor ni de las personas de su entorno pues es claro que el traslado del menor del domicilio de uno al del otro progenitor no sólo expone al menor a sufrir un contagio del COVID-19 sino que convierte al propio menor, en caso de ser portador del virus, en vehículo de potencial transmisión del mismo a terceros. Y la cuestión no es baladí. En ciudades como Madrid, cumplir el régimen de visitas de fines de semana alternos establecido en los miles de rupturas de pareja existentes en esta ciudad con régimen de custodia exclusiva, puede suponer que el viernes por la tarde se realicen miles de desplazamientos de menores acompañados de uno u otro progenitor, ya sea en vehículo particular o transporte público, por todas las zonas de la ciudad, y otros tantos el domingo o lunes por la mañana para reintegrarlos al domicilio del custodio.
En el mismo sentido se pronuncia la Información elaborada por la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, con la supervisión del Observatorio contra la Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial, en respuesta a las consultas de víctimas de violencia de género formuladas en relación con el cumplimiento del régimen de visitas durante la vigencia del estado de alarma.
Y, en relación con el cumplimiento del régimen de custodia compartida, mantuve que el mismo no quedaba afectado por el estado de alarma en base a las razones siguientes:
“En los casos de menores en régimen de custodia compartida, el menor tiene dos residencias habituales, la del padre y la de la madre, lo que permite que los hijos puedan desplazarse del domicilio de uno al del otro progenitor para la alternancia de los periodos de convivencia del menor con uno y otro progenitor sin que ello suponga infringir lo dispuesto en el art.7.1.d RD 463/2020, toda vez que, salgan de uno u otro domicilio, siempre “retornan al lugar de su residencia habitual.”
Como señala la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo -EDD 2006/8315-, sobre “Guarda y Custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores” no existe norma civil ni administrativa expresa y específica para la determinación del domicilio del menor en situaciones de patria potestad y guarda y custodia compartida, pues el art. 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD 1690/1986 -EDL 1986/11174-, no resuelve la cuestión en la medida en que ambos son progenitores custodios. Por tanto, en estos casos, ningún obstáculo legal existe parar realizar los traslados de los menores al domicilio de uno u otro progenitor para dar cumplimiento al reparto de tiempos de convivencia judicialmente establecidos.
Ello no obstante, en los casos, los más frecuentes, de custodias compartidas por semanas alternas en que se hayan establecido días de visita inter semanales para el progenitor que no desempeña la custodia en la semana que el ejercicio de ésta le corresponde al otro, es recomendable que los progenitores lleguen al fácil acuerdo de prescindir ambos de esos días de visita inter semanal para no realizar tantos traslados de los menores y minimizar, de este modo , el riesgo de contagio de los menores y del adulto que le/s acompaña, derivado del mero hecho de transitar por las vía o espacios públicos al haberse comprobado que el coronavirus causante de la pandemia sobrevive en el suelo durante horas y de allí puede pasar fácilmente al calzado o ropa de los viandantes y posteriormente, a través del contacto corporal con la indumentaria, a las personas.
Al margen de la conveniente supresión de los días de visita inter semanal, con o sin pernocta, en los regímenes de custodia compartida, para reducir el riesgo de contagio al eliminar uno o dos traslados semanales del domicilio de uno al del otro progenitor, también debe tenerse presente la necesidad de cumplir las prescripciones médico-sanitarias de aislamiento o cuarentena en caso de que el menor resulte infectado por COVID-19, hasta el momento de su ingreso hospitalario, o presente síntomas de padecer coronavirus o haya estado en contacto con un progenitor o persona que haya arrojado positivo al COVID-19 en una prueba diagnóstica, ya que en tales casos, durante la vigencia de la medida de aislamiento o cuarentena quedan sin efecto las medidas de custodia establecidas en la sentencia, salvo el supuesto en que, por un estado de necesidad, el menor quedara desasistido en caso de ingreso hospitalario del progenitor con el que se encontrare, hipótesis en la cual, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7.1.g-, es decir, por estado de necesidad, podría ser trasladado al domicilio del otro progenitor.
Los días 15 a 17 de marzo se produjeron distintas interpretaciones del Decreto acerca de si el EA dejaba en suspenso o no el cumplimiento del régimen de visitas y los cambios de guardador en las custodias compartidas. El Gobierno, al que necesariamente debieron llegar dichas dudas e incertidumbres, podría haber aprovechado el Real Decreto 465/2020 para aclarar la cuestión introduciendo expresamente en el apartado 1 del art. 7 una referencia explícita a la cuestión, pero no lo hizo.
El día 19 de marzo por la noche, en una comparecencia conjunta del Ministro del Interior y el de Justicia, este último vino a manifestar literalmente: “Como regla general no hay limitación. Tendrán que seguir cumpliéndose los acuerdos establecidos en medidas cautelares o sentencias definitivas sobre tenencia de los progenitores.” Posteriormente, de forma un tanto atropellada, hizo alusión a que la sociedad es suficientemente madura y los padres tienen suficiente sensibilidad para solucionar las situaciones de conflicto que puedan suscitarse, aludió a que las salidas de los menores están amparadas por la excepción que permite circular para el retorno al domicilio habitual y, en definitiva, dijo, es el juez el que atención a las circunstancias, puede “reducir ese derecho fundamental del menor a relacionarse con su padre que es el interés superior a proteger junto con la salud del menor”. Es decir, se dijo cuál era la regla general pero al final se dejó en manos del juez la posibilidad de excepcionar su aplicación en cada caso dejando la cuestión sumida en tanta o mayor confusión que la existente antes de su intervención. Tal vez habría sido mejor que el Ministro, demostrando mayor sensibilidad ante el problema, no menor desde luego habida cuenta de los centenares de miles de desplazamientos que el cumplimiento de las visitas y alternancias de custodia provoca semanalmente en todo el territorio nacional, hubiera promovido una reforma del RD 463/2020 y del 465/2020 para aclarar definitivamente esta cuestión, no regulada en modo alguno en el Decreto de Alarma, y dejar resuelto el problema interpretativo planteado.
Las declaraciones del Ministro de Justicia, obvio es decirlo, más allá del valor que se les quiera conceder, sirvieron para apuntalar la posición de quienes mantenían que los regímenes de custodia y visitas no quedaban afectados o limitados en modo alguno por el RD 463/2020, salvo en los casos de indicaciones sanitarias médicas.
Ante la diversas interpretaciones, que partiendo del Decreto, se hicieron sobre la cuestión, la Comisión Permanente del consejo General del Poder Judicial adoptó el 20 de marzo de 2020 un Acuerdo, que, lejos de resolver las dudas e incertidumbres generadas, originaba nuevas dudas, al decir:
“…corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas.
Las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, -...-.
Ello no significa que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, ya que ‘la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo’.
Sin perjuicio de la posibilidad, ‘e incluso conveniencia’, de que esta variación del régimen y de la forma de ejecutarlo sea producto del consenso entre los progenitores, en defecto de acuerdo ‘corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda’ en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública.
La suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria, advierte el CGPJ, ‘cuando los servicios o recursos públicos -Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020’.
Lo anterior no es obstáculo a la eventual adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta en orden a satisfacer las finalidades de protección a que está orientado el Real Decreto 463/2020”.
Las afirmaciones del Consejo, en suma, vinieron a decir que correspondía al juez en cada caso, decidir acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia, señalando que la ejecución práctica del régimen establecido puede verse afectada por lo dispuesto en el RD 463/2020, ya que la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo, señalando incluso la conveniencia de hacerlo en los casos de regímenes de visitas con intercambios en un Punto de Encuentro Familiar, invitando, por último, a las partes, a alcanzar acuerdos.
En suma, el acuerdo de la Permanente del Consejo venía a admitir que la decisión debía tomarse caso por caso, en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, por las propias partes o por el Juez -lo cual era imposible durante el EA al deber llevarse a cabo dicha acomodación en un proceso de modificación de medidas y no por la vía del art. 158 CC valorando especialmente la salud de los menores y la de los propios progenitores.
En cuanto a la invitación del Consejo a las juntas sectoriales de jueces de familia a aprobar acuerdos de unificación de criterios sobre la cuestión, la misma tuvo como resultado, desesperanzador y caótico, convertir los pretendidos acuerdos de unificación, en acuerdos para la diversificación mediante la publicación de infinidad de criterios judiciales distintos sobre una misma cuestión, según es conocido.
No obstante, debe decirse, que según parece, en la inmensa mayoría de los casos, los padres, haciendo uso de un grado de sensatez y responsabilidad encomiables en el ejercicio de sus funciones parentales de protección del interés de los hijos, han alcanzado acuerdos para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales de custodia y visitas preservando al tiempo la salud de los hijos y la suya propia en la forma que han estimado más conveniente en cada caso para evitar convertir las salidas del domicilio familiar, con estos motivos, en vector de contagio activo o pasivo.
Por lo que se refiere a la segunda de las preguntas formuladas, ¿devendría oportuno arbitrar un sistema de recuperación de tiempos cuando termine el estado crítico?, pese a que el “Primer Documento de Medias Organizativas y Procesales del Plan de Choque del Consejo General del Poder Judicial de 2 de abril de 2020 -EDL 2020/8343-, propone propuso, como medida 2.11, la adición a la LEC de un nuevo art. 709 bis -EDL 2000/77463 para introducir un incidente especial de ejecución para la compensación de días de visitas y estancias no disfrutados durante el confinamiento por el COVID-19, no soy en absoluto partidario ni de crear este incidente especial de ejecución ni de reconocer, con carácter general, un pretendido derecho sustantivo a la compensación, como sugiere el redactado del art. 709 bis.1, que se propone, con la siguiente redacción:
“En los supuestos en que el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas y custodias compartida haya tenido lugar por razones de fuerza mayor y se presente solicitud de cumplimiento o petición de compensación por los tiempos de visitas no disfrutados, solicitada dicha compensación por el progenitor no custodio, el tribunal acordará que se cite a las partes y al Fiscal si fuera procedente, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes.”
La creación legal del incidente especial que comentamos vendría a suponer habría supuesto un reconocimiento legal implícito de la existencia de un derecho material de todo progenitor, custodio o no custodio, e incluso del tercero con derecho a visitas, a “recuperar” los días de visita o estancia correspondientes establecidos en una resolución judicial, cuando, por cualquier causa, no hubiere podido disfrutar de los mismos.
Afortunadamente, el RD-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia -EDL 2020/10060-, no ha asumido ni incorporado al texto legal la propuesta expresada. Es cierto que ha creado, en sus arts. 3 a 5, un procedimiento especial y sumario en materia de familia en que pueden ventilarse, según el art. 3.a RD-ley 16/2020, entre otras, las “pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”.
Sin embargo, debe advertirse que el legislador se ha apartado claramente de la propuesta de los trabajos preparatorios del RD-ley 16/2020 y ha moderado, prudentemente, la terminología, eliminando la referencia expresa a la compensación de días o periodos no disfrutados, sustituyéndola por otra más dulcificada y flexible -restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender… en la que se suprimen las referencias al incumplimiento del régimen de custodia o visitas y la causa que lo motivó -ya no se habla de fuerza mayor como motivo justificativo del incumplimiento, ni de incumplimiento sino de imposibilidad de atender en sus estrictos términos el régimen de custodia y estancias establecido-.
En definitiva, parece que el legislador ha optado por reconocer que se producirán reclamaciones en los juzgados por estos hechos pero no ha querido prejuzgar ni la calificación de la conducta del progenitor que no pudo atender en sus estrictos términos el régimen de custodia y visitas establecido, ni la forma en que se ha de llevar a cabo el restablecimiento del equilibrio en el régimen de custodia y visitas, con objeto de no pronunciarse expresamente acerca de si existe o no un derecho a la compensación de los días no disfrutados con otros futuros y si esa compensación será o no la vía para logar el reequilibrio. Ello parece una decisión prudente y flexible que permitirá al juez decidir en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, si procede o no la compensación.
Y, al respecto debe decirse, que tal derecho, concebido como un derecho incondicional, absoluto y exigible ante cualquier incumplimiento, es inexistente. Sólo en casos excepcionales cabría hablar de la posibilidad de reconocer al progenitor o persona que tiene derecho a las visitas una compensación de aquellos días pasados “perdidos” por otros futuros pertenecientes a los tiempos de estancia correspondientes al progenitor incumplidor, pero siempre que el incumplimiento sea imputable, de modo exclusivo, a una voluntad deliberada y rebelde al cumplimiento por parte del progenitor incumplidor.
La ley no prevé la ejecución específica para la obligación que examinamos -entregar al menor para el cumplimiento del régimen de visitas o de guarda que es una obligación de hacer, de carácter personalísimo, incardinada por la LEC dentro de las obligaciones derivadas del régimen de visitas y estancias, según se desprende de las reglas 2ª y 3ª del art. 776 LEC, pero tampoco excluye, ciertamente, esa ejecución forzosa específica o “in natura”, que podría encontrar su fundamento último en el derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye, como sabemos, el derecho a que la sentencia se ejecute en sus propios términos, tal como establece el artículo 18.2 LOPJ -EDL 1985/8754-, que añade: “Si la ejecución resultase imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.
Particularmente, sin profundizar en la cuestión por falta de espacio material para hacerlo en esta sede, me inclino por admitir la posibilidad de la compensación en días futuros, pero con un claro límite a esa medida: el interés y beneficio del menor debe primar y ser preponderante sobre el legítimo deseo del progenitor no custodio, o custodio, o tercero, de recuperar el periodo de tiempo perdido o no disfrutado, pero siempre que la causa del incumplimiento sea imputable, de modo exclusivo, al progenitor que de forma voluntaria y totalmente injustificada impidió la realización de la visita o estancia prevista en la resolución judicial.
Trasladadas esas consideraciones a lo sucedido durante el periodo de confinamiento por la pandemia del COVID-19, fácilmente se puede concluir que los incumplimientos de la obligación de entrega del menor de uno a otro progenitor para la ejecución del régimen de custodia -en las compartidas o de visitas y estancias -en las exclusivas han estado motivados fundamentalmente por dos razones.
Una primera relacionada con la falta de referencia explícita en el art. 7 RD 463/2020 y en el posterior RD 465/2020, de modificación del primero, a la cuestión. Es claro, a mi juicio, que uno de los motivos de la negativa de muchos progenitores a permitir la salida del menor de la situación de confinamiento para el cumplimiento del régimen de custodia, visitas o estancias habrá sido, sin duda, la inexistencia de una norma clara sobre el particular, y las interpretaciones discrepantes de la norma existente mantenidas por jueces, abogados y otros operadores jurídicos.
Una segunda, relacionada directamente con la pandemia, habrá sido, a buen seguro, la convicción íntima del progenitor formalmente incumplidor de actuar en cumplimiento de su deber velar por la salud del menor al no permitir la salida del mismo del domicilio en que se encontrara para no exponerle innecesariamente a un alto riesgo de ser contagiado del COVID-19, y ello ponderando la gravedad de la crisis sanitaria existente, no sólo en atención al número de personas oficialmente contagiadas y número de personas fallecidas, sino, lo que es casi peor y produce un miedo paralizante y comprensible, el ingente número de personas asintomáticas que podían ser portadores del virus y constituir elemento de contagio del mismo y que no habían sido diagnosticadas como infectadas por no haber sido sometidas a test o prueba médica alguna de detección de la enfermedad, entre las cuales habían de contarse, naturalmente, el progenitor que pretendía hacer cumplir la sentencia y las personas que con él convivían de forma permanente durante el confinamiento.
Y, aunque ordinariamente habrán concurrido ambos motivos como justificativos del incumplimiento, parece evidente que el segundo, ante la indefinición de la norma, habrá prevalecido en la mayoría de los casos. Y es claro, en mi opinión, que una ponderación razonable de los bienes jurídicos en conflicto entre los progenitores discrepantes -el derecho de un progenitor a la ejecución de la sentencia en sus propios términos y el deber del otro de velar por la salud del menor que tiene en su compañía ha de llevar a la conclusión de que, en ningún caso debe considerarse este tipo de incumplimientos como incumplimientos voluntarios dolosos que muestren una voluntad renuente e injustificada al cumplimiento de una resolución judicial, sino, antes bien, supuestos de incumplimiento por causa de fuerza mayor o, si se prefiere, de miedo insuperable a sufrir un mal mayor -el contagio del menor-, que se trata de evitar incumpliendo el deber que supone el mal menor -la falta de contacto físico temporal del menor con el otro progenitor durante la pandemia-
Si en el ámbito penal el cumplimiento de un deber es una cláusula general de justificación, esto es, una causa de exclusión de antijuridicidad de una conducta penal típica, ¿cómo no ha de estar justificado en el ámbito civil, el incumplimiento de una obligación de hacer de carácter personalísimo -entregar al menor al otro progenitor para el cumplimiento de las visitas o estancias motivado por la convicción seria y fundada del infractor de no debe cumplirla para velar por la vida y salud del menor, lo que le impone como primer deber el art. 154.1º CC?
En mi opinión, por tanto, la inmensa mayoría de los incumplimientos producidos, por los motivos expresados, durante la pandemia no deben dar lugar a compensación alguna, máxime en aquellos casos en que conste acreditado que el progenitor que ha ejercido efectivamente la custodia ha permitido al otro comunicaciones diarias por teléfono o medios telemáticos -Whatsapp, Skype, Zoom, etc.-, que han garantizado contactos audiovisuales del menor con el progenitor no presente, sobre todo si no venían establecidas en la resolución judicial correspondiente. Por no referirnos a los supuestos en que el régimen de visitas hubiere de cumplirse en el interior de las dependencias de un Punto de Encuentro Familiar o realizando la recogida y entrega de los menores, para los intercambios, en el mismo, pues, en los casos de cierre de tales centros durante la vigencia del estado de alarma, el incumplimiento deberá entenderse producido a causa de fuerza mayor.
Esta conclusión se ve reforzada y avalada por la redacción del art. 3.a RD-ley 16/2020, que expresamente se refiere a “restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”, en la medida en que, de algún modo, viene a presumir, salvo prueba en contrario, que la causa de no poder atender en sus estrictos términos las obligaciones derivadas del régimen de custodia o visitas establecido no se debe a dolo o mala fe del progenitor que no pudo atender dichas obligaciones sino a las medidas de restricción de la libertad deambulatoria impuestas por el RD 463/2020 -aclarado por RD 465/2020-, o a razones sanitarias que aconsejaban, en atención a las circunstancias relacionadas con la evolución de la propagación y efectos de la pandemia por COVID-19, anteponer la protección y preservación de la salud del menor al cumplimiento del sistema de custodia o estancias establecido, en cuanto el cumplimiento podría haber expuesto innecesariamente al menor a un grave riesgo de contagio pasivo o activo.
