Confinamiento involuntario de infectados por COVID asintomáticos

El análisis de la cuestión debiera comenzar, quizás, por la inconsti...

El análisis de la cuestión debiera comenzar, quizás, por la inconstitucionalidad de las medidas que acompañan al RD 463/2020 de 14 marzo -EDL 2020/6230 por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en lo relativo a la libertad de circulación que el art.7 de dicho Real Decreto -EDL 2020/6230 recoge en tanto que durante el estado de alarma «las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades -…-: a adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad b asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios c desplazamiento al lugar de trabajo -… d retorno al lugar de residencia habitual e asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables f desplazamiento a entidades financieras y de seguros g por causa de fuerza mayor o situación de necesidad h cualquier otra actividad de análoga naturaleza».

Pues bien, si la libertad de circulación está contemplada en el art.15 CE -EDL 1978/3879-, de acuerdo con lo que establece el art.55 de la misma este derecho fundamental solo puede ser suspendido cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio. Dicho esto resulta que no son limitaciones de la libertad de circulación lo que establece el Real Decreto antes mencionado -limitaciones a un derecho fundamental, las cuales son posibles constitucionalmente hablando como tiene declarado el Tribunal Constitucional al decir que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que son susceptibles de límites explícitos o implícitos que, en todo caso, respeten su contenido esencial, como se deduce de lo dispuesto en el art.53.1 CE -EDL 1978/3879- toda vez que si la libre circulación es la «libertad de movimientos en abstracto», esto es, la libertad de deambulación de los ciudadanos sin injerencia y sin obedecer a una finalidad, en tanto que el artículo 7 del Real Decreto ya aludido no permite esa deambulación libre sino sujeta a condiciones y supuestos tasados no se respeta el contenido esencial del derecho. Pero además el art.20 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio -LO 4/1981 de 1 de junio -EDL 1981/2619 prevé la adopción de ciertas medidas relacionadas con la libertad de circulación en caso de declaración del estado de excepción como son «la prohibición de la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad», medidas que son incluso menos limitadoras que las que contempla el art.7 del Real Decreto -EDL 1981/2619 y que no están siquiera previstas para el estado de alarma en la LOEAES. En consecuencia, cabe concluir que nos encontramos ante una suspensión de la libertad de circulación que no es posible en un estado de alarma, debiendo añadirse además que toda limitación de un derecho fundamental ha de realizarse mediante ley orgánica.

Es obvio que las anteriores consideraciones alcanzan al confinamiento de personas asintomáticas que padecen Covid-19 en lugares establecidos ad hoc. Sin embargo, la cuestión que se nos plantea más allá de la reflexión general realizada es de extraordinario interés puesto que se trataría de la limitación de un derecho fundamental, el derecho de libre circulación recogido en el art.19 CE -EDL 1978/3879 y aun el derecho fundamental a la libertad recogido en el art.17, en aras a la protección de un derecho también previsto en la Constitución en su art.43.1, el derecho a la protección de la salud.

El Tribunal Constitucional ha situado el derecho a la salud como fundamento del derecho a la vida y la integridad física y moral contemplado en el art.15 CE -EDL 1978/3879-. Así en STC 5/2002 -EDJ 2002/422 señalaba que «el derecho a la salud, o mejor aún, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del art.15 de la Constitución -EDL 1978/3879-, si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho a la integridad física y moral, sino tan solo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma».

Lo que sucede es que el derecho a la salud en este caso no es la salud individual del confinado por cuanto que hablamos del confinamiento de personas que padecen Covid-19 pero asintomáticas, sino la salud colectiva y por extensión la vida e integridad física de todos y cada uno de los ciudadanos que componen la sociedad.

Pues bien, con todo, si nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en la Constitución y en los casos y en la forma previstos en la ley, como reza el art.17 CE -EDL 1978/3879-, solamente si hay consentimiento del confinado cabe esa posibilidad de confinamiento de que hablamos. Fuera de ese supuesto, el del otorgamiento del consentimiento por el confinado, es necesaria autorización judicial. Ejemplo de ello es el internamiento involuntario por trastorno psíquico que prevé y regula el art.763 LEC -EDL 2000/77463 que es competencia del Juez de Primera Instancia del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

Otro ejemplo de internamiento, radicalmente distinto al no tener relación con la salud, es el internamiento o los internamientos de extranjeros previstos en la LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España -EDL 2000/77463-, en particular, el internamiento como medida adoptada en el marco de un procedimiento sancionador con el fin de asegurar la ejecución de una eventual sanción de expulsión. En este caso, detenido un extranjero al que se le incoa un expediente sancionador con tal fin, cuando la expulsión no pueda verificarse en el plazo de 72 horas de la detención policial, se necesitará la autorización del Juez de Instrucción del lugar donde se produjo la detención para el ingreso en un Centro de Internamiento mientras se tramita el expediente sancionador.

Como vemos estamos ante dos supuestos de internamientos, diferentes, en los que se precisa intervención judicial.

Ahora debemos plantearnos en este caso de «internamiento» o confinamiento de personas con Covid-19 asintomáticas que nos ocupa quién ha de intervenir, si ha de ser el Juez de Primera Instancia o el Juez de Instrucción o debe serlo el Juez de lo Contencioso-Administrativo.

Sobre ello ha de tomarse como punto de partida la regulación que se contiene en la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública -EDL 1986/10073 que autoriza a las autoridades sanitarias a adoptar medidas cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad siempre que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas con el fin de controlar las enfermedades transmisibles -art.1, 2 y 3-. Se trata de medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control, medidas oportunas para el control de enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato y las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Ciertamente y, aun cuando no se hace una concreción de medidas, se está otorgando a las autoridades sanitarias un amplio margen de discrecionalidad, el cual puede llegar hasta la adopción de esta medida que analizamos, el confinamiento de personas asintomáticas que padecen Covid-19 en lugares distintos de su domicilio.

Siendo ello así, adoptando las autoridades administrativas sanitarias esta medida, sucede que la L 29/1998 de 13 julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su art.2 -EDL 1998/44323 dice que «el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conoce de las cuestiones que se susciten en relación con:

Y en su art.8.6 párrafo segundo -EDL 1998/44323 señala que “asimismo corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro defecho fundamental”.

También la L 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente dispone en su art.9.2 a -EDL 2002/44837 que “los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento en los siguientes casos: a cuando exista riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas en la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986 -EDL 1986/10073 se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.”

De todos las anteriores leyes se puede concluir que ha de ser el Juez de lo Contencioso Administrativo el que autorice o ratifique las medidas, debiendo señalarse que en todo caso en las citadas normas no se regula ni el procedimiento de adopción de las medidas ni tampoco las facultades del Juez al autorizar o ratificar las medidas.

 La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

ESCENARIO UNO -estado de alarma-

1.- En primer lugar,...

ESCENARIO UNO -estado de alarma-

1. En primer lugar, la declaración del estado de alarma, por el D 463/2020 -EDL 2020/6230-, que lo hizo el gobierno al amparo de la LO 4/1981, de 1 de junio -EDL 1981/2619-, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, por la que se le habilita en el ejercicio de las facultades que le atribuye el art.116.2 CE -EDL 1978/3879 a su declaración, y que ha sido expresamente por una emergencia sanitaria por el COVID 19, concretamente al amparo de la declaración de la Organización Mundial de la Salud que elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional, ha determinado que las decisiones que se han ido tomando lo sean, según este decreto, para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, recogiendo expresamente que no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el art.55 CE, y mucho menos la anulación.

Por ello, el planteamiento no es exactamente que el derecho a la salud -y la seguridad de los ciudadanos, como dice el decreto prevalezca sobre el resto de derechos fundamentales, lo que habrá de entenderse sólo en caso de conflicto y, por tanto, solo cuando se realicen las actividades no permitidas por el decreto de alarma.

2. En segundo lugar, este decreto, y los posteriores, habilita a los Ministros -y a autoridades autonómicas y locales competentes a dictar órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

También dice que los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales quedarán bajo las órdenes directas del Ministro del Interior, y que los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo. Incluye entre los agentes de la autoridad a los miembros de las Fuerzas Armadas.

De forma más concreta, el art.7 -EDL 1981/2619 establece la limitación de la libertad de circulación de las personas, y de los vehículos, que no anulación al permitir acudir a determinados lugares y realizar determinadas actividades, y el art.8  establece las requisas temporales y prestaciones personales obligatorias, el art.9 la suspensión de la actividad educativa, el art.10 contempla medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. La permanencia en estos establecimientos será la estrictamente necesaria, evitar aglomeraciones, mantener distancia de seguridad. Finalmente el art.11 establece medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas.

Con la finalidad de garantizar la efectividad y cumplimiento de lo fijado, el art.20 regula el régimen sancionador, y dice que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el art.10 LO 4/1981, de 1 de junio -EDL 1981/2619-.

Por ello, en este primer escenario, y es lo vivido en estos días desde el 14/03/2020, el incumplimiento de lo aquí fijado ha determinado exclusivamente la imposición de sanciones en vía administrativa, lo que concuerda con lo fijado en la L 4/1981 -EDL 1981/2619 al fijar como autoridad competente el gobierno -artículo 7-, y que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes, administrativas sancionadoras en todo caso. Solo en el supuesto que esa actitud de incumplimiento, pudiera llegar a ser una desobediencia o resistencia, por las circunstancias propias del caso entendiéndose como agravada, es decir, no lo solo el incumplimiento sino la oposición expresa a hacerlo, con un plus al simple incumplimiento, podría encuadrarse en el tipo penal del art.556 CP -EDL 1995/16398-, siempre bajo el principio de intervención mínima del derecho penal. Así debe interpretarse cuando además ese mismo artículo resalta que si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario. La regulación es administrativa, la sanción administrativa con los órganos sancionadores administrativas, y solo, excepcionalmente, de la jurisdicción penal.

ESCENARIO DOS -reanudación actividad-

A la espera de la regulación de este escenario, y asumiendo que deja de tener vigencia el decreto del estado de alarma, habrá que estar, en primer lugar, a si se va a proceder a dictar un nuevo decreto de transición a la normalidad, en cuyo caso se aplicarían las disposiciones del mismo que, ha de entenderse en cuanto a la cuestión planteada, tendrían la misma solución, sanciones de incumplimiento en vía administrativa.

Así, si se adoptan medidas de control sanitario de los ciudadanos, a modo de determinar quién es portador de COVID 19 aún asintomático, y se determina la continuación de esa persona en confinamiento, serán las autoridades administrativas sanitarias quien lo acuerden y ordenen, sin que sea necesario autorización judicial para hacerlo. Esta misma situación es la que ha existido durante el estado de alarma en los casos de personas que han dado positivo en COVID 19.

La competencia para adoptar esas medidas de confinamiento específicas e individualizadas le corresponden a las autoridades administrativas sanitarias competentes, al amparo de lo regulado en la LO 3/1986 de 14 de abril de medidas especiales en materia de Salud Pública -EDL 1986/10073-, que establece en su art.2 «Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad» y en su art.3 «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

En el mismo sentido la L 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, que establece en el art.26.1 -EDL 1986/10228 «En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas».

Sobre las sanciones correspondientes, aparecen en la Ley General de Salud Pública 33/2011 -EDL 2011/217725 y en la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil 17/2015 -EDL 2015/115520-.

La intervención judicial se produce en la ratificación de ese internamiento involuntario, lo que ha de entenderse siempre cuando la persona se oponga al mismo, de ahí su carácter de involuntario, y cuya competencia es de los juzgados de lo contencioso administrativo según el art.8.6 LJCA -EDL 1998/44323-, «Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental», todo ello con normativa específica relacionada con la salud pública, sin que sea aplicable la legislación de internamientos de extranjeros. Medida que podría adoptarla o ratificarla incluso inaudita parte -art.135 LJCA -EDL 1998/44323--, por carácter urgente y necesario, y que puede llevar aparejado por parte del Juez de lo CA el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para dar cumplimiento a la misma. Esta normativa y competencia específica de los Juzgados CA excluye la competencia del Juez de Instrucción, ni como Juez de garantías, que solo actuaría en caso de deducción de testimonio cuando la conducta de oposición al cumplimiento del confinamiento involuntario, ratificado por el Juez de lo CA, supusiera una desobediencia en los términos antes dichos, ya con posible carácter penal.

Finalmente, en modo alguno procedería bajo estos parámetros y tal y como está planteada la cuestión, la jurisdicción civil sobre los internamientos involuntarios, art.763 LEC -EDL 2000/77463 cuya premisa es la incapacidad de la persona para decidir y que cumplimenta el juez, concretamente por razón de trastorno psíquico de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, lo que no ocurre en este caso que estaríamos ante un supuesto de oposición al confinamiento obligado, no de falta de voluntad, sino una voluntad obstativa al mismo.

La medida de Estado de Alarma está recogida en el art.116 CE -